臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

莊宸睿

選任辯護人

陳傑鴻律師(法扶律師)

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第901號，中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第16865號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊宸睿於民國108年6月30日5時24分許，步行進入臺北市○○區○○街00號2樓之大富豪酒店，適劉昇傑、陳斌禹（原名陳明瞳，以下均稱陳斌禹）自上址2樓下樓，雙方在上址1樓至2樓之樓梯間，因細故發生口角爭執並互有肢體推擠之衝突行為，莊宸睿在場叫囂並自隨身包包內取出折疊刀（下稱本案折疊刀）欲追向劉昇傑，陳斌禹見狀上前攔阻莊宸睿，莊宸睿將陳斌禹推開並持本案折疊刀追逐劉昇傑，莊宸睿明知所持有本案折疊刀堅硬且刀鋒鋒利（展開後全長36.5公分、刀刃長16公分、最寬約4公分），有相當之殺傷力，而人體重要器官、要害部位之頭、頸部等均位於上半身，可預見如以所持本案折疊刀由上往下猛力快速砍擊人之上半身，極有可能傷及頸部之主要動脈造成大量出血，進而導致死亡之嚴重結果，仍基於縱使劉昇傑遭其持本案折疊刀砍擊致死，也不違背其本意之殺人未必故意之犯意，於同日5時26分許，沿上址1樓室內走道向外追逐劉昇傑並舉起本案折疊刀，在上址1樓室內走道至上址1樓室外騎樓接續砍向劉昇傑之背部2刀，於同日5時28分許，陳斌禹在上址1樓室外騎樓，見莊宸睿持本案折疊刀砍擊劉昇傑，即持椅子反擊莊宸睿，莊宸睿持續追向劉昇傑未果，竟另基於殺人之犯意，持本案折疊刀接續朝陳斌禹頭部方向揮砍6刀，陳斌禹見狀立即舉起雙手阻擋，莊宸睿因此砍到陳斌禹雙手及頭部，陳斌禹因突遭在場著白色上衣、灰色短褲之某不詳男子持槍枝狀物品攻擊後跌落倒地，劉昇傑欲前去拉起陳斌禹時，莊宸睿繼而承上開殺人之未必故意持本案折疊刀砍殺劉昇傑頭、頸部1刀後，再承上開殺人犯意持本案折疊刀猛力砍擊陳斌禹上半身，於陳斌禹自地板爬起背向莊宸睿逃離現場時，莊宸睿接續持本案折疊刀砍擊、捅刺內有重要人體臟器之陳斌禹背部，並欲再次追向劉昇傑、陳斌禹，且持續持本案折疊刀在上址1樓之騎樓叫囂，於同日5時29分許，警方到達上址並將劉昇傑、陳斌禹送醫，始倖免於死，仍致劉昇傑受有臉部鄰近頸動脈裂傷（10×2×1公分）、背部裂傷（30×2×1公分）、肩部裂傷（1×0.5×0.5公分）、左背裂傷（15×3×2公分）之傷害，陳斌禹受有背側深部撕裂傷併後腹腔出血及出血性休克、雙側手腕深部撕裂傷併靭帶斷裂及左頭臂靜脈斷裂、頭部撕裂傷、右側胸部撕裂傷之傷害。

二、案經劉昇傑、陳斌禹訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告莊宸睿（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序表示同意具有證據能力（見本院卷第104至106頁），迄本院審理程序終結時，亦均未爭執，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、本院認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告固坦承於上開時間、地點，有持本案折疊 刀砍傷劉昇傑、陳斌禹，致劉昇傑、陳斌禹受有如事實欄所載之傷害，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：我承認有傷害告訴人，但沒有殺人之意思。辯護人則以：本案客觀事實均不爭執，只爭執被告主觀之犯意，從被告攻擊部分可資證明並無殺人之犯意，另傷害陳斌禹部分是因為遭其以椅子攻擊，係屬正當防衛云云。經查：

