臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鍾旻娟

指定辯護人

葉力豪律師（義務律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第188號，中華民國110年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21995號、第22075號、108年度毒偵字第4439號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾旻娟明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列犯行：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用其所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，於民國107年12月15日晚間，透過手機通訊軟體與王成祥談妥以新臺幣（下同）17萬元之價格，販賣250公克之第二級毒品甲基安非他命予王成祥，嗣於同日晚間11時29分許至11時49分止，王成祥先依鍾旻娟指示陸續轉帳17萬元至其使用之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶（戶名：吳雅文，下稱上開中信帳戶），鍾旻娟再於同年12月16日晚間11時21分許，前往王成祥位於桃園市○○區○○街00號7樓之6之租屋處交付上開甲基安非他命予王成祥。

㈡基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，於108年7 月21日晚間10時許，在桃園市平鎮區某處，以17萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿舜」之成年男子，購得純質淨重已達10公克以上之第一級毒品海洛因3包，而自斯 時起持有之。

㈢嗣經警於108年7月28日晚間6時55分許，在桃園市○○區○○路0段00巷00號9樓拘獲鍾旻娟，而於附表所示之時間、地點，扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、本院審理之範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告鍾旻娟（下稱被告）涉犯㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、㈡毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及㈢同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而經原審審理後，就被告被訴上開㈠、㈡部分均判處罪刑，另就被告被訴㈢施用第二級毒品部分則判決公訴不受理，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院審理時陳稱：我是針對販賣第二級毒品以及持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分上訴，施用第二級毒品部分沒有要上訴等語明確（見本院卷第100頁），復有撤回上訴聲請書1紙附卷可查（見本院卷第107頁）。從而，本件原判決關於被告被訴上開㈢部分業經判決確定，本院審理範圍則係原判決關於販賣第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，先予說明。

二、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及其指定辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦白承認（見偵字第22075號卷第145頁；本院卷第100、130頁），核與證人即購毒者王成祥於警詢、偵查及原審審理時所證述之情節一致（見偵字第22075號卷第29至31、33至36、145、253至254頁；原審卷第267至279頁），此外，復有原審法院108年度聲搜字第726號搜索票1份、自願受搜索同意書、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、手機對話紀錄翻拍照片、存款交易明細翻拍照片、扣案毒品及證物照片共25張、上開中信帳戶開戶資料及存款交易明細1份在卷可稽（見偵字第22075號卷第43至53、57至65、73至90、199至224頁），及如附表編號1所示被告所有，供其本件販賣第二級毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及附表編號7、8所示之物扣案為證，而扣案如附表編號7至8所示之物，經送法務部調查局鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因之成分（鑑驗結果詳如附表編號7至8備註欄所載），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月16日調科壹字第10823020440號鑑定書可佐（見偵字第22075號卷第177頁），可見被告持有附表編號7、8所示之物，確屬第一級毒品無訛，且持有之數量純質淨重已逾10公克以上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與購毒證人王成祥並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。是以被告販賣毒品具有營利之意圖，應可認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行，足可認定，應依法論科。

參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：

一、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形。

二、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告係於偵查及本院審理時，就上開販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，則適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，方符合該減刑要件，對被告而言適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定並非較有利。

三、稽此，就本件被告所犯販賣第二級毒品部分論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告所犯販賣第二級毒品部分整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。

肆、論罪部分：

一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款第2款列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪。

二、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。準此，本案被告因購入而持有之第一級毒品海洛因既達純質淨重10公克以上，縱嗣曾從其中取出部分復予施用，其施用第一級毒品之行為應為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行所吸收（詳後述不另為不受理之諭知部分）。

四、被告所犯上開販賣第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、累犯加重部分：

㈠被告前①因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴緝字第29號判決處有期徒刑7月、9月確定；②因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴緝字第30號判決處有期徒刑9月、7 月確定；③因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴緝字第28號判決處有期徒刑8月、6月確定；④因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴緝字第2號判決處有期徒刑9月、7 月確定。上開①至④案件，嗣經原審法院以100年度聲字第4417號裁定應執行有期徒刑4年8月確定（下稱「應執行A 」）。又⑤因施用案件，經原審法院以100年度審訴緝字第2 號判決處有期徒刑9月（共2罪）、7月（共2罪）確定；⑥因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第1308號判決處有期徒刑10月、8月確定。上開⑤、⑥案件，再經原審法院以100年度聲字第4417號裁定應執行有期徒刑3年6月確定（下稱「應執行B」）。又被告自99年12月8日起入監執行「應執行刑A」，執行指揮書執行完畢日期為104年8月7 日，復於翌（104年8月8日）日起接續執行「應執行刑B 」，於105年10月25日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於108年1月2日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。又接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。是以，被告於事實一、㈠所示行為時，其上開「應執行A」所示之刑，業於104年8月7日執行完畢，則被告於上開「應執行A」所示之徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案事實一、㈠部分有期徒刑以上之罪，自構成累犯。另被告於上開「應執行B」所示之刑執行完畢後，5年內再犯事實一、㈡所示有期徒刑以上之罪，亦構成累犯。

㈡復參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告構成 累犯之前案紀錄，與本案所涉販賣、持有毒品之罪，均同屬違反毒品危害防制條例之案件，罪質相類，堪認被告對刑罰之反應力稍弱，未能自前案刑之執行收矯正改善之效，並衡酌被告本案之犯罪情節，認適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，除就販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分不得加重以外，其餘均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

六、再按犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。據前所述，被告於偵查及本院審理時，就本案販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，故應依毒修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

