臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳明月

選任辯護人

陸詩雅法扶律師

上訴人

即被告

連麒勝

選任辯護人

魏威凱法扶律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第386號，中華民國109年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1625號、109年度毒偵字第445、446號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳明月、連麒勝均明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡為下列行為：

（一）陳明月於民國108年12月24日凌晨3時許，以扣案如附表二編號8所示之IPOD連接網際網路，並使用LINE通訊軟體（暱稱水噹噹）與劉明益達成交易第二級毒品之合意後，隨即告知連麒勝上情，並向連麒勝取得0.5公克之第二級毒品甲基安非他命，再由陳明月於同日凌晨4時25分許，在新北市○○區○○路000巷0號前，交付上述0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予劉明益，並向劉明益收取新臺幣（下同）1,000元，陳明月再將1,000元交付連麒勝（下稱犯行一）。

（二）陳明月於108年12月25日凌晨4時許至下午5時許，以扣案如附表二編號8所示之IPOD連接網際網路，並使用LINE通訊軟體（暱稱水噹噹）與張進財達成交易第二級毒品之合意後，隨即告知連麒勝上情，並向連麒勝取得0.2公克之第二級毒品甲基安非他命，於同日下午5時30分許，由陳明月在新北市○○區○○路000巷0號前，欲以500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命0.2公克予張進財。經警方於同日下午5時30分許，持原審法院搜索票至上開地點執行搜索，上開毒品交易因而未完成交易而未遂（下稱犯行二）。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告陳明月、連麒勝及其等辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告陳明月於警詢、偵查、原審及本院（見109年度偵字第1625號卷〈下稱偵卷〉第11至17、19至23、25至30、211至213、259至267頁，原審卷第114、288頁，本院卷第191頁），被告連麒勝於原審及本院（見原審卷第114、288頁，本院卷第191頁）均坦承不諱，且與證人劉明益於警詢及偵查（見偵卷第61至64、73至79、393至397頁）、證人張進財於警詢及偵查（見偵卷第97至101、第369至373頁）證述情節相符，並有被告陳明月與證人劉明益間之臉書及LINE對話紀錄翻拍照片6張、毒品交易之監視器截圖畫面10張、被告陳明月與證人張進財間之LINE對話紀錄翻拍照片6張、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、交通部民用航空局航空醫務中心109年1月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第85至89、91至95、107、111至115、121至125、133至137、291頁）及如附表編號1至6、8所示之物扣案可證，足認被告2人前揭任意性自白核與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。

（二）核被告2人犯行一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯行二所為，均係犯修正前同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人販賣前持有該毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就犯行一、犯行二，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2人所為犯行一、二，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重、減輕：

1.被告陳明月前因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第249號判決處有期徒刑5月確定，於105年7月12日易科罰金執行完畢；被告連麒勝前因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第3481號判決處有期徒刑4月確定，於107年9月17日易科罰金執行完畢之情，有本院被告全國前案紀錄表2份在卷可查，被告2人受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告2人所為前案之犯罪類型係違反毒品危害防制條例案件及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與後案之罪質相同、所侵害法益、被告2人有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認被告2人構成累犯之犯罪紀錄原即含施用、持有毒品罪，於出監後未久即變本加厲而涉犯本案罪質更重、危害性更高之販毒第二級毒品犯行，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、犯罪所生之損害及助其重返社會並兼顧社會防衛，有加重其刑以收警惕之效之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

2.被告2人就犯行二部分，未及販賣即遭查獲，故應屬未遂，應依刑法第25條第2項減輕其刑。上開未遂減輕部分，均應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查：

⑴被告陳明月：被告陳明月已於偵查、原審對本案犯罪事實均坦白承認，故就被告陳明月犯行一部分，得依法減輕其刑；就犯行二部分，得依前揭規定遞減之。上開減輕部分，均應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

⑵被告連麒勝：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，是不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年台上字第3383號判決意旨參照）。查被告連麒勝於警詢辯稱：「我沒有販售予他人，但陳明月會跟我拿第二級毒品安非他命，我都是以原價沒賺任何一毛錢給他。」等語（見偵卷第45頁），於偵查分別辯稱：「（你都是無償給陳明月嗎？）我是都跟陳明月收本錢，他跟我要，我會將預先包好的安非他命給他，不會先收錢。（是否知道陳明月將毒品賣給劉明益、張進財？）我不清楚。（你給陳明月毒品後，是否等他將毒品賣給其他人後，再收回本錢）他都會跟我拿毒品後，過幾天再拿錢給我。他給我錢的速度有快有慢。（承認施用毒品、販賣毒品嗎？）我承認施用毒品，但販賣毒品部分我不承認，因為我是本錢給陳明月。」（見109年度毒偵字第446號卷第128頁）；「（陳明月說她是跟藥腳收到錢之後，才將錢給你有何意見？）我沒有意見，我拿到錢之後，再去買毒品回來，再分給他。（涉嫌販賣第二級毒品既遂未遂各一次，轉讓第二級毒品一次或者轉讓第二級毒品兩次既遂、一次未遂有何意見？）他拿錢給我的時候，他沒有在交易，他說他沒有了，想要吸，我再去拿，拿回來之後我再分給他，我否認販賣毒品，我不知道他在交易，轉讓毒品我承認，因為我有給他，這是我不對。」等語（見偵卷第411頁），可見被告連麒勝雖承認轉讓第二級毒品甲基安非他命予被告陳明月，且被告陳明月確有將之販賣予劉明益、張進財之事實，然其自始否認其知悉被告陳明月將之販賣予劉明益、張進財，更否認其與被告陳明月共同謀議將之販賣予劉明益、張進財，故其雖承認轉讓第二級毒品犯行，然其所承認之事實，僅是轉讓第二級毒品予被告陳明月，而非共同販賣予劉明益、張進財。綜上，被告連麒勝於偵查中自始否認販賣第二級毒品犯行，顯然並未就共同與被告陳明月販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實自白，核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定偵查中自白之要件不符，故被告連麒勝所辯，並不可採。