㈠案發經過及告訴人所受之傷害　被告於108年6月30日5時24分許，步行進入臺北市○○區○○街00號2樓之大富豪酒店，適告訴人劉昇傑、陳斌禹自上址2樓下樓，雙方在上址1樓至2樓之樓梯間，因細故發生口角爭執並互有肢體推擠之衝突行為，被告在場不斷叫囂並自隨身包包內取出本案折疊刀欲追向告訴人劉昇傑，告訴人陳斌禹見狀上前攔阻被告，被告將告訴人陳斌禹推開並持本案折疊刀追逐告訴人劉昇傑，於同日5時26分許，沿上址1樓室內走道向外追逐告訴人劉昇傑並舉起本案折疊刀，在上址1樓室內走道至上址1樓室外騎樓接續砍向告訴人劉昇傑之背部2刀，於同日5時28分許，告訴人陳斌禹在上址1樓室外騎樓，見被告持本案折疊刀砍擊告訴人劉昇傑，即持椅子反擊被告，被告則持續追向告訴人劉昇傑未果，被告持本案折疊刀接續朝告訴人陳斌禹頭部方向揮砍6刀，告訴人陳斌禹見狀立即舉起雙手阻擋，被告因此砍到告訴人陳斌禹雙手及頭部，告訴人陳斌禹並因遭在場著白色上衣、灰色短褲子某不詳男子持槍枝狀物品攻擊後跌落倒地，告訴人劉昇傑欲前去拉起告訴人陳斌禹時，莊宸睿繼而持本案折疊刀砍殺告訴人劉昇傑頭、頸部1刀，並再持本案折疊刀猛力砍擊告訴人陳斌禹上半身，於告訴人陳斌禹自地板爬起背向被告逃離現場時，被告接續持本案折疊刀砍向告訴人陳斌禹背部，並欲再次追向告訴人劉昇傑、陳斌禹，且持續持本案折疊刀在上址1樓之騎樓叫囂，於同日5時29分許，警方到達上址並將告訴人劉昇傑、陳斌禹送醫而倖免於死，仍致告訴人劉昇傑受有臉部鄰近頸動脈裂傷（10×2×1公分）、背部裂傷（30×2×1公分）、肩部裂傷（1×0.5×0.5公分）、左背裂傷（15×3×2公分）之傷害，告訴人陳斌禹受有背側深部撕裂傷併後腹腔出血及出血性休克、雙側手腕深部撕裂傷併靭帶斷裂及左頭臂靜脈斷裂、頭部撕裂傷、右側胸部撕裂傷之傷害等情，為被告所不爭執（見本院卷第107頁、第135頁、原審卷一第197至203頁、第252頁），核與告訴人劉昇傑、陳斌禹之證述大致相符（見偵卷第335至336頁、第345至346頁，原審卷一第354至367頁），並有臺北市政府警察局中山分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）108年7月12日診斷證明書（劉昇傑）、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）診斷證明書、病歷資料、傷勢照片（陳斌禹）、馬偕醫院108年12月5日馬院醫外字第1080007154號函暨檢附劉昇傑之病歷資料、110年1月14日馬院醫外字第1100000122號函、臺大醫院110年2月5日校附醫秘字第1100900676號函、劉昇傑之傷勢照片、現場監視器錄影畫面擷取照片及原審109年7月2日勘驗筆錄及照片在卷可稽（見偵卷第25至45頁、第47至59頁、第141頁、第143頁、第161至329頁、第373至387頁，原審卷一第39至101頁、第207至211頁、第246至251頁、第257至291頁、第387頁、第395至397頁），上開事實，首堪認定。

㈡傷害與殺人未遂行為之區別

⒈按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而殺人主觀犯意之認定，通常可由兇器種類及危險程度、兇器之用法及打擊力道、創傷部分及個數、創傷程度、殺人動機有無、犯行前後之行動等，藉為判斷有無殺意之心證依據。次按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）。又按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而未必故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。

