臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

賴明照

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1967號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度撤緩毒偵字第521號、第522號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴明照基於施用第一、二級毒品之犯意，分別為下列行為：

㈠於民國106年11月30日晚間8時許，在桃園市○○區○○路0 段000巷00號之住處內，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年12月2日晚間7時55分許，自行到桃園市○○區○○路000號之龍岡派出所探視友人，惟因為毒品列管人口，因而為警盤問，乃向警自首坦承上開施用毒品犯行，且接受裁判。

㈡於107年5月1日下午4、5時許，在上址住處內，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年5月2日晚間7時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在桃園市○○區○○街00號前為警盤問時，向警自首坦承上開施用毒品犯行，並交付玻璃球吸食器1組、削尖吸管1支，且接受裁判。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局、龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序部分本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱(見本院卷第82至83頁)，本院經查：

㈠被告之上開自白供述，關於犯罪事實欄一、㈠部分，有被告於警詢、檢察事務官詢問、原審準備程序及審理時之自白，以及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局平鎮分局採驗尿液通知書回執聯、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、桃園市政府警察局平鎮分局勘察採證同意書各1份在卷可資佐憑。按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2至4天等情，亦經衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）以92年3月10日管檢字第0920001495號、94年11月7日管檢字第0940011980號、97年9月30日管檢字第0970009577號函釋在案。是被告接受採尿時間為106年12月2 日晚間8時20分許，坦承於上開時、地施用第一級毒品海洛因時間已超過26小時，惟依前開函釋說明，被告坦承於106年11月30日晚間8時許，有施用第一級毒品犯行，應可認定。

㈡犯罪事實欄一、㈡部分，亦有被告於警詢、偵查、於原審準備程序及審理時之自白，以及桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局龍潭分局檢體紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份、查獲現場暨扣案物品照片4張，暨扣案之玻璃球吸食器1組、削尖吸管1支可資佐憑。

㈢綜上證據及理由，足認被告之自白確與事實相符，犯行明確，堪予認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠犯罪事實欄一、㈠部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於原審準備程序及本院審理中均供承，是以玻璃球燒烤方式同時吸食一、二級毒品，且無證據足以證明被告係分別施用，則基於事證有疑，利歸被告之罪疑唯輕原則，自應認被告係同時施用。公訴意旨認被告係分別犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。是被告係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡犯罪事實欄一、㈡部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於原審準備程序及本院審理中均供承，是以玻璃球燒烤方式同時吸食一、二級毒品，並無證據足以證明被告係分別施用，則基於事證有疑，利歸被告之罪疑唯輕原則，自僅得據被告供承之情而認係同時為之。公訴意旨認被告係分別施用，容有誤會。是被告此部分所為，亦係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，係數行為，自應予分論併罰之。

