臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

呂紹榮

選任辯護人

陳稚平律師(法扶律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第144號，中華民國110年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18217號、第27915號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂紹榮明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別為以下犯行：

㈠意圖營利，各基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，均使用其所有門號0000000000號行動電話，作為對外販賣毒品之聯絡工具，分別在附表編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之金額，分別販賣如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因，如附表一編號2所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及如附表一編號3所示之第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至3所示之對象（各次交易毒品之時間、地點；交易對象、金額及毒品種類、數量，均詳如附表一編號1至3所載）。

㈡基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國109年5月24日下午2時40分許前某時，在章漢民（已歿，所涉販賣毒品犯行，業經檢察官為不起訴處分）位於桃園市○○區○○街000巷0號住處，向其購得如附表二編號1所示，純質淨重已達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命4包，而自斯時起非法持有之。嗣於109年5月24日下午2時10分許，為警在呂紹榮位於桃園市○○區○○路0段000 巷000 弄00號之居所查獲，並扣得附表二編號1至8所示之物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告呂紹榮（下稱被告）犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱（見偵字第18217號卷一第10至11、25至29、34至35頁；卷二第77至83頁；原審卷第70至71、146頁；本院卷第108、136至137頁），並核與證人李翰文、洪啓聰於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵字第18217號卷一第153至155、157至158、201至203頁；卷二第14至15、21至22頁），此外，復有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、監聽譯文3份、蒐證照片14張、刑案現場照片13張在卷可稽（見偵字第18217號卷一第51至55、72至73、75、86至90、121至127頁），及如附表二編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、如附表二編號1所示白色透明結晶塊4包扣案為證。而上開扣案如附表二編號1所示之物，經送鑑驗後，均含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心109年9 月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可考（見偵字第18217號卷二第107頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交易對象李翰文、洪啓聰，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級、第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，均應依法論科。

參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告如附表一編號1至3所示行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：

一、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，分別將法定刑自「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項並無較有利於被告之情形。

二、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告迭於偵查及原審、本院審理時，就如附表編號1至3所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。

三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告如附表一編號1至3所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。至被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為後，因毒品危害防制條例第11條第4項之條文內容及其刑度均未修正，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行毒品危害防制條例第11條第4項之規定。

肆、論罪部分：

一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣及持有。

二、核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。

三、被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告就附表一編號2所為，係以一販賣行為，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪處斷。

五、被告所犯上開販賣第一級毒品罪2罪、販賣第二級毒品罪1罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪1罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

六、被告①前於103年間因持有及施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第730號判決分別判處有期徒刑1年、9月，並定應執行有期徒刑1年7月確定，於105年8月26日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9年9月（甲案）；②復於107年間因施用毒品案件，經原審法院以107 年度審訴字第485號判決分別判處有期徒刑4月、2月，並定應執行有期徒刑5月確定，上開②案件，另與被告所犯之施用毒品、傷害、妨害自由等案件，經原審法院以107年度聲字第3294號裁定應執行有期徒刑2年確定（乙案），甲案與乙案合併執行，甲案於107年10月9日執行完畢，乙案則於107年10月11日徒刑易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，衡以其構成累犯之前案中亦有持有毒品罪，與本案所犯係持有、販賣毒品罪，犯罪類型、行為態樣、侵害法益均類似，其不知悔改之心態，至為明顯，縱依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775號解釋意旨無違，是被告就上揭事實欄一、㈠、㈡所為之犯行，除上揭事實欄一、㈠即附表一編號1至3所示犯行之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

七、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。而查，被告迭於偵查及原審、本院審理時，就如附表一編號1至3所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，均自白不諱，故就被告所犯如附表一編號1至3所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

八、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103年度台上字第1382號、103年度台上字第2000號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時供稱：其毒品來源是綽號「漢民」之成年男子，是警方提示犯罪嫌疑人指認紀錄表編號3之章漢民等語（見偵字第18217號卷一第14至15、43至46頁），又桃園市政府警察局蘆竹分局員警因被告上開供述，發動偵查而於110年2月20日上午11時28分許，通知章漢民到案說明，因而查獲章漢民於109年5月10日晚間10時許，以新臺幣（下同）50,000元之價格販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予被告，並於110年3月4 日以蘆警分刑字第1100005969號刑事案件報告書移送臺灣桃園地方檢察署偵辦，然章漢民嗣後於110年4月3日死亡乙節，此有桃園市政府警察局蘆竹分局110年4月20日蘆刑分刑字第1100011440號函暨檢附之刑事案件報告書、章漢民個人戶籍資料、死亡證明影本1份在卷可參（見原審卷第93至101 頁），堪認被告於109年5月10日晚間10時許後，販賣、持有毒品（即附表一編號2、事實欄一、㈡所示犯行）之毒品來源確為章漢民。是被告既供出其如附表一編號2及事實欄一、㈡所示犯行之毒品來源均來自章漢民，且章漢民因而為警查獲，依上開規定及判決意旨，爰就被告附表一編號2及事實欄一、㈡所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並就被告附表一編號2所示犯行，依法先加後遞減之；就事實欄一、㈡所示犯行，依法先加後減。另偵查機關並無因被告之供述，而查獲被告於109年5月10日晚間10時許前，所為販賣毒品（即附表一編號1、3所示之犯行）之毒品來源，是就被告附表一編號1、3所示之犯行，自無從依上開規定減輕其刑。