⒉被告雖否認對於告訴人劉昇傑、陳斌禹有殺人之故意，然查：

⑴告訴人劉昇傑、陳斌禹證述被告持刀行兇之情形

①告訴人劉昇傑於原審證稱：「（問：請提示本院卷一第267至273頁，情形為何？）第267、269頁前方在跑的人是我，當時我已經背部中一刀的，第265頁我是往下走，我當時沒有回頭看，第267頁我感覺已經中刀了，所以我繼續往前跑，在第267至269頁期間之間我有停下來，我有再中一刀，第271 、273頁我已經跑出去酒店以後就右轉。」、「（問：請提示本院卷一第279至283頁，這段情形為何？）在第279頁在TOYOTA車後方黑色衣服有破掉的人就是我。我原本是右轉跑掉，我走到對面，我看到一群人圍在那邊，我看到陳斌禹已經趴在地上，被告從後面砍陳斌禹，我就衝過去，被告看到我靠過去，就往我這邊砍過來，我的脖子就中刀了，之後我就往後面逃走了，我原本是想去拉陳斌禹的。第283頁，我當時脖子中刀之後，我就往畫面上方跑走，我沒有與陳斌禹跑的方向一樣，陳斌禹是跑到對面，陳斌禹是在酒店大門的正對面。」、「（問：請提示本院訴字卷一第41頁，依照急診病歷主訴部分，你右耳後撕裂傷是如何造成的？）我想靠近陳斌禹去拉他時，被被告砍的，就是我剛剛講的脖子那刀。我印象中我有中兩次背部刀，一次是脖子。」、「（問：你在治療頸部傷痕期間時，就此部分受傷的情形，有無與醫生討論過，這個狀況是不是比較危險的？）我右頸部傷勢的刀之後，醫生跟我說我脖子的傷不是太深，如果再偏離0.1公分，就會傷到頸動脈，就來不及送馬偕。」、「（問：當時被告在朝你頸部揮砍時，是如何揮砍的？）我確定被告有看著我揮砍。」等語（見原審卷一第353至368頁）。

②告訴人陳斌禹於原審證稱：「（問：提示108年偵字第16865 號卷第189至191頁，是否是你當天左手受傷的情形？） 是，左手背手腕部分。被告是從正面砍我的，我提起雙手抵擋，所以兩隻手都有受傷（證人陳斌禹當庭以雙手握拳舉至頭部之位置擋住頭部）。」、「（問：可否說明你上開兩隻手，手腕受傷的傷害，當時如何造成的？）我有看到被告持刀要砍我，我就用手擋。當時在人行道上被告要砍我，我是站著擋頭的，手沒有擋到的地方，我的右臉頰上，左側太陽穴的地方有刀子劃傷，被攻擊之後我有倒地。」、「（問：提示本院卷一第277至285頁，這些畫面中是什麼狀況？）第277頁拿椅子那個人是我，我們從樓梯間就發生爭執，有發生互相推擠，從樓梯間到第277頁是有一段距離的，但是可能已經有打起來了。當時我還沒有被刺。第279頁背影是誰我不確定，當時我是有被不詳之人拿鎮暴槍打我臉，忘記哪一側被打，事後我朋友去醫院看我，跟我說鎮暴槍打到，我才知道是鎮暴槍打到我，且我臉上也有被打到的彈痕。第281頁部分，那部分已經是我倒地。第283頁部分，我是穿灰色上衣穿牛仔褲的人是跑對面的人，我的印象中是在人行道處被鎮暴槍打到。第287頁有持刀之人就是被告。我大概是在第279、281頁有被刺的狀況。第279頁那個人可能是我。第281頁有一人倒地，那個應該是我。手腕受傷可能是第279至281頁那段時間發生的。背部有被砍3、4刀，其中有一刀是從我腰間刺入的。我應該是先護著頭手部被砍到，我要走跌倒後，被告還走過來持續對我砍，我身體之後才被攻擊，有背後及肚子的刀傷，共有3、4刀。」、「（問：提示本院卷一第248頁，依照現場錄影畫面勘驗筆錄所載，這是你攻擊後跌落倒地，當天被告至少有持刀攻擊你6次，你遭攻擊後有倒地，被告持續攻擊你，之後看到你從右方馬路逃離，該部分的勘驗筆錄，是否即為上開照片所示之情節？）是。大概過程就是這樣。」、「（問：你當日是如何被送往醫院的？）沒有印象，我被攻擊完，聽到警車還是救護車聲音，我就昏迷了。」，並證稱略以：我雙手手腕深部撕裂傷併靭帶斷裂，右臉傷勢、左側太陽穴是我舉雙手要擋對方攻擊頭部，沒有擋到的部分就被劃傷，我背部傷勢是我躺在地上被砍的，我後腰部是被刀子捅進去的，我站著時被告朝我身體往我頭部揮刀，倒地時我看不到被告，被告是攻擊我背部等語（見原審卷一第353至368頁）。