伍、不另為不受理判決之諭知：

一、公訴意旨略以：被告於上開事實欄一、㈡所示時、地，向「阿舜」購入前述之第一級毒品海洛因3包後，於108年7月28日晚間6時許，在桃園市○○區○○路0段00巷00號9樓內，自前開購得之海洛因取出供施用1次之量，將海洛因置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧，以此方式施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌（惟公訴意旨認施用第一級毒品罪嫌部分已為持有第一級毒品純質淨重十公克以上所吸收）等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。此所稱起訴程序違背規定，固以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷，然解釋上，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形，並應包括因法律修正而致追訴條件變更之情事變更。次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日生效施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，於施行後，最高法院109年度台上大字第3826號裁定見解認為：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。再按成年被告因施用毒品罪經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，且已完成所命履行之戒癮治療，期滿未經撤銷，於毒品危害防制條例修正後，不得視為事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇執行完畢，倘其施用毒品犯行距最近1次「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後已逾3年，縱係於完成戒癮治療3年內再犯，仍需先依修正後毒品條例第20條第1項、第2項規定進行「觀察、勒戒或強制戒治」程序，不得逕行追訴，此為最高法院110年度台上字第2096號案件經由徵詢程序達成之統一見解。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬修正後毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。且依新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規定，法院對於審判中施用毒品之案件，應依上述修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。倘不符合該條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年内再犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴不受理之判決。

三、經查，被告前①因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第920號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月19日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第387號為不起訴處分確定；②因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第253號案為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月（自107年4月12日起至108年10月11日），惟上開緩起訴處分嗣經撤銷，該次之戒癮治療亦未能完成等情，有本院被告前案紀錄表附卷足按，是被告最近一次觀察、勒戒執行完畢之日為92年9月19日。而被告上開於108 年7月28日晚間6 時許再犯施用第一級毒品之犯行，與修正後毒品危害防制條例第20條第3項「3年後再犯」之規定相符，本案雖係於109年2月25日即該條例修正施行前繫屬於法院（見原審卷第7頁），然依前揭說明，被告應再予觀察、勒戒或強制戒治，或由檢察官依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不得逕行起訴。檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，本應依刑事訴訟法第303條第1款規定為公訴不受理之判決，惟公訴意旨認被告此部分之犯行，與被告前揭經論罪科刑之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

陸、撤銷改判之理由（即原判決關於販賣第二級毒品部分）：

一、原審以被告犯販賣第二級毒品罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決就被告所犯販賣第二級毒品犯行，因被告於原審否認犯行，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟被告於本院審理時就販賣第二級毒品犯行，既已自白，而被告於偵查中就此部分犯行亦曾自白，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，而原判決就此部分未及適用，尚有未合。

二、被告上訴主張原審判決就販賣第二級毒品部分未適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，容有不當，並非無理由。

三、據上，原判決關於被告販賣第二級毒品部分，既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟漠視法令禁制規定，而為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，且毒品交易之數量、金額均非低，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得，暨被告自述高中肄業之智識程度、在市場賣貢丸之生活狀況（見原審卷第343頁），及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。準此，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰並與後述上訴駁回部分酌定應執行刑如主文第5項所示。

六、至被告所犯販賣第二級毒品罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。

柒、沒收部分：

一、扣案如附表編號1所示之手機1支，被告於偵查中供稱係當時販賣予王成祥毒品時所使用之手機等語明確（見偵字第22075號卷第144頁），是上開手機1支為被告本案販賣第二級毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定於被告所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。

二、被告於本院準備程序時雖供稱：賣得毒品的17萬元由吳雅文拿走，我沒有分到錢等語（見本院卷第100頁），惟查，證人吳雅文於原審審理時已證稱：我沒有販賣毒品給王成祥等語（見原審卷第283頁），參以本案證人王成祥匯入購毒款項17萬元之上開中信帳戶為被告在使用等情，業據被告於警詢時供明在卷（見偵字第22075號卷第17頁），足見被告業已取得其販售甲基安非他命之對價17萬元，是此部分款項屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、扣案如附表編號7、8所示之物，經鑑定後，檢出第一級毒品海洛因成分，有附表編號7、8所示之毒品鑑定書在卷可稽，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪項下宣告沒收並銷燬之。又包裝該等毒品之外包裝袋，係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，該外包裝袋應併予諭知沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

四、至扣案如附表編號2至6所示之物，均無積極事證足認與被 告本案販賣第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪有所關聯，均不予宣告沒收，附此敘明。

捌、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分）：

一、原審調查後同此認定，引用毒品危害防制條例第11條第3 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定為依據，並審酌被告向他人購入第一級毒品海洛因而持有，所為助長毒品流通，均應非難。並衡酌被告犯後坦承持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯後態度，復考量被告持有第一級毒品純質淨重之數量高達49.28公克，情節相對較重等節，再兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨於原審審理中自述高中肄業之智識程度、在市場賣貢丸之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，且就被告被訴施用第一級毒品部分，不另為公訴不受理之諭知。另就沒收部分說明：㈠扣案如附表編號7、8所示之物，經鑑定均含海洛因成分，屬第一級毒品無訛，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪項下，宣告沒收銷燬；至包裝上開毒品之各包裝袋，因沾附盛裝之毒品而難以析離，復無析離之實益與必要，應整體視同毒品，均一併沒收銷燬；至於檢驗用罄之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。㈡至扣案如附表編號2至6所示之物，均無積極事證足認與被告本案持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪有所關聯，均不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固指稱：原審量刑過重，請從輕量刑等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內就被告所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。上訴意旨此部分關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取。據上，被告就此部分上訴意旨所指情節，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重5 公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。