臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

魏語豪

選任辯護人

簡大為律師（法扶律師）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院109年度原易字第24號，中華民國109年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第459、460、461號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第878號判決處有期徒刑6月確定。又因竊盜案件，經同法院以103年度審簡字第1034號判決處有期徒刑6月確定。該二案再經同法院以104年度聲字第668號裁定定應執行有期徒刑11月確定，嗣於民國105年2月5日執行完畢。詎仍未知警惕，復意圖為自己不法所有，分別為下列犯行：

㈠於108年10月4日凌晨2時48分許，至新北市○○區○○路000巷0號家豐診所外，翻越未上鎖之窗戶，進入無人居住之診所內，持診所櫃檯上所放置客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性，可供作為兇器使用之剪刀1支，破壞櫃檯抽屜，竊取診所員工乙○○管領之現金新臺幣（下同）2萬8,000元，得手後騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車逃離現場。

㈡於108年9月22日凌晨4時16分許，至新北市○○區○○○路000巷00號丙○○所經營之M58 Salon美髮店，以路邊撿拾之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性，可供作為兇器使用之鐵條1支，破壞後門並啟門進入無人居住之店內，竊取櫃檯收銀機內之現金約1萬7,000元後逃逸。

㈢於108年10月26日凌晨2時41分許，在新北市○○區○○路0段00號甲○○所經營牧村動物醫院外，趁該醫院側門疏未上鎖，徒手啟門進入無人居住之醫院內，竊取櫃檯抽屜內之現金5,961元，得手後逃逸。

二、案經乙○○、丙○○、甲○○訴由新北市政府警察局新莊分局、海山分局、三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議；上訴人即被告（下稱被告）甲○○經本院合法傳喚，雖未於準備程序、審理期日到庭表示意見，惟其於原審審理時，並未爭執證據能力（見原審卷第71至75頁），且被告之辯護人於本院準備程序、審理時均已到庭表示意見，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院準備程序、審理時固未到庭，惟上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理中，均坦承不諱（見偵字36965號卷第6、7頁、偵字第786號卷第6頁、偵緝字第459號卷第47、48、56頁、原審卷第65、76、77頁），核與證人即告訴人乙○○、丙○○、甲○○於警詢、偵查及原審準備程序時指述情節相符（見偵字第36965號卷第11、14、89至93頁、偵字第1064號卷第11至13頁、偵字第786號卷第9至11頁、原審卷第66頁），並有事實一㈠部分：監視器畫面翻拍照片、告訴人乙○○所提現場照片、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告、現場勘察照片、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局108年11月26日刑紋字第1088006793號鑑定書、【3/588-EST】車輛詳細資料報表（見偵字第36965號卷第17至57、59、95至97、101至159頁）；事實一㈡部分：監視器畫面翻拍照片、現場照片（見偵字第1064號卷第15至23頁）；事實一㈢部分：監視器畫面翻拍照片7張（見偵字第786號卷第13至16頁）在卷可稽，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按刑法第321條第1項第2款於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年月31日生效，原條文之「門扇」修正為「門窗」。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照)。又攜帶兇器，祇須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，雖為行竊現場之被害人所有，並非被告所攜往，然被告既於行竊之際攜之為工具，在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，自應成立刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（本院暨所屬法院88年度法律座談會刑事類提案第12號研討結果參照）。再按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣(現已修正為「門窗」)，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者、撬開門鎖啟門入室者不同；所謂越進門扇牆垣，其越進二字應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進；所謂毀越門扇，其「越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院22年上字第454號判例、最高法院69台上字第2415號、77年台上字第1130號判決參照）。

㈡查被告於事實一㈠行竊時所持用之剪刀雖係置於家豐診所櫃檯，並非被告所攜往，於事實一㈡持以破壞美髮店後門入內行竊之鐵條1支，則係被告於路邊撿拾，惟剪刀乃屬金屬材質，刀刃銳利，可輕易穿刺、割傷人之身體，而鐵條亦屬金屬材質，質地堅硬，且觀之卷附照片(見偵字第1064號卷第19頁下方照片、第21頁上方照片)，該後門為鐵門，材質同屬堅硬，門板側面竟遭撬毀造成多道破壞痕跡，門鎖擋片亦呈變形狀態，可見被告使用之鐵條，其材質、長度、大小足以造成一般鐵門嚴重受損，倘持以持以攻擊人體，自足以對人之生命、身體、安全造成威脅，具有危險性，是被告所持用之剪刀、鐵條均屬刑法第321條第3款所稱之兇器無疑。核被告如事實一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越門窗竊盜罪；如事實一㈡所為，係犯同法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門窗竊盜罪；如事實一㈢所為，係犯同法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨就事實一㈠、㈡部分僅認被告該當刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪嫌，雖漏未論及攜帶兇器之加重條件，然此僅涉加重條件之增減，自毋庸變更起訴法條。至被告毀壞鐵門之行為，乃係竊盜之加重條件行為，尚無成立毀損罪之餘地，附此敘明。又被告所犯上開3罪間，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢累犯是否加重其刑之說明：

⒈被告有事實欄一所載前科暨執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，於徒刑執行完畢後5年內又故意再犯有期徒刑以上之本案3罪，被告於本案3次犯行均構成累犯。

⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告前已有多次竊盜犯行，屢經判刑、執行仍不知悔改，竟再為上揭3次竊盜犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，守法意識不佳，有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