③且經原審勘驗現場監視器錄影光碟如附表之勘驗內容所示，且擷取監視器畫面之結果與告訴人二人所證述情節大致相符（見原審卷一第245至253頁、第257至291頁）。

④可知被告與告訴人二人在大富豪酒店1樓至2樓之樓梯間先發生口角肢體衝突，被告隨即持本案折疊刀，追逐告訴人劉昇傑，告訴人劉昇傑係在逃離案發現場時，接續為被告砍傷其背部2刀，被告並持續在現場欲找尋告訴人劉昇傑，欲繼續其砍殺告訴人劉昇傑之犯行，被告復持本案折疊刀攻擊殺害告訴人陳斌禹時，猛力朝告訴人陳斌禹之頭部砍殺，告訴人陳斌禹為免頭部直接為本案折疊刀所傷及，遂以舉起雙手奮力阻擋，仍造成雙側手腕深部撕裂傷併韌帶斷裂及左頭臂靜脈斷裂，復於告訴人陳斌禹因被告之砍殺行為倒於地上時，被告繼續持本案折疊刀接連砍殺其背部，尚將本案折疊刀刺入告訴人陳斌禹背部，甚且於告訴人劉昇傑搭救告訴人陳斌禹時，被告仍無意中斷砍殺告訴人陳斌禹之犯行，亦足證被告於先砍殺告訴人劉昇傑之頭、頸部，再砍殺告訴人陳斌禹，即使告訴人陳斌禹已倒臥在地、告訴人劉昇傑已前來介入搭救告訴人陳斌禹，被告猶未立即罷手，甚且持續砍殺手無寸鐵之告訴人陳斌禹時，全然未見慌張或關切、救護反應，足見被告持本案折疊刀朝告訴人劉昇傑頭、頸部及陳斌禹頭部、胸部、背部等上半身攻擊，告訴人陳斌禹因而倒臥在地，並未超出被告行為時之主觀預見，或其有何避免死亡結果發生之意。準此，顯可證被告行為時之意志堅決，態度兇狠，已經非單純傷害或一時洩憤之情急反應。

⑵兇器之種類及危險程度賛　扣案本案折疊經原審勘驗結果，本案折疊刀收折後全長：20.5公分、展開後全長：36.5公分、刀刃：長16公分、最寬約4公分（尖頭、鋒利、外觀為不鏽鋼之黑色）；刀刃為金屬材質等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第201至202頁），以刀刃之長度與材質持有砍殺，對於生命、身體可能發生之危險性極高。

⑶創傷部份與個數 告訴人劉昇傑因被告砍殺攻擊行為而受有臉部裂傷（10×2×1公分）、背部裂傷（30×2×1公分）、肩部裂傷（1×0.5×0.5公分）、左背裂傷（15×3×2公分）之傷害，且經馬偕醫院函覆略以：告訴人劉昇傑之臉部裂傷所在之位置是鄰近頸動脈等情，有馬偕醫院108年12月5日馬院醫外字第1080007154號函暨檢附病歷影本、110年1月14日馬院醫外字第1100000122號函在卷可稽（見原審卷一第39至101頁、第387頁）。告訴人陳斌禹受有背側深部撕裂傷併後腹腔出血及出血性休克、雙側手腕深部撕裂傷併靭帶斷裂及左頭臂靜脈斷裂、頭部撕裂傷、右側胸部撕裂傷之傷害，且於108年6月30日送至臺大醫院急診，於同日因出血性休克接受心肺復甦術，進行腰椎動脈栓塞術，術後轉入加護病房觀察，同日進行雙手韌帶修補手術及左頭臂靜脈修補手術，於同年7月5日轉入普通病房；復經臺大醫院函覆略以：告訴人陳斌禹於急診檢傷即呈現休克狀能，生命徵象不穩定，意識狀態為嗜睡，於急救紀錄所示告訴人陳斌禹之意識狀態（E1M1V1）為重度昏迷（對痛覺無睜眼，言語或動作反應）。告訴人陳斌禹無脈博電氣活動的原因應為外傷引起之出血性休克等情，有臺大醫院診斷證明書、病歷資料、110年2月5日校附醫秘字第1100900676號函及傷勢照片在卷可參（見偵卷第161至329頁、第373至387頁，原審卷一第395至397頁）。

