臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳柏宇

選任辯護人

羅婉菱律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第926號，中華民國110年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第2777、2812號、109年度偵字第9065、13736號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳柏宇明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，持其所有如附表二編號1所示OPPO廠牌之行動電話1具（IMEI：000000000000000、000000000000000號）作為聯絡工具，於如附表一所示合意時間，在不詳地點，以如附表一所示之交易方式，與如附表一所示之購毒者劉文傑、蘇逢傑聯絡，並達成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，於如附表一所示交易時間，在如附表一所示交易地點，先後以如附表一所示交易價格，販賣如附表一所示第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之購毒者劉文傑、蘇逢傑。嗣宜蘭縣政府警察局員警持原審法院法官核發之通訊監察書對劉文傑持用之行動電話門號0000000000號、陳柏宇持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於民國109年3月11日12時25分許，持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官核發之拘票，前往陳柏宇斯時位在新北市○○區○○○街00巷0弄0○0號居所執行拘提陳柏宇，並經陳柏宇同意執行搜索，當場扣得如附表二所示之物。

二、案經宜蘭縣政府警察局報請新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：原審判決後，上訴人即被告陳柏宇（下稱被告）對原判決關於其有罪部分聲明不服，並於法定期間提起該部分上訴，檢察官對於原判決關於被告公訴不受理部分並未提起上訴，故本件審理範圍，僅限於原判決關於被告有罪部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院審理期日提示之卷證，均同意其等證據能力（見本院卷第91頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審理期日均同意其等證據能力（見本院卷第92至95頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵9065卷第13、21至37、308至312頁；原審卷第150、233、234頁；本院卷第96至99頁），復經證人即購毒者劉文傑、蘇逢傑、證人即蘇逢傑之友人鄭光平於警詢時及偵查中證述屬實（見偵9065卷第86、204至207、243至244、250至252、254至256、263頁），並有宜蘭縣政府警察局刑警大隊調查綽號阿華涉嫌毒品案通訊監察譯文彙整資料編號A、宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵辦毒品案通訊監察譯文資料編號B、宜蘭縣政府警察局刑警大隊調查犯嫌陳柏宇涉嫌毒品案通訊監察譯文彙整資料編號C、宜蘭縣政府警察局刑警大隊調查犯嫌陳柏宇涉嫌毒品案通訊監察譯文彙整資料、被告與劉文傑間108年12月3日LINE訊息紀錄翻拍照片、彰化商業銀行股份有限公司作業處109年1月8日彰作管字第10920000078號函及其檢附客戶基本資料查詢、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、存摺存款-交易明細查詢、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及原審法院108年聲監字第808、1039、1121號、108年聲監續字第1126、1184、1268號、109年聲監字第76、112號、109年聲監續字第47、147、202、203號通訊監察書及其電話附表等件在卷可稽（見偵9065卷第41至55、91、93至104、119至123、125、173至183、215至217、285至287、301至304頁；偵13736卷第279至302頁），且有附表二編號1所示OPPO廠牌之行動電話1具（IMEI：000000000000000、000000000000000號）扣案可資佐證，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於原審審理中供稱：伊每販賣1公克甲基安非他命大約獲利一成的差價等語明確（見原審卷第232頁），足見被告販賣系爭第二級毒品甲基安非他命予劉文傑、蘇逢傑，顯有意從中獲取利潤，是被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上，本件被告犯行均事證明確，均洵堪認定，應均予依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⒈修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告；⒉修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例之規定論處。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法均不得販賣及持有。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈢被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收。

㈣又被告所犯上開10次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕事由：

㈠依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前⒈於104年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以105年度審簡字第163號判決判處有期徒刑6月確定；復於104年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院先後以105年度審簡字第763號判決判處有期徒刑6月確定；又於104年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以105年度審簡字第153號判決判處有期徒刑6月確定。上開3罪，經原審法院以105年度聲字第3357號裁定應執行有期徒刑1年3月，被告不服提起抗告，經本院以105年度抗字第1194號裁定駁回抗告確定，於105年6月15日入監執行；⒉於105年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以105年度審易字第2603號判決判處有期徒刑8月確定；復於105年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以105年度審簡字第1373號判決判處有期徒刑5月確定；又於105年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以105年度審易字第3715號判決判處有期徒刑5月，被告不服提起上訴，經本院以105年度上易字第86號判決駁回上訴確定。上開3罪，經原審法院以106年度聲字第1281號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，應於106年9月15日接續上開⒈所示之罪執行，復於107年1月26日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於107年9月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品罪等案件，甫於107年9月6日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯相同毒品案件之販賣第二級毒品等犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，依上開規定除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，各依累犯規定加重其最低本刑。被告及其辯護人以被告前所犯刑事案件與本案犯行之罪質完全不同為由，主張不應依累犯之規定加重被告刑期云云，尚難憑採。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪均減輕其刑，並均依法先加後減之。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審以被告犯販賣第二級毒品犯行均事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，以如附表一編號1至10所示方式販賣甲基安非他命予成年人劉文傑、蘇逢傑以牟利，危害他人身心健康，惟其各次販賣毒品之數量尚微，所獲取之價金非鉅，兼衡被告自陳其教育程度僅國中畢業，曾從事電子公司作業員，經濟狀況勉持，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表三編號1至10「罪名及宣告刑」欄所示之有期徒刑3年7月、3年8月、3年9月、3年8月、3年8月、3年8月、3年7月、3年7月、3年7月及3年7月；復審酌被告所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，及各次犯罪時間接近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，定其應執行刑為有期徒刑7年6月；並就沒收部分說明：⒈扣案如附表二編號1所示之行動電話1具，係供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；⒉被告如附表一編號1至10所示販賣第二級毒品之犯罪所得金額，依序為新臺幣（下同）1,500元、3,000元、6,000元、2,000元、2,080元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元及2,000元（合計2,4580元），均未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額；⒊未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡2張，雖係供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，惟已經被告所丟棄，因價值低微，且欠缺刑法上之重要性；另扣案如附表二編號2所示SIM卡1張，與本案犯罪無關連性，均不予宣告沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨除以其所犯均不應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑云云，業經本院論駁如上，實不足取外，另主張其販賣對象僅有劉文傑、蘇逢傑2人，且毒品之價格及數量非鉅，犯罪所生損害尚非重大，又犯後坦承犯行，態度良好，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑；另原審就其所犯10罪，定應執行刑7年6月，比例達原各刑合併比例之21％，實屬過重，請從輕量刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意販賣甲基安非他命予他人，仍屬不該，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後均為有期徒刑3年6月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自均無刑法第59條之適用餘地。且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯分別量處有期徒刑3年7月、3年8月、3年9月、3年8月、3年8月、3年8月、3年7月、3年7月、3年7月及3年7月，並定其應執行刑為有期徒刑7年6月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告猶執前詞提起上訴，指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。