九、再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額仍屬有限，而販賣第一級毒品之法定刑修正前為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，其金額僅為1,000元，數量僅約0.2公克之第一級毒品海洛因，對象為證人李翰文1人，被告同時亦染有施用毒品之惡習（見偵字第18217號卷第38至39 頁），且係應證人李翰文之要求，方出售毒品海洛因，並非主動兜售，顯見係屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，是其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為附表一編號1所示販賣第一級毒品罪行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之。

十、末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告就附表一編號2所示之犯行，適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項規定遞減輕其刑後；就附表一編號3所示之犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑均已大幅減輕，客觀上已無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，實難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

伍、撤銷改判之理由：

一、原審以被告犯如附表一所示販賣第一級毒品、第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠原判決於理由欄敘及：⒈扣案如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命共4包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；又盛裝前開第二級毒品之包裝袋共4個，各因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，自應整體視為查獲之毒品，併均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。⒉扣案如附表二編號2所示之行動電話，為被告所有，用以聯絡本案各次販賣第一級、第二級毒品交易事宜使用一事，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。惟原判決於主文欄未為上開沒收銷燬、沒收之諭知，難謂無主文與理由矛盾之違誤。

㈡原審就被告附表一編號3所示犯行，認依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，倘科以法定最低度之刑，未免過苛，而依刑法第59條之規定，就被告附表一編號3所示犯行減輕其刑，並依法遞減之，原審上開認定與本院不同，容有未洽。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第一級、第二級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告對此難諉稱不知。況販毒者明知使用毒品後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍逕販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惡性重大，此亦為立法者就販賣毒品之犯行施以重刑嚴懲之因，而本件被告適值青壯、智識正常、四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，僅因欲獲取微利，而為本案犯行，不論由何人觀之，均無從理解有何處是即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重之特別情狀，自無法依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈡再者，立法者於訂立毒品危害防制條例時，實已就刑度部分通盤考量，如有偵、審自白之情形，即可依法減輕其刑一次，而非由法院濫用刑法第59條，隨心所欲替被告減刑破壞法律體系。本件原審判決所審酌之「販賣毒品對象人數」、「毒品數量」、「販賣次數」等情，此均屬刑法第57條所列之量刑時應注意審酌之事項，尚非刑法第59條規定酌量減輕其刑之事由。為此難認原判決妥適，請求撤銷原判決，另為適當合法之判決。

三、據前所述，檢察官上訴意旨所指情節，就被告如附表一編號3所示犯行，尚非無憑，此部分上訴為有理由。惟就被告如附表一編號1所示部分，原判決就本件被告所犯該罪，審酌是否有刑法第59條規定之適用，已詳予說明其理由為：被告販賣對象僅有李翰文，就其販賣對象、次數及時間、犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度觀之，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活奢華之毒梟有別，法重情輕，是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告如附表一編號1所示犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後遞減輕之，核無未合。是檢察官上訴意旨復執前揭情節，就原判決已說明之事項再事爭執，難認足取。

四、被告提起上訴不服原審判決固指稱：原判決就被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，量處有期徒刑8月，量刑實屬過重而有違比例原則；又原判決就被告所犯各罪定應執行有期徒刑10年，亦有失比例原則及公平原則，且不符罪刑相當原則等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原判決既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，非但足以殘害人體之身心健康，且多有施用致死之案例，並助長社會不良風氣，而易滋生相關犯罪問題，均為國家嚴格查緝之違禁物，被告竟持有第二級毒品純質淨重20公克以上，且販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，供他人施用，不僅擴大毒品之流通範圍，更戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，本應嚴懲。惟念被告犯後始終坦承犯行，尚見悔悟之心，態度尚佳；及考量被告持有第二級毒品之數量，以及其販賣第一級、第二級毒品之次數、數量、金額、對象；兼衡犯罪動機、目的、家庭經濟狀況、高職畢業之智識程度、素行等情狀，而量處如原判決主文第1 項所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑，顯無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。職是，被告上訴意旨，顯均係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取。

五、據上，檢察官前揭上訴意旨部分為有理由，被告上開上訴意旨則均無理由，而原判決既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟漠視法令禁制規定，而為本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，且被告明知政府嚴令禁絕持有大量之毒品，助長毒品氾濫之風，竟為本件持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，均所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得、次數，暨被告於警詢時自陳國中畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（見偵字第18217號卷一第13頁），及其於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。

六、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。準此，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰酌定應執行刑如主文第2項所示。

七、至被告所犯上開各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。

陸、沒收部分：

一、扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命4包，屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪項下，宣告沒收銷燬之；又盛裝前開第二級毒品之包裝袋共4只，各因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，自應整體視為查獲之毒品，併均依上開規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。

二、扣案如附表二編號2所示之行動電話1支，為被告所有，供其本案各次販賣第一級、第二級毒品犯行聯絡交易事宜所用之物，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第71頁），並有監聽譯文在卷為憑（見偵字第18217號卷第72至73、75、86至87頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯附表一編號1至3所示販賣第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收。

三、如附表一編號1至3所示之被告販賣毒品所得（均詳如附表一編號1至3交易金額欄所載），雖均未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，分別於被告所犯附表一編號1至3所示販賣毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、至扣案如附表二編號3至8所示之物，雖係被告所有，然與本案被告上開犯行無涉等情，業經被告於警詢及原審供述明確（見偵字18217 號卷一第10頁；原審卷第71頁），復尚乏證據足認係供被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官楊尉汶提起上訴，檢察官白忠志到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。