⑷兇器用法及創傷部分　 被告所持本案折疊刀之刀刃係長16公分，堅硬且刀鋒銳利，依被告持本案折疊刀砍殺攻擊行為在告訴人劉昇傑之背上留有長達30公分、15公分之裂傷，並有臉部裂傷係鄰近頸動脈，且長度長達10公分，告訴人劉昇傑傷勢如直接傷及頸動脈造成大量出血，將進而導致死亡之嚴重結果；又被告於原審審理中所陳：「（問：陳斌禹倒地之後，如何砍他的？）正面揮砍，沒有特定朝哪個部位攻擊，就是亂揮。」、「問：陳斌禹倒地之後，你砍了幾刀？）不知道。（問：你先前稱你是被陳斌禹持椅子攻擊後，才回擊的，但事實上你攻擊陳斌禹時，他已經沒有攻擊你了？）是。」、「（問：你說你沒有要往陳斌禹的頭部攻擊，那他頭部的撕裂傷如何造成的？）是我造成的，但我不知道如何造成的。」等語（見原審卷二第19至21頁）。可知被告持本案折疊刀砍殺告訴人陳斌禹之身體部位，均集中於告訴人陳斌禹之頭、胸及背部之上半身部位，且見告訴人陳斌禹倒地後仍持續揮刀且下手力道非輕，所致傷勢已致告訴人陳斌禹休克、昏迷甚明。

⑸綜合上情被告主觀上對於劉昇傑有殺人之不確定故意及對於陳斌禹有殺人之直接故意

①被告為成年人，所持本案折疊刀係其隨身攜帶之刀械，當清楚知悉所持本案折疊刀展開後全長36.5公分、刀刃長16公分、最寬約4公分，質地堅硬且刀鋒銳利，且認識到人體重要 器官、要害部位之頭、頸部等均位於上半身，其對於持本案折疊刀係攻擊告訴人劉昇傑上半身之事實亦有認識，若持本案折疊刀朝人體上半身揮砍，極易傷及頸部之主要動脈造成大量出血，進而導致死亡之嚴重結果，仍容任可能傷及告訴人劉昇傑之頸動脈等要害部位之結果發生，竟持本案折疊刀朝告訴人劉昇傑之背、頭、頸部等人體上半身砍殺，先砍殺告訴人劉昇傑之背部2刀，告訴人劉昇傑逃離案發現場後，折返回來搭救告訴人陳斌禹時，繼而砍殺告訴人劉昇傑之頭、頸部等上半身部位，足見被告下手之兇狠，縱使告訴人劉昇傑遭其持本案折疊刀砍擊致死，亦顯不違反被告之本意，依前開判決意旨與說明，應認被告確有使告訴人劉昇傑死亡之未必故意無疑。

②依上開告訴人陳斌禹之受傷部位、傷口數量、傷勢程度，遭被告砍殺時已為徒手、甚且已倒臥在地而無力反抗之情形，仍持續以本案折疊刀往內有重要臟器之背部砍殺、捅刺，又被告除在行兇時出現激動情緒與積極攻擊舉動外，復從下手力道非輕，暨被告行兇後，仍有繼續追擊砍殺告訴人陳斌禹，發生本案事實等一切情節，足認被告行為時確具殺人之直接故意。

㈢被告所辯不足採之理由被告所辯不具有殺人之故意云云，業經本院論駁如前，並無足採，復辯稱告訴人陳斌禹有拿椅子打我，我為了反抗才拿刀砍他，係屬正當防衛云云，惟被告亦自陳：是告訴人陳斌禹倒地我才砍他，而不是他拿椅子攻擊時砍他的等語（見原審卷二第20頁），顯見被告於本案發生時，已無遭他人不法之侵害，被告既未面臨任何現在不法之侵害，自無主張正當防衛之可能，被告上開所辯顯不可採。

