臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊志賢

選任辯護人

蘇志倫律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第481號，中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26590、26592、35479號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得販賣及持有；且明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所明定之第三級毒品、第四級毒品，依法亦均不得販賣，竟持其所有蘋果廠牌、型號為IPhoneXS、門號為0000000000號之行動電話1具作為聯絡工具，以該行動電話內網路社交通訊軟體WeChat（下稱微信）帳號「X」與購毒者聯絡，而分別為下列行為：

㈠基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮以營利之犯意，持上開行動電話1具作為聯絡工具，於如附表編號1所示之時間、地點，與如附表編號1所示購毒者林承恩聯絡後，以如附表編號1所示之交易方式，販賣如附表編號1所示之內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分之毒品咖啡包（下稱炫彩惡魔咖啡包）予如附表編號1所示之購毒者林承恩。

㈡基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮之犯意，持上開行動電話1具作為聯絡工具，於如附表編號2、4、5所示之時間、地點，與如附表編號2、4、5所示購毒者葉忠憲、林佳蓁聯絡後，以如附表編號2、4、5所示之交易方式，販賣如附表編號2、4、5所示之內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包（下稱彩虹惡魔咖啡包）予如附表編號2、4、5所示之購毒者葉忠憲、林佳蓁。

㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，持上開行動電話1具作為聯絡工具，於如附表編號3所示之時間、地點，與如附表編號3所示購毒者葉忠憲、鄭賀中聯絡後，以如附表編號3所示之交易方式，販賣如附表編號3所示之內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包（下稱PORSCHE咖啡包）2包予如附表編號3所示之購毒者葉忠憲、鄭賀中2人。

㈣基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮之犯意，持上開行動電話1具作為聯絡工具，於如附表編號6所示之時間、地點，與如附表編號6所示購毒者王冠雄聯絡後，以如附表編號6所示之交易方式，欲販賣如附表編號6所示之彩虹惡魔咖啡包予如附表編號6所示之購毒者王冠雄。然於雙方交易時，為在場埋伏之警員當場查獲而未遂，並扣得彩虹惡魔咖啡包共50包（驗前總淨重共為428.34公克，取樣0.83公克鑑驗用罄，驗餘總淨重共為427.51公克，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重共計21.41公克）。

二、甲○○明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟基於非法寄藏具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，未經許可，於民國109年5、6月間某日，在其位在新北市○○區○○街00巷0號7樓住處內，受鄭志光委託，代為保管具有殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈3顆，而自斯時起非法寄藏之。嗣於109年7月7日21時5分許，在新北市○○區○○路0段000號前，甲○○與王冠雄交易如附表編號6所示之彩虹惡魔咖啡包50包時，為埋伏之員警當場查獲，並扣得上開具有殺傷力之非制式槍枝1支及制式子彈3顆。

三、案經臺北市政府警察局少年警察隊及新北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之其他供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人對本院審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第113至114、208頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第114至120、209、215頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵26590卷第7至10頁反面；偵26592卷第70至72頁反面；偵35479卷第4頁反面至7頁反面、106頁正反面；原審卷第115頁反面、147至148頁；本院卷第105至113、218至225頁），並有附表各編號「證據及其卷頁位置」欄所示證據在卷可稽，且有上開行動電話1具、彩虹惡魔咖啡包共50包、非制式手槍1支（含彈匣1個）及制式子彈3顆扣案可佐；參以證人即如附表編號3所示購毒者鄭賀中於109年7月2日15時20分許為警所採集之尿液，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定後，尿液確檢出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之陽性反應乙節，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、刑事警察局109年7月21日刑鑑字第1090071142號鑑定書等件在卷可憑（見偵35479卷第57至59頁），可知證人鄭賀中於109年7月2日前確有施用含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分之PORSCHE咖啡包明確，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡復上開扣案之槍枝及子彈，經均送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認⒈送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⒉送鑑子彈3 顆，均認係口徑9x19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局109年11月6日刑鑑字第1090075784號鑑定書1份附卷可查（見偵26590卷第49頁正反面），足見上開扣案之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項所稱之槍砲、彈藥無訛。