4.犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查：

⑴犯行二部分：被告2人於警詢供出其毒品來源為案外人黃明豊，檢警因而查獲黃明豊於108年12月25日販賣第二級毒品之犯行，即被告2人犯行二之毒品來源，有臺北市政府警察局大安分局109年6月24日北市警安分刑字第1093015404號函暨刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2526號、109年度毒偵字第787號起訴書在卷可憑（見原審卷第147至155、267至272頁），故被告2人犯行二部分，均得再依毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，遞減其刑。上開減輕部分，均應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

⑵犯行一部分：按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之本案毒品來源而言。被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院100年度台上字第451號、102年度台上字第3607號、第4581號判決、103年度台上字1403號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第620號判決意旨參照）。查被告陳明月、連麒勝於警詢供出其毒品來源為黃明豊，然黃明豊經查獲之第二級販賣毒品犯行，犯罪時間為108年12月25日凌晨1時23分，其時序晚於被告陳明月、連麒勝遭查獲之犯行一（108年12月24日凌晨3時許），故黃明豊遭查獲之上開犯行，並非被告陳明月、連麒勝犯行一之來源，二者無直接關聯性，故此部分不得據此依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

5.按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」立法甚嚴，然同為販賣第二級毒品之人，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異。若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（最高法院97年度台上字第1513號判決意旨參照）。次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第5114號判決意旨參照）。查：

⑴犯行一部分：被告2人犯行一部分，販賣之數量甚微（0.5公克），販賣金額亦低（1,000元），應屬毒品交易之下游，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，其等因販賣毒品實值獲取之價差利益，亦無從與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，其犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告2人對社會治安及國民健康之危害相對較小，從其犯案情節觀之，被告連麒勝此部分犯行，及被告陳明月此部分犯行先依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，科以法定最低度刑後，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上述大量販賣毒品之人有所區隔，並不符合罪刑相當性及比例原則，被告2人依累犯規定加重其刑、被告陳明月依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍均有情輕法重之情形，故被告2人犯行一部分之罪，均應再依刑法第59條規定遞減其刑，並依刑法第71條第1項先加後遞減之。

⑵犯行二部分：被告2人犯行二部分，先依累犯規定加重其刑後，再分別依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第1項減輕及遞減其刑（被告陳明月部分另依同條第2項規定減輕其刑），則已無情輕法重之情，故不得依刑法第59條規定減輕其刑。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告2人所犯罪證明確而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第1項、刑法第25條第2項、第59條、第71條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知甲基安非他命係列管之毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者重度依賴，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，所為可能助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，暨被告陳明月除前揭構成累犯之犯行外，另曾有施用第二級毒品、持有一定數量以上第二級毒品罪等前科，被告連麒勝除前揭構成累犯之犯行外，另曾有竊盜、詐欺、違反著作權法、施用第二級毒品、妨害公務、妨害秘密等前科犯行，均經法院判刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，兼衡被告陳明月犯後始終坦承犯行、高中畢業之智識程度、自陳未婚、育有1名子女、從事服務業，及被告連麒勝於偵查中否認犯行，嗣於原審方承認犯行，及其販賣之甲基安非他命數量及情節，暨其高職畢業、已離婚、自陳無子女、與父母同住、從事送貨員工作等一切情狀，分別量處如附表一「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑，又被告2人所犯上開各罪，均是販賣第二級毒品，犯罪時間相近，且犯罪手法、所侵害法益相同等情，再斟酌被告2人犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，併定被告陳明月應執行有期徒刑3年2月，被告連麒勝應執行有期徒刑4年10月；扣案如附表二編號1至3所示之晶體7包，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有如附表二編號1至3備註欄之鑑驗書在卷可以證明，並為被告2人於本案販賣後剩餘之第二級毒品甲基安非他命，已據被告陳明月供述屬實（見偵卷第12至14頁）；另扣案如附表二編號1至3所示之外包裝7只，因與其內毒品混雜、沾染而難以區辨、分離，應與其內所含毒品視為整體，是均屬查獲之第二級毒品，除經鑑驗取樣用罄部分外，餘均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；被告陳明月扣案如附表二編號8所示之IPOD 1臺；被告連麒勝所有如附表二編號4至7所示之分裝袋1批、電子磅秤3臺、分裝杓1支、APPLE廠牌手機1支，均係被告2人犯罪所用之物，業據被告2人供述屬實（見偵卷第12至14、43頁，原審卷第289頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；被告連麒勝於犯行一所取得未扣案之現金新臺幣1仟元，為其犯本案之犯罪所得，應沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前揭所列情狀，兼以被告2人犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，就被告2人犯行分別量處應執行有期徒刑3年2月、4年10月，已屬從輕，核屬原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則；且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告陳明月上訴意旨請求從輕量刑云云，被告連麒勝上訴意旨主張累犯不應加重及請求適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定減輕其刑云云，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。