臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳健益

選任辯護人

趙元昊律師

簡靖軒律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第279號，中華民國111年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5381號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與乙○○（由檢察官另行偵辦中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由丙○○於民國110年1月29日下午5時37分許，使用其所有如附表編號1所示行動電話（IMEI碼：000000000000000號）以網路連結至LINE通訊軟體，與丁○○互相聯繫購買甲基安非他命事宜，而約定以新臺幣（下同）19,000元之價格，販賣重量約17.5公克之甲基安非他命予丁○○，丁○○則於同日晚間7時許，前往丙○○位於臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號之住處，由斯時與丙○○同住之乙○○向丁○○收取對價19,000元，再交付重量約17.5公克之甲基安非他命而完成交易。嗣丁○○因違反毒品危害防制條例等案件，於110年2月2日為警查獲，經其向警員供述毒品來源，因而循線聲請搜索票，而於110年2月7日晚間6時20分許，在丙○○上址住處內，扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍：依被告丙○○刑事上訴狀所載「其（原判決）內容認事用法俱有違背法令之處」，及於本院審判中矢口否認有被訴之共同販賣第二級毒品犯行等情，被告應係對原判決之全部提起上訴，是本院乃就原判決之全部為審理，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠被告及辯護人於本院準備程序時固以證人丁○○於警詢時之證述，暨另案偵查中被告乙○○於偵訊、法院羈押審查時及甲○○於偵訊時之陳述（皆未經以證人身分具結），均無證據能力云云。惟基於下列說明，被告及辯護人此部分所辯尚難憑採：

⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟第159條之2定有明文。此所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定；所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言，例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之；至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。查證人丁○○於警詢時就與被告間通訊軟體Line對話紀錄中各詞句代表何意義乙節（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5381號卷【下稱偵一卷】第23至24頁），較諸於原審審理時所述清楚、完整，二者間亦有不一致；本院復審酌其於原審審理時作證時不曾反應先前接受警詢時，有何非出於己意而為陳述之情形，足見警詢筆錄作成當時，均係出於該證人之自由意志所為，並無違法、不當或其他程序上瑕疵，其當時所為證述係出於自然及任意性，應可認定；反觀該證人於原審審理時作證期間，被告亦同在庭，此情不無可能對該證人產生若干心理壓力或干擾，故該證人之警詢證述於客觀上具有較可信之特別情況，且難以替代而具有證明本案犯罪事實存否之必要性。是依刑事訴訟法第159條之2規定，證人丁○○之警詢證述應具有證據能力。

⒉按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。另在警詢（包括檢察事務官及調查人員之詢問）所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」之信用性保障程序，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於訊問取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，其陳述方得作為證據。惟被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢、檢察事務官或調查人員調查時所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂在偵查中未經具結而向檢察官所為之陳述，一概否認其證據能力，無異其證據價值不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，在檢察官訊問時未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，不宜一概排斥其證據能力，仍應本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力（最高法院107年度台上字第518號判決意旨參照）。又以被告身分未經具結而向

條之3規定，例外認定具有證據能力。查另案偵查中被告乙○○於偵訊、法院羈押審查時及甲○○於偵訊時之陳述，雖均係以被告身分所為之陳述，而未經以證人身分具結。然另案偵查中被告乙○○於偵訊及原審羈押訊問時所述，與於本院審理時所為證述，就被告有無參與本件販賣第二級毒品犯行乙節顯有不一致；而另案偵查中被告甲○○經本院以證人身分合法傳喚未到，且依法拘提無著，有送達證書、刑事報到單、拘票及報告書附卷可稽。復審酌被告於本案案發後即於110年2月8日遭羈押並禁止接見、通信，則乙○○、甲○○不致有與被告相互勾串而受其影響之情形，且乙○○於偵訊、法院羈押審查時及甲○○於偵訊時之陳述均甚為詳盡，對訊問之問題均能為連續陳述，精神狀態均屬良好，其等當時所為陳述係出於自然及任意性，應可認定；反觀證人乙○○於本院審理時作證期間，被告亦同在庭，此情不無可能對該證人產生若干心理壓力或干擾。從而，另案偵查中被告乙○○於偵訊、法院羈押審查時及甲○○於偵訊時之陳述於客觀上具有較可信或可信之特別情況，且均難以替代而具有證明本案犯罪事實存否之必要性。是依前揭說明及類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款規定，應認此等陳述均具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除前述爭執證據能力之部分外，檢察官、被告及辯護人均同意本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、訊據被告固不否認丁○○於110年1月29日前往其位於臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號之住處，並由乙○○收取價金19,000元後，交付重量約17.5公克之甲基安非他命予丁○○等事實，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當日是丁○○打電話給我，要我幫他找安非他命，重量與價錢都是乙○○講的，我並沒有經手毒品與錢，所以我只是幫助丁○○施用毒品等語。辯護人則為被告辯以：被告是幫忙丁○○詢問毒品，而110年1月29日當日亦由乙○○自己交付毒品給丁○○，價金也全數由乙○○收取，被告並無任何獲利，也無任何營利意圖，並無構成販賣毒品之犯罪，況倘被告與乙○○係共同販賣毒品，被告何須要丁○○在乙○○本人在場時，趕快到現場購買，參照證人丁○○歷次證述內容均稱係向乙○○購買，且於原審審理時亦證述是請被告幫忙找乙○○買甲基安非他命，被告確實只有構成幫助施用等語。經查：