㈢又上開扣案之彩虹惡魔咖啡包50包，經均送請刑事警察局以以氣相層析/質譜分析法鑑定，確檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮以及微量之第四級毒品硝西泮，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重共計21.41公克等情，有刑事警察局109年8月31日刑鑑字第1090073882號鑑定書1份在卷可考（見偵26592卷第95頁）。另被告如附表編號1所示販賣予證人林承恩之炫彩惡魔咖啡包，因證人林承恩欲轉售予案外人劉煜堃，而於109年6月1日18時22分許，在新北市土城區金城路3段149巷口為警查獲，並當場扣得炫彩惡魔咖啡包1包，該炫彩惡魔咖啡包，經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定，確檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分乙節，亦有臺北榮民總醫院109年6月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙附卷可參（見偵26592卷第101頁）。

㈣按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮均無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於警詢時供稱：伊每包咖啡包賺取的金額約新臺幣（下同）100至200元之間等語（見偵26592卷第9頁反面），足見被告販賣系爭第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮予附表各編號所示購毒者，顯有意從中獲取利潤，是被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮以營利之意圖，應堪認定。

㈤綜上，本件被告犯行均事證明確，均洵堪認定，應均予依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、4項、第9條第3項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⒈修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告；⒉修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第3規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後新法將罰金提高為「1,000萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告；⒊修正後毒品危害防制條例第4條第4項規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告；⒋修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利；⒌另毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自109年7月15日生效，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」參酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依新修正本條例第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。查被告所販賣如附表編號1所示之炫彩惡魔咖啡包，內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分；所販賣如附表編號2、4至6所示之彩虹惡魔咖啡包，內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮等成分；所販賣如附表編號3所示之PORSCHE咖啡包，內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分，業經本院認定如前，則被告所販賣如附表編號1所示之炫彩惡魔咖啡包，係混合2種以上同一級別毒品，依修法前之司法審判實務所持法律見解，並無任何加重其刑之規定，惟依新增訂之同條例第9條第3項規定，係適用該級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；而所販賣如附表編號2至6所示之彩虹惡魔咖啡包、PORSCHE咖啡包，則係混和2種以上不同級別毒品，依修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，適用最高級別毒品所定之法定刑，惟依增訂之同條例第9條第3項規定，上開情形各應適用最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，經比較新舊法結果，修正後之加重其刑規定並未較有利於被告。經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例之規定論處。

㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。復按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。查被告自109年5、6月間某日起，至109年7月7日21時5分許為警查獲時止，非法寄藏上開具有殺傷力之非制式手槍及制式子彈，均為持有行為之繼續犯，而被告開始非法寄藏上開具有殺傷力之非制式槍枝及制式子彈之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自同月12日生效施行。本次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是本件被告寄藏上開具有殺傷力之非制式手槍1支、制式子彈3顆之寄藏行為，既然延續至新法修正施行後，依前開說明，自應依其查獲時即已修正生效之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，從而此部分並自無新舊法比較之問題，合先敘明。

㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得販賣及持有；又4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所明定之第三級毒品、第四級毒品，依法亦均不得販賣。查被告寄藏之上開具有殺傷力之非制式手槍1支、制式子彈3顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有。是核被告就如附表編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就如附表編號2、4 、5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪；就如附表編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就如附表編號6所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪；就如犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。公訴意旨認被告就犯罪事實二寄藏槍枝部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪云云，容有誤會，惟其基本社會事實同一，且經原審及本院審理中告知被告及其辯護人此部分罪名（見原審卷第137頁；本院卷第103至104、205至206頁），並經檢察官、被告及其辯護人辯論，無礙於被告此部分之防禦權，爰依法變更起訴法條予以審理。