㈣是否適用刑法第59條規定之說明：辯護人雖為被告辯護稱：被告係因積欠地下錢莊債款，遭錢莊威脅妻小之人身安全，迫於無奈始為本案多次竊盜犯行，應有判處最低度刑猶嫌過重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本件被告所犯3次竊盜犯行，分別係持剪刀、鐵條或徒手，以踰越門窗、毀壞門窗或擅自開啟側門進入方式竊取告訴人之財物，危害社會治安及民眾生命財產安全，參以被告前有多次竊盜前科，素行非佳，於原審審理期間，仍有多件竊盜案件為檢警偵查中，嗣經檢察官另案提起公訴，由法院陸續判處罪刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告於原審亦自承：之前從事室內裝潢工作，被設計師倒債後，也有兼差做裝潢工程等語（見原審卷第76頁），縱使被告確有積欠地下錢莊債務，亦可靠其專業能力、勞力賺錢還債，並非迫於貧病飢寒，難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，是辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採。

三、撤銷改判部分(踰越安全設備竊盜及毀越門扇竊盜部分)：

㈠原審認被告所犯踰越安全設備竊盜罪(即原審判決事實一㈠)、毀越門扇竊盜罪(即原審判決事實一㈡)事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告所為如事實一㈠、㈡所示竊盜犯行，分別持可為兇器之剪刀、鐵條犯之，原審漏未論處刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜之加重條件，自有違誤。

⒉刑法第321條第2項規定，業已將原條文之「門扇」修正為「門窗」，被告所為如事實一㈠所示竊盜犯行，係翻越未上鎖之「窗戶」進入診所內，自應構成刑法第321條第1項第2款踰越「門窗」之加重條件，原審判決認被告此部分係屬踰越「安全設備」之加重條件，尚有未洽。

⒊被告所為如事實一㈡所示竊盜犯行，係持鐵條毀壞後門開啟入內，除該當攜帶兇器之加重條件外，尚構成刑法第321條第1項第2款「毀壞」門窗之加重條件，並無踰越門窗之情形，原審判決認被告此部分係屬「毀越」門扇之加重條件，亦有未合。

⒋被告所為如事實一㈠、㈡所示竊盜犯行，各竊得2萬8,000元、1萬7,000元，已據被告自承在卷，並經證人即告訴人乙○○、丙○○指述明確，此等犯罪所得均為被告所有甚明，而被告雖於原審準備程序中，口頭允諾分期攤還竊得財物(見原審卷第66頁)，然被告迄今分文未付，有本院公務電話查詢紀錄表2件在卷為憑(見本院卷第125、129頁)，則被告就該等犯罪所得實際上並未發還被害人乙○○、丙○○，且未扣案，自應就此等犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。原審判決僅以被告於原審準備程序中口頭允諾和解條件，即認被告與告訴人乙○○、丙○○已達成和解，可執「和解筆錄」為執行名義，已有違誤，更何況被告迄今分文未付，原審逕謂被告與告訴人乙○○、丙○○達成和解，被害人日後可透過聲請強制執行被告之財產云云，即認無宣告沒收之必要，而讓被告繼續保有犯罪所得，尚有未當。

⒌被告上訴意旨以：其此部分所為應構成刑法第320條第1項之普通竊盜罪，且不應適用累犯規定加重其刑，並請求適用刑法第59條再予酌減云云(見本院卷第23至28頁)，雖均無理由，惟原判決就此部分既有前揭違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告所犯如事實欄一㈠、㈡所示加重竊盜部分，及定應執行刑部分均予撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正途獲取財物，竟以攜帶兇器踰越門窗、攜帶兇器毀壞門窗等方式竊盜，不僅危害告訴人財產法益，亦嚴重影響社會秩序及一般人民生活安定、財產支配之信賴，所生危害非微，其於犯罪後雖坦承犯行，且於原審準備程序時，承諾分期償還告訴人乙○○、丙○○所受財物損失(見原審卷第66頁)，然迄未給付任何賠償，犯後態度難認良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊取現金之數額，及其於原審審理時自陳國中畢業之智識程度、有3個未成年子女、未婚妻懷孕、家中尚有祖母要扶養，先前從事室內裝潢遭設計師倒債，而向地下錢莊借錢，一星期要還地下錢莊3萬元等家庭經濟、生活狀況（見原審卷第76頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告所為如事實欄一㈠、㈡所示之加重竊盜犯行，分別竊得現金2萬8,000元、1萬7,000元，均為被告之犯罪所得，且尚未實際合法發還予告訴人，已如前述，爰依刑法第38條之第1項前段、第3項之規定，就此部分犯罪所得予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回部分(即原審判決事實一㈢所示竊盜罪部分)：

㈠原審審理結果，就此部分認被告所犯罪證明確，因而適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並說明審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取財物，反隨機侵入他人店內行竊財物；且有多次竊盜前科紀錄，實未見警惕悔改之心，本應嚴懲；惟考量被告國中畢業之智識程度、尚需扶養3名未成年子女及未婚妻之家庭經濟狀況，犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：被告此部分犯行竊得現金5,961元，係被告犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核原判決就此部分之認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，核無不合。

㈡被告上訴意旨略以：本件不應依累犯規定加重其刑，且原審量刑過重，請求適用刑法第59條規定再予減輕云云(見本院卷第24至26頁)。然查，被告上開所為竊盜犯行符合累犯規定，經本院審酌後，認應加重其刑，且無法重情輕之情形可言，自無適用刑法第59條規定之餘地，業經本院說明如前。再按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。本件原審判決就此部分已以被告之責任為基礎，說明其所犯竊盜罪適用累犯加重其刑之規定，再詳予審酌刑法第57條各款所列情形，兼顧被告有利與不利之科刑資料，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，核無不合，自無違法之可言。從而，被告徒憑前詞提起上訴，就此部分指摘原審判決量刑過重，請求再予減輕云云，難認可採，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文　中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。