㈠關於被告於110年1月29日下午5時37分許，有使用其所有如附表編號1所示行動電話（IMEI碼：000000000000000號）以網路連結至LINE通訊軟體，與丁○○互相聯繫購買甲基安非他命事宜，而丁○○復於同日晚間7時許，前往上址被告住處內，由斯時與被告同住之乙○○向丁○○收取對價19,000元，再交付重量約17.5公克之甲基安非他命而完成交易等事實，業據被告供承在卷（見偵一卷第13至14頁、第140至141頁、第187頁，原審卷第46頁、第96頁，本院卷第109頁），核與證人丁○○於警詢、偵訊及原審審理時之證述、另案偵查中被告乙○○於偵訊及原審羈押訊問時之陳述內容大致相符（見偵一卷第22至24頁、第146頁、第223至224頁，原審卷第409至410頁，臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7814號卷【下稱偵二卷】第10頁、第32頁），且有被告與丁○○間通訊軟體Line對話紀錄擷圖照片附卷可稽（見偵一卷第31至35頁），是上開事實堪可認定。

㈡被告及其辯護人固辯稱：被告僅係居中介紹，係屬幫助丁○○施用甲基安非他命云云。惟按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107年度台上字第1340號判決、107年度台上字第190號判決均同此旨）。茲查：

⒈被告於原審訊問時供稱：我與丁○○認識不久，是在109年7、8月左右經由朋友介紹認識的，我們偶爾會聯絡等語（見原審卷第46頁），而證人丁○○於原審審理時亦證述：我與被告是在109年底或110年初，我去被告家賭博，經由朋友介紹而認識的，我與被告感情還好，就像一般的普通朋友等語（見原審卷第407至408頁），可知被告與丁○○間並無深交，亦非至親。苟被告並無可能從中收取任何代價或好處，大可直接提供上游販賣毒品者即乙○○之聯絡方式予丁○○，或介紹雙方認識後由丁○○自行與乙○○接洽購買，何以甘願居中聯繫毒品交易訊息？此節已屬有疑。

⒉證人丁○○於偵訊及原審審理時證稱：被告於110年1月29日下午5時37分許傳送「你要男生？」的訊息給我，就是問我要不要買安非他命，這是被告先問我的，我有向被告說要買安非他命，並講好要買的重量及價格，他要我到他位於興隆路的住處，由乙○○在他的住處將毒品拿給我，但被告當時也在旁邊等語（見偵一卷第146頁、第223頁，原審卷第410頁、第420頁）；而另案偵查中被告乙○○於偵訊及原審羈押訊問時陳稱：110年1月29日在被告住處以19,000的價格賣半台17.5公克的安非他命給丁○○時，現場有被告、林欣璇、甲○○及我，毒品是我交給丁○○，錢也是我向丁○○收的，但當天是由被告聯絡丁○○，再由被告告訴我丁○○需要的數量等語（見偵二卷第10頁、第30至31頁）；另案偵查中被告甲○○於偵訊時亦稱：110年1月29日是由被告與丁○○聯絡後，再跟我及乙○○說有人要買半台安非他命等語（見偵二卷第19頁），足見被告雖未親自交付甲基安非他命予丁○○，亦未親自向丁○○收取價金，然本案毒品交易種類、價格及數量乃被告自行與丁○○磋商，交易時間、地點亦是被告與丁○○約定、確認，且被告於交易時全程在場，顯見被告非僅居於中間介紹毒品交易管道之角色，其客觀上確有為聯繫毒品買賣具體事宜、洽定交易時間及地點等屬於販賣毒品構成要件之部分行為，而分擔實行本案犯罪行為等節，應堪認定。至乙○○於本院審理時以證人身分陳稱：當天丁○○有去被告住處，我不知道是誰帶他來，在場有我、被告、丁○○，丁○○說他想要買安非他命，我說我也想要買，我要拿半台，他也說他要拿半台，我打電話問我朋友一台多少錢，我朋友說3萬8千元，這樣一人算1萬9千元拿給我朋友，我朋友就拿兩包來，一人一包，已經分好了，我就走到門口去拿，放在桌上一人一半，我沒有賺丁○○的錢，我自己算1萬9千元，他把1萬9千元放在桌上，我再把錢交給外面藥頭，當天的情形就是這樣，是丁○○直接跟我說他也要，跟被告無關，我不會叫被告幫我介紹買毒品的客人，我們都沒有在賣，就只是單純自己吃，110年1月29日那天不是賣，因為沒賺錢，是跟丁○○一起合資等語（見本院卷第161至172頁），而改稱被告與本件毒品交易無關，且乙○○僅係與丁○○「合資」向上游購買毒品。惟乙○○上開於本院審理時之證述不僅與其前於偵訊及原審羈押訊問時之陳述有所歧異，亦與證人丁○○於警詢、偵訊及原審審理時之證述、另案偵查中被告甲○○於偵訊時之陳述、被告與丁○○間之通訊軟體對話紀錄等其他卷內證據均生扞格，顯係袒護被告及避重就輕之詞，本院實難憑採。