㈣被告自109年5、6月間某日起，至109年7月7日21時5分許為警查獲時止，非法寄藏上開具有殺傷力之非制式手枝及制式子彈，均為繼續犯，應各論以一罪。

㈤被告就如附表編號3所示販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（並無證據證明被告販賣如附表編號1所示之炫彩惡魔咖啡包所含之第三級毒品以及如附表編號2、4、5所示之彩虹惡魔咖啡包所含之第三級、第四級毒品純質淨重總和分別超過20公克以上）；另被告就如附表編號6 所示販賣第三、四級毒品未遂犯行時，遭查扣之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重達21.41公克，業經本院認定如前，是被告就如附表編號6所示持有純質淨重超過20公克之第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈥被告就如附表編號2、4、5所示犯行，均係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷；就如附表編號3所示犯行，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷；就如附表編號6所示犯行，係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈦又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照）。被告同時非法寄藏子彈3顆，應僅成立非法寄藏子彈一罪。再被告係以一行為同時非法寄藏非制式手槍1支、制式子彈3顆，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

㈧被告所犯上開6次販賣毒品犯行及非法寄藏非制式槍枝罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由：

㈠被告就如附表編號6所示販賣第三級毒品犯行，雖已著手於上開販賣第三級毒品行為之實施，然因當場為警查獲而未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告前開所犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂罪均減輕其刑，被告就如附表編號6所示犯行部分，有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。

㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。復按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院108年度台上字第1828號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查及原審審理中均供稱其就如附表編號4至6所示之毒品來源均為名為「甲○○」之人等語，經新北市政府警察局少年警察隊對甲○○發動偵查，甲○○於警詢及偵查中均坦承其確有於109年7月5日販賣內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包100包予被告等語，經新北地檢署檢察官偵查後，認甲○○涉犯販賣第三級毒品及第四級毒品予被告罪嫌重大，以109年度偵字第28626號起訴等情，業據證人甲○○於本院審理中到庭證述屬實（見本院卷第227至229頁），並有有新北市政府警察局少年警察隊110年12月23日新北警少字第1102445419號函及其檢附該隊刑事案件報告書、被告、甲○○之調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可稽（見本院卷第163至193頁），應可採信。足證本案被告就如附表編號4至6所示販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行，均供出毒品來源，因而查獲其他共犯，是被告所犯如附表編號4至6所示販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應各予減輕其刑至三分之二。被告就如附表編號4至6所示販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行部分，有上開數種減輕其刑事由，應均依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。

