臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鍾旻娟

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第866號，中華民國108年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第253號、108年度撤緩毒偵字第188號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾旻娟明知悉海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，依法不得擅自持有、施用，竟分別基於施用第一、二級毒品之犯意，先後於民國106年12月1日下午5時40分許，在桃園市○○區○○街000巷00號居所內，以將海洛因摻入香菸燃燒產生煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1次，另以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年12月2日下午7時30分許，在桃園市○○區○○路000號前為警盤查，發現為毒品列管人口，經同意於同日下午7時45分許為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項：

(一)按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，犯同條例第10條之罪者，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，即足見其再犯率甚高，原所實施觀察、

(二)證據能力：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告表示同意有證據能力（本院卷第58至59頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。

二、實體事項：被告對於上揭施用第一、二級毒品之犯罪事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（毒偵253卷第2頁背面至3頁、第34頁，原審卷第134、182、195頁，本院卷第60頁），且被告於106年12月2日下午7時45分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UU/2017/C0000000）、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、勘察採證同意書附卷可稽（毒偵253卷第10、11、13、14頁）。是被告自白既有上開各項證據足資補強，自堪採信為真。

三、論罪：

(一)按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法施用、持有。是核被告所為，係犯前開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)構成累犯加重部分：

1、被告前因⑴於98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第30號判處應執行有期徒刑1年2月確定；

⑵又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第29號判處應執行有期徒刑1年2月確定；⑶再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第28號判處應執行有期徒刑1年6月確定；⑷於99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴緝字第2號判處應執行有期徒刑3年6月確定；⑸於100年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1308號判處應執行有期徒刑1年4月確定。上開⑴至⑸所示案件，嗣經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第4417號裁定分別定其應執行有期徒刑4年8月（下稱甲案，徒刑執行期間為99年12月8日至104年8月7日）、有期徒刑3年6月（下稱乙案，徒刑執行期間於104年8月8日至108年2月7日）確定，甲、乙案接續執行，於105年10月25日假釋付保護管束，其中甲案於被告105年10月25日縮刑假釋出監時，已執行期滿，即已執行完畢（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2、刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案為同一罪質之施用毒品罪，足徵其對刑罰反應力之薄弱，若加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(三)被告雖主張其主動向員警坦承有施用毒品犯行，應符合刑法第62條自首減刑之要件。惟按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院94年度台上字第5690號判決參照）。查被告於員警巡邏盤查時，知悉為毒品列管人品即主動向警方坦承有施用第一級、第二級毒品之犯行，並配合員警採驗尿液等情，有被告警詢筆錄附卷可憑（毒偵253卷第2頁背面至3頁），是被告上開主動坦承之舉止原生施用第一級、第二級毒品之自首效力，惟其於原審審理時，經傳拘無著，顯已逃匿，經原審於108年8月2日以108年桃院祥刑全緝字第1062號通緝在案，於108年8月11日為警緝獲，此有上開通緝書、桃園市政府警察局中壢分局通緝案件移送書、撤銷通緝書附卷可憑（原審卷第95至97、151頁）。是被告並無接受裁判之意願，自與刑法第62條自首之要件不合，無從據以減輕其刑。

四、維持原判決及被告上訴不可採之理由：

(一)原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定並執行完畢，本應戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第

一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為非是，再衡以被告犯後坦承罪行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑10月（施用第一級毒品罪部分）、8月（施用第二級毒品罪部分），應執行有期徒刑1年4月等節，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

(二)被告上訴意旨主張：被告遇到臨檢當下有主動告知是毒品人口，有施用第一、二級毒品，並配合驗尿，應符合自首，且被告就所涉犯行均坦承不諱，有面對刑事責任之正確態度，如入監服刑將面臨失去目前工作機會，懇請考量被告家中尚有親人需照顧，從輕量刑，給予被告易科罰金之機會等語。惟被告指稱其符合自首乙節，並無可採，業據本院說明認定如前，且按量刑輕重，為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業時已審酌以上各情，並詳敘如上，顯係以行為人責任為基礎，考量刑法第57條各款所列情狀，而分別就被告上開各犯行，為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。況且被告於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第30號判決分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第29號判決分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第28號判決分別判處有期徒刑8月（共2罪）、6月，應執行有期徒刑1年6月確定；於99年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴緝字第2號判決分別判處有期徒刑9月（共3罪）、7月（共3罪），應執行有期徒刑3年6月確定；於100年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1308號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；被告遭科處之刑度總在有期徒刑8至10月（施用第一級毒品罪部分）、有期徒刑6至8月（施用第二級毒品罪部分），且上開罪刑經入監執行後，仍無減於被告施用毒品之惡習，繼而再犯本案施用第

一、二級毒品罪，足稽被告刑罰感應力、自我控制力甚低，非施予重刑，不足懲其惡性、矯其惡習。再者，被告本案犯行原經桃園地檢署檢察官以107年度毒偵字第253號為緩起訴處分之寬典，嗣因被告未按期至桃園地檢署報到採驗尿液送驗，違背刑事訴訟法第253條之2第1項第8之應履行事項，經桃園地檢署檢察官於108年1月10日以107年度撤緩字第754號撤銷緩起訴處分書撤銷上開緩起訴處分，依法起訴，被告其後並再犯數起施用毒品案件（桃園地檢署108年度偵字第15278號、第21995號、同署108年度毒偵字第3489號、第4439號），有本院被告前案紀錄表附卷可憑，參諸被告前已有多次施用第一、二級毒品之前科，所量處之刑度為有期徒刑8至10月（施用第一級毒品罪部分）、有期徒刑6至8月（施用第二級毒品罪部分），本案原經檢察官緩起訴之寬典，因被告未遵守緩起訴事項而遭撤銷，於本案後再犯數起施用毒品案件等情，原審就被告上開所犯施用第一、二級毒品犯行，分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月，當屬罰所當責，屬法院裁量職權之適法行使，未悖於罪責相當之要求，並無量刑過重之情形，是認本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。