⒊再者，被告與丁○○間110年1月29日下午5時37分許通訊軟體之對話紀錄為：丙○○：你要男生？（下午5時37分）丁○○：什麼東西（下午5時38分）丙○○：我說，你不是說太爛，這次的不會更好（下午5時39分）丁○○：我處理好了啊（下午5時40分）丙○○：嗯（下午5時40分）丁○○：晚上要去跟你收錢（下午5時40分）丙○○：你問看看有沒有人要（下午5時40分）丁○○：七八你說沒有更好叫我什麼問（下午5時41分）丙○○：今天，剛回來（下午5時42分）丁○○：什麼剛回來（下午5時44分）丙○○：男生阿（下午5時44分）丁○○：你不是說不好（下午5時44分）丙○○：新的（下午5時45分）丁○○：好不好阿（下午5時45分）丙○○：好啊，怎麼會不好（下午5時45分）丁○○：七八聽你在唬爛，等下又害我被打槍（下午5時46分）丙○○：不會（下午5時46分）丁○○：最好是（下午5時46分）丙○○：邀要快他們在這（下午5時46分）丁○○：大學生要多少（下午5時46分）丙○○：你要？可以現場ㄕ（下午5時47分）丁○○：多少啊（下午5時48分）丙○○：235，只採5000而已（下午5時48分）丁○○：嗯（下午5時49分）丙○○：那現在欸（下午5時49分）丁○○：通話1分51秒（下午5時51分）丙○○：人欸（晚間6時45分）丙○○：通話51秒（晚間6時45分）此有上開通訊軟體Line訊息擷圖照片在卷可參（見偵一卷第31至35頁）。復綜觀證人丁○○於警詢、偵訊及原審審理時證述：「你要男生」是被告問我要不要買安非他命的意思；而「我說你不是說太爛這次的不會更好」是指我之前跟被告拿的那批毒品品質不好，這次的也不會比上次好；被告傳「今天剛回來男生啊」是指有新到貨的安非他命，問我要不要拿；我又傳「大學生要多少」，是在詢問被告安非他命7兩的價錢要多少；被告回覆「235只採5000而已」，則是指7兩安非他命要23萬5千元，只賺我5千元的意思等語（見偵一卷第23至24頁、第226頁，原審卷第410頁），核與被告於警詢、偵訊及原審訊問時之供述大致吻合（見偵一卷第14頁、第141頁，原審卷第46頁）。衡酌被告與丁○○上開對話之時間密接、連續，顯見被告並非受他人指示始詢問丁○○是否欲購買甲基安非他命，並請丁○○代尋其他買主，則被告是否確係單純代為聯繫，殊非無疑。倘被告確係因丁○○於案發前曾請求代為尋找毒品來源，而單純為丁○○聯繫，何須再委由丁○○詢問有無其他買主？況被告代丁○○聯繫毒品來源，已屬施惠於丁○○，何須在丁○○質疑毒品品質後，進而保證新貨品質良好，復主動告知獲利甚少，以提高丁○○購買之意願俾順利達成交易？益徵被告係基於販毒者之地位而為販賣毒品之構成要件行為，尚非單純為便利、助益他人施用毒品而已，其於本案仍應構成販賣毒品罪。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或以自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。再參酌被告與丁○○前開通訊軟體對話內容稱「235，只採5000而已」（見偵一卷第33頁），係指7兩甲基安非他命要價23萬5千元，僅賺5千元乙情，業據證人丁○○證述及被告供述綦詳如前，可見被告與乙○○所買入之甲基安非他命半兩（即約17.5公克）進價約為16,786元（計算式：235,000元÷7兩÷2=16,785.7元，小數點以下四捨五入），則被告與乙○○以19,000元之代價出售甲基安非他命約17.5公克，確有從中賺取差價以營利之意圖及事實，灼然甚明。至另案偵查中被告乙○○於偵訊時所述：半台19,000元，賣19,000元，就沒有賺等語（見偵二卷第11頁），顯與常理及上開卷內事證有違，要無可採。