㈣次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，應有前揭規定之適用（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議參照）。查被告於警詢、偵查及本院審理時均自白本件非法寄藏非制式手槍犯行，業經敘明如前，且其於警詢及偵查中供述其槍枝、子彈來源係真實姓名、年籍均不詳，綽號「凱凱」之成年人，並且帶同警方前往「凱凱」之住處協助指認，員警因而查獲鄭志光，經新北地檢署檢察官偵查後，認鄭志光涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌重大，以110年度偵字第1604、6960號起訴等情，有臺北市政府警察局少年警察隊109年12月17日北市警少偵字第1093002093號移送書等件附卷可稽（見原審卷第155至157頁），足徵本件確係因被告供出扣案之非制式手槍1支及制式子彈3顆係鄭志光委託並交付被告所藏放等語，員警因而查獲鄭志光非法持有上開非制式手槍1支及制式子彈3顆犯行，堪認被告已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定減輕或免除其刑之要件。本院審酌被告寄藏上開非制式手槍1支及制式子彈3顆，對社會危害性不輕，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定諭知免刑，故僅依該條項規定，予以減輕其刑。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審以被告犯上開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、販賣第三級毒未遂及非法寄藏非制式手槍等犯行事證明確，審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，被告自身亦有施用毒品之惡習而仍販賣含有各級毒品之毒品咖啡包與他人，對於毒品施用者提供毒品來源，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個別吸毒者一己之生命、身體法益所可比擬；復審酌槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，被告卻漠視法令寄藏本案槍彈，對他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛在危險，應予非難，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及各次販賣毒品之所得金額不高，事後於原審審理時始終坦承所有槍砲以及毒品犯行，且有悔意，犯後態度尚可暨其犯罪手段、動機及目的等一切情狀，爰分別量處有期徒刑3年7月、3年6月、3年7月、1年10月、1年10月、11月及2年7月，併科罰金6萬元，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準；復審酌被告所犯6次販賣毒品罪，其時間集中在109年5月至109年7月間，又其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就本案被告所犯有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑4年6月；另就沒收部分說明：⒈如附表編號6所示，在新北市○○區○○路0段000號前為警查獲並扣案之彩虹惡魔咖啡包共50包（驗餘淨重共計427.51公克），經送請刑事警察局鑑定後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮以及微量之第四級毒品硝西泮，應依刑法第38條第1項規定，在被告如附表編號6所示販賣毒品罪主文項下，宣告沒收之，又包裝上開毒品之外包裝袋共50個，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離，均應一併諭知沒收之。至前開經取樣鑑驗之毒品部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收；⒉扣案之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及未經試射之制式子彈2顆，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案子彈3顆中之1顆，雖具殺傷力，然業因經刑事警察局鑑驗試射後，僅餘彈殼，而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收；⒊本件被告於如附表各編號所示販賣毒品咖啡包之交易，均有收受價金，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以該部分犯罪所得，應於被告所犯各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒋供犯罪所用之物扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），係被告犯如附表各編號所示犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各次販賣毒品主文項下宣告沒收之，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：⒈被告就原判決附表編號2至4部分係於有偵查犯罪權限之員警尚未知悉此部分犯罪前，即主動供認其此部分犯罪事實，符合自首要件，應依刑法第62條規定減輕其刑；⒉被告就如附表編號1至3所示販賣第三級毒品、販賣第二級毒品犯行，亦有供出上游甲○○，原審未予認定，顯有違誤；⒊被告販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，固應予非難，惟被告並非大盤或中盤，且犯後坦承犯行，並供出上手甲○○供檢警追查，顯有悔意，犯後態度良好，兼以被告智識非高、生活狀況不佳，對其可以最低刑度猶嫌過重，顯有憫恕之處，應依刑法第59條規定減輕其刑，並審酌被告無前科，且坦承犯行，請從輕量刑云云。經查：

⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。次按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照）。查證人即如附表編號2至4所示之購毒者葉忠憲先於109年7月10日警詢時供稱：伊所販賣及購買之毒品咖啡包，都是向微信支援版中一位暱稱「中和的朋友」買的，當時伊在支援版裡面問誰有飲料（毒品咖啡包），然後「中和的朋友」就私訊伊，他就伊說他有東西（毒品咖啡包）；109年6月28日22時許，當天是伊騎車載鄭賀中到新北市○○路○段000號貴族世家前，然後將車停放在機車停車格內，並叫鄭賀中前往馬路對面的貴族世家前面與伊的毒品上游交易，當時伊等是用現金1,000元向伊的毒品上游購買毒品咖啡包「PORSCHE」2包等語（見偵35479卷第11頁）；復於109年7月22日警詢時供稱：當天（指109年6月25日）伊騎乘MXL-1616號普通重機車，從三芝載鄭賀中去淡水老街逛街，因為那時候伊聯絡好伊的毒品上游中和朋友，但是伊等還在等，所以伊就騎機車逛老街吃東西，後來買到毒品咖啡包「彩惡」之後，伊等就騎車回三芝區在民生街36號前，將毒品咖啡包1包賣給鄭賀中等語（見偵35479卷第13頁反面）；又於109年7月29日警詢時供稱：警方所提供的109年7月5日14時許監視器畫面就是伊最後一次向「中和的朋友」購買，那天伊先去新莊運動公園附近的一家檳榔攤旁邊向「中和的朋友」以500元購買1包毒品咖啡包後，再返回三芝交給江乘漢；警方所提供的指認犯罪嫌疑人紀錄表中編號3之人（即被告）為暱稱「中和的朋友」等語明確（見偵35479卷第17頁反面）。揆諸前揭說明，可認員警斯時已有確切之根據得合理之可疑被告有如附表編號2至4所示販賣彩虹惡魔咖啡包、PORSCHE咖啡包予葉忠憲，則被告如附表編號2至4所示販賣毒品犯行斯時已被「發覺」，縱被告於109年8月21日警詢時對於員警詢問其有無為如附表編號2至4所示販賣毒品咖啡包犯行時，均陳稱「是」等語（見偵35479卷第5頁反面至6頁），仍與自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。是被告以其販賣如附表編號2至4所示毒品犯行符合自首要件為由，主張其販賣如附表編號2至4所示毒品犯行應依自首規定減輕其刑云云，顯不足採。