㈣累犯之認定部分：被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第6529號裁定送觀察、勒戒後，嗣提起抗告，經本院以88年度毒抗字第887號裁定抗告駁回後確定，後因認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第298號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度壢簡字第1245號判決判處有期徒刑5月確定，業經執行完畢；①另於97年間因竊盜等案件，經原審法院以97年度審易字第779號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑10月確定；②再於同年間因施用毒品等案件，經原審法院以97年度審訴字第2050號判決分別判處有期徒刑9月、7月，定應執行有期徒刑1 年2月確定；③復於同年間因竊盜等案件，經原審法院以97年度易字第768號判決分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；④繼於同年間因竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第1054號判決判處有期徒刑10月確定；⑤續於同年間因施用毒品等案件，經原審法院以97年度審訴字第3555號判決分別判處有期徒刑9月、9月、7月、7月，定應執行有期徒刑2年確定；⑥又於同年間因竊盜案件，經原審法院以98年度易字第246號判決判處有期徒刑10月確定；⑦另於98年間因施用毒品等案件，經原審法院以98年度審訴字第614號判決分別判處有期徒刑9月、7月，定應執行有期徒刑1 年2月確定；⑧再於同年間因施用毒品案件，經原審法以98年度易字第410號判決判處有期徒刑8月確定；上開①至⑥及⑦、⑧所示之刑，經原審法院以98年度聲字第4996號裁定應執行有期徒刑6年6月、1年8月確定，並接續執行，於105年7 月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄106 年2月4日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案均構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯。參照司法院釋字第775號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤自首認定部分：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號裁判意旨參照）。本件①就犯罪事實欄一、㈠部分，經原審函詢桃園市政府警察局平鎮分局本案之查獲情形為何及於被告自承施用毒品前，是否有事證可資懷疑被告涉有施用毒品之犯行乙節，據覆：「一、…。二、…，賴明照來到本所稱要探視女友鍾旻娟，員警請賴民提供身分證號查證，經查詢後賴民有多筆毒品前科，詢問有無施用毒品，賴民亦坦承有施用毒品，並同意驗尿。…。」，有桃園市政府警察局平鎮分局108年11月22日平警分刑字第1080033427號函暨職務報告1份在卷可考，核與刑法第62條前段所規定自首犯罪之要件相符。②就犯罪事實欄一、㈡部分，亦經原審函詢桃園市政府警察局龍潭分局本案之查獲情形為何及於被告自承施用毒品前，是否有事證可資懷疑被告涉有施用毒品之犯行乙節，據覆：「…：該嫌於上記時地不依順行方向臨停（逆向違停）於○○街○○號前，職上前盤查該車，經查賴嫌為毒品調驗人口，故職詢問賴嫌是否有依規定至分局到驗，賴嫌稱有，惟賴嫌神色慌張，並急於離開現場，職立刻請賴嫌熄火下車接受盤查，賴嫌起初不願下車，且賴嫌打檔欲開離現場，經職喝令該嫌下車，該嫌始下車接受盤查，於該嫌開車門下車時，於目視所及之處，發現該嫌所駕駛之0000-00號自小客車駕駛座下方有小皮包一只，經職詢問該皮包內是否有毒品，賴嫌始坦承持有二級毒品安非他命玻璃球吸食器，並主動將小皮包打開給職查看，將小皮包交付予職。另有關被告自承施用毒品前，因被告神色慌張，並急於離開現場，職立即請賴嫌熄火下車接受盤查，賴嫌起初不願下車，且賴嫌打檔欲開離現場，經職喝令該嫌下車，該嫌始下車接受盤查該嫌上述行徑顯為持有違禁品之異常行為。」，也有桃園市政府警察局龍潭分局108年11月13日龍警分刑字第10800244340號函暨職務報告在卷可考。惟上開說明，警員認被告因被告神色慌張，並急於離開現場，且不願下車，上述行徑顯為持有違禁品之異常行為，此為單純主觀上之懷疑，不得謂已發生嫌疑，依上所述，亦核與刑法第62條前段所規定自首犯罪之要件相符。是本件被告所犯上開二罪均係自首接受裁判，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑。被告所犯上開2罪，均同時具有加重及減輕事由時，爰均依法先加後減之。

三、沒收部分：扣案玻璃球吸食器1組、削尖吸管1支，均為被告所有供其施用犯罪事實欄一、㈡之毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

四、駁回被告上訴之理由：

㈠被告上訴意旨略以：我女朋友去派出所，我也是吸食之後進去派出所，我第一時間跟他說我有吸，我是自首；我覺得判太重，我看過很多判例都是折一半；我已經很久沒有吃了，抓到之後也沒有吃了，請給我機會，原審判很重，希望減輕一半等語。

㈡本院爰以被告之行為人責任為基礎，並參酌公訴檢察官之意見，再予審酌原審判決已具體審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎仍未能自新、戒斷毒癮，仍同時施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品之犯罪動機與目的，及本件所犯二罪自首之情狀，以及被告施用毒品之犯罪手段係因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因論罪，惟本質上仍係施用第一級、第二級共二種毒品，自較單獨施用第一級毒品之惡性為重。但施用毒品本質上仍係戕害自身健康之行為，惟被告屢次漠視法令禁制施用毒品，本不宜寬縱；再兼衡被告犯後均能坦承犯行，非無悔意，及被告自述之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀。已堪認原審判決已就上開被告所犯一切情節，依刑法第57條之規定具體考量後，各處如原審判決如附表編號一、二所示之刑，量刑並無失出或失入，因而違反比例原則之具體情狀，堪稱妥適。末審酌被告所犯上開二罪，罪質相同，犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，堪認原審判決就此定應執行刑1年6月，亦已符合上開定應執行所應審酌之事項，也屬妥適。被告仍執前詞反覆爭執，認為原審判決量刑及定應執行刑過重云云，顯無理由，自應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。