二、綜上所述，被告本案販賣毒品之犯行，事證已臻明確，自應依法論科。另被告及辯護人聲請調查之證人甲○○經本院傳喚、拘提均未到庭，而未能調查，附此敘明。

參、論罪

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、加重其刑之說明（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成，依該裁定意旨，本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，且檢察官於本院審理時已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項為主張、舉證及說明，合先敘明）：

㈠被告前⑴因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第456號判決判處有期徒刑7月確定；⑵因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第587號判決判處有期徒刑7月確定，前開2案嗣經本院以107年度抗字第82號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱甲案）；⑶因施用毒品案件，經原審法院以106年度審簡字第2331號判決判處有期徒刑6月確定；⑷因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第133號判決判處有期徒刑7月確定，前開甲案並與⑷案件接續執行，於108年1月25日假釋出監，迄於108年4月27日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，另前開⑶案件於107年10月9日易科罰金執行完畢（原判決誤載及檢察官誤主張為前開甲案與⑶、⑷案件接續執行，惟因不影響被告構成累犯之結果，由本院逕予更正即可）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

㈡按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則；而於前揭法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。本院審酌被告經前開施用毒品案件執行完畢，應知毒品對於身心健康之戕害甚深，竟未能悔改而遠離毒品，仍於前開施用毒品案件執行完畢後未久，再犯罪刑更重之販賣毒品罪，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，倘仍以法定最低本刑為量刑之下限，無法反映其犯罪之特別惡性，而與罪刑相當原則有違，是參諸前揭解釋意旨，除本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、減輕其刑之說明：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。經查，被告於本案遭警查獲後，即詳實供述其與丁○○聯繫後，再由乙○○交付毒品予丁○○等節，經新北市政府警察局永和分局循線查緝，以乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，於110年2月25日以新北警永刑字第1104169111號刑事案件報告書移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查，有新北市政府警察局永和分局110年5月13日新北警永刑字第1104182199號函暨刑事案件報告書附卷足憑（見原審卷第115至123頁），是本案因而查獲共同正犯乙○○，則本案被告販賣第二級毒品犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，本院審酌被告之犯罪情節、所生危害，及其指述毒品來源所能防止毒品氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，爰依該條項規定減輕其刑，且除無期徒刑部分不得加重外，與前開累犯加重事由依法予以先加後減之。

㈡本院考量本案被告共同販賣之甲基安非他命重量及價格分別高達約17.5公克、19,000元，其犯罪情節及所生危害非微，且依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，法定刑度已大幅減輕，是依本案犯罪情狀，實難認有何刑法第59條縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無從再依該條規定酌減其刑，附此敘明。

肆、駁回上訴之理由

一、原審以被告犯行事證明確，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，被告為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該；又被告素行非佳（應不含上開構成累犯加重事由之前案紀錄，爰予補充），且其犯罪後僅坦承部分客觀事實，猶否認販賣及營利意圖，態度難認良好；兼衡被告自承國中肄業之智識程度、從事資源回收、月收入約4至5萬元，尚須撫養未成年子女等生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數、數量及金額等一切情狀，量處有期徒刑4年，併宣告未扣案如附表編號1所示行動電話1支（原為員警搜索時查獲，嗣於偵查中經檢察官發還）沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（另以本案犯罪所得19,000元未由被告實際取得或分得，又扣案如附表編號2至5所示之物與被告本案販賣第二級毒品犯行無關，故均不予宣告沒收），核其認事、用法並無不當，量刑及關於沒收之決定亦屬妥適，應予維持。

二、被告以前開爭執證據能力及否認販賣毒品之抗辯提起本件上訴，惟其所辯俱不足採，業經本院詳予論述如前。是被告上訴為無理由，應予駁回。

伍、被告就最後一次審判期日經依法面告到場（與已送達傳票有同一之效力），無正當理由不到庭，有本院審判程序筆錄、刑事報到單在卷可憑，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳文琦提起公訴，被告上訴後，由檢察官賴正聲到庭執行職務。