⒉查被告於警詢、偵查、原審及本院審理中雖均供稱其就如附表編號1至3所示之毒品來源亦為甲○○云云。然證人甲○○先於警詢時證稱：被告只有跟伊聯繫過1次毒品咖啡包交易，就是109年7月4日跨5日0時31分這次，被告其他毒品來源都不是伊這裡等語（見本院卷第172至173頁）；復於本院審理中到庭證稱：被告有向伊拿過1次毒品而已，就是伊被抓的一次，沒有其他次；被告是於109年7月5日凌晨，在伊家樓下，跟伊買毒品，伊沒有在109年5月及6月時賣毒品給被告等語明確（見本院卷第228至229頁），實難認被告於109年7月5日前所販賣之如附表編號1至3所示毒品咖啡包來源亦為甲○○；又參酌新北市政府警察局少年警察隊依被告前開所述發動偵查，認甲○○涉嫌於109年6月20日、6月28日販賣第三級毒品予被告而報請新北地檢署檢察官偵辦，經檢察官偵查後，認甲○○此部分犯罪嫌疑不足而以109年度偵字第39899號為不起訴處分乙情，有前開不起訴處分書1份在卷可查（見本院卷第195至197頁），則被告就其所犯如附表編號1至3所示販賣第三級毒品、販賣第二級毒品犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。是被告以其已供出其如附表編號1至3所示販賣第三級毒品、販賣第二級毒品犯行之毒品來源為甲○○為由，主張其如附表編號1至3所示販賣第三級毒品、販賣第二級毒品犯行亦應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，不足採信。

⒊又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知槍枝、子彈乃屬高度危險之物品，非經主管機關許可，均不得擅自持有，以維社會大眾安全，詎被告同時寄藏上開具有殺傷力之非制式手槍1支、制式子彈3顆，對社會治安危害甚深；又甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮分別屬於第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意販賣甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮予他人，仍屬不該，且其所販賣如附表各編號所示毒品咖啡包均為混和2種以上之毒品，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（就如附表編號1至3所示販賣第三級毒品、販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後均為有期徒刑3年6月；就如附表編號4至5所示販賣第三級毒品部分，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定依序減輕後均為有期徒刑1年2月；就如附表編號6所示販賣第三級毒品未遂部分，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定依序減輕後為有期徒刑7月；就非法寄藏非制式手槍部分，經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑後為有期徒刑2年6月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自均無刑法第59條之適用餘地。且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。被告以其前無前科，犯後坦承犯行，態度良好，且智識非高、生活狀況不佳為由，認應依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云，尚難憑採。

⒋綜上，被告上訴請求依自首規定就被告所犯如附表編號2至4所示販賣第三級毒品、販賣第二級毒品犯行減輕其刑、依毒品危害防制條例第17條第1項之規定就被告所犯如附表編號1至3所示販賣第三級毒品、販賣第二級毒品犯行減輕其刑及依刑法第59條規定就被告所為全部犯行減輕其刑，並請求從輕量刑云云，均為無理由，應均予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