㈣綜上所述，足認被告及辯護人前開所辯，要無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持本案折疊刀分別朝向告訴人劉昇傑、陳斌禹揮砍之行為，係各別出於單一殺人故意，且係在密接之時、地而為，依一般社會觀念難以強行分開，應就殺害告訴人劉昇傑、陳斌禹各別評價為一行為，而各論以接續犯之包括一罪。

㈡被告就殺害告訴人劉昇傑、陳斌禹之犯行，係可獨立區分，且乃侵害不同告訴人之身體法益，是被告就上開數犯罪行為之間，犯意各別，應予分論併罰。

㈢加重及減輕事由

⒈被告已著手於殺人之實施，惟未發生死亡之結果而未遂，均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒉按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。查被告前因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以104年度訴字第144號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月，上訴後由本院以104年度上訴字第2878號判決撤銷原判決，改判有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月，上訴後由最高法院以105年度上字第2783號判決上訴駁回確定，被告嗣於105年12月12日入監執行，於106年10月3日縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。經審酌被告之前案與本案所犯之罪，其犯罪類型及法益種類，均與本案犯行有別，罪質亦互異，是認被告均無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

參、原判決就告訴人劉昇傑犯殺人未遂罪罪刑部分撤銷。、原審判決就告訴人劉昇傑所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，事證明確，固非無見，惟被告與告訴人劉昇傑於本院審理中調解成立，並已履行調解內容，有調解筆錄及匯款單據在卷可按（見本院卷第139至141頁），原審未及審酌此犯罪後態度之量刑重要事由，容有未當，被告否認有殺人未遂犯行，雖無理由，但原審判決就此部分有上開所指之瑕疵，既無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思克制情緒，以理性方式解決紛爭，僅因細故所生之口角、肢體衝突，被告竟分別基於殺人之未必故意，持本案折疊刀先後砍殺告訴人劉昇傑，並於砍殺過程中均有追砍告訴人劉昇傑之舉動，且砍殺部位均屬人體要害，致告訴人劉昇傑受有事實欄所述之傷勢，所為顯有不該，惟被告於本院審理時與告訴人劉昇傑達成調解，並已履行調解內容，已取得告訴人劉昇傑之諒解，兼衡被告自陳受有國中畢業之教育程度、從事水泥工、有一名子女需其扶養之家庭生活與經濟情形及其犯罪之手段、目的、素行、告訴人劉昇傑之傷勢結果等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑。

肆、其他上訴駁回（原判決被告就告訴人陳斌禹犯殺人未遂罪及沒收部分）原審判決就告訴人陳斌禹所為部分，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，事證明確，並審酌被告係基於殺人之直接故意，持本案折疊刀先後砍殺告訴人陳斌禹，並於砍殺過程中均有追砍陳斌禹之舉動，且砍殺部位均屬人體要害，致告訴人陳斌禹受有事實欄所述之傷勢，所為顯有不該，且未與告訴人陳斌禹達成和解，兼衡被告智識程度、生活狀況與經濟情形及其犯罪之手段、目的、素行、告訴人陳斌禹之傷勢結果等一切情狀，量處有期徒刑6年8月，並說明扣案之折疊刀1把係被告所有且供本案犯罪所用，刑法第38條第2項之規定沒收之，原審判決就此部分認事用法並無違誤，量刑及沒收諭知亦尚妥適，被告以無殺人之犯意及出於正當防衛提起訴上訴，業經本院一一論駁如前，並無理由，被告就此部分之上訴，應予駁回。

伍、撤銷部分與上訴駁回部分定應執行刑數罪併罰定應執行刑之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，尤重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是就應併合處罰之複數有期徒刑採行加重單一刑主義，以期責罰相當。乃法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，除應遵守刑法第50條第1項前段所定之外部界限，並應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，其責任非難重複之程度較高，即得酌定較低之應執行刑；另所犯數罪法益侵害不可回復性較高，更可酌定較高之應執行刑。審酌被告所犯殺人未遂二罪之關聯性，均係被告時間相隔甚近下實施，而以相類似手段，而犯下被害人不同的數次個人生命法益犯行，審酌上揭責任非難重複之程度，及所犯數罪為整體之非難評價後，考量被告年紀與社會回歸之可能性，定其應執行之刑如主文第四項所示，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。