111年度上訴字第1827號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：111 年 10 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第1827號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告方森室內裝修有限公司兼代表人蔡建星共同選任辯護人沈靖家律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第313號，中華民國111年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20767號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認原判決對蔡建星(下均省略稱謂)，及方森室內裝修有限公司(下稱方森公司)均為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原判決書此部分之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：緣劉賢奇於民國106年10月間，為使其經營之綠能國際有限公司(下稱綠能公司)，能得標臺北市立瑠公國民中學(下稱瑠公國中)所辦理之「106年度運動場域照明設備改善工程」標案，避免該標案未達3家合格廠商投標而流標，遂使無參與競標真意之立亞公司、及方森公司亦參與投標，嗣因承辦人員察覺有異不予開標，始未得逞，劉賢奇及立亞公司之負責人江恒毅，因而為原審判處違反政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂之罪刑在案。而方森公司之負責人蔡建星，對上情亦絕無可能不知，定有同意劉賢奇使用方森公司之大小章，否則方森公司與綠能公司之合作，經查既係於103至104年之間，何以劉賢奇仍繼續留存方森公司之大小章？且綠能公司之前職員李少驊、陳世欣於原審審理中，亦均證述投標前係依劉賢奇指示直接使用方森公司之大小章，益見被告應有事先同意出借方森公司名義參與競標，詎原審卻判決被告及方森公司均無罪，為此提起上訴，請求撤銷並為更適當之判決(本院卷第33至34頁)。三、經查：㈠、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。㈡、原判決就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，已詳敘：蔡建星因與劉賢奇於103年間合作國防醫學院三軍總醫院松山分院(下稱松山醫院)標案，故將方森公司大小章置於綠能公司而由劉賢奇持有之，此為蔡建星所是認，且有卷內松山醫院103年11月20日資源回收室整修工程契約可證，該契約復顯示綠能公司與方森公司先前合作模式，係以方森公司名義投標，綠能公司並不出面。茲劉賢奇於偵、審中，均證述：其在瑠公國中標案使用方森公司之大小章前，僅先打電話給蔡建星，告知將用方森公司名義投標，但未說明係為湊集立亞公司及方森公司以避免流標。故蔡建星所辯：其對劉賢奇上開請求之所以同意，係認此次亦循先前松山醫院合作模式去投標，並非無據；並核與綠能公司之前職員李少驊、陳世欣於審理中所證述：其等係依劉賢奇指示辦理投標工作等，均未曾與方森公司員工或蔡建星討論瑠公國中標案之內容，亦相符合。是檢察官所提證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信為真實之程度，無從形成蔡建星涉犯妨害投標未遂罪有罪之確信，乃對蔡建星及方森公司均為無罪之諭知。原判決所為論斷，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上開所指，無非僅以臆測強解之詞，再為爭執，上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官李明哲提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　25　　日刑事第十一庭審判長法　官張江澤法　官郭惠玲法　官梁志偉以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林明慧中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　27　　日附件：臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第313號臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度訴字第313號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　綠能國際有限公司設臺北市○○區○○○路000○0號4樓兼代表人　劉賢奇　男　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路0巷0號2樓送臺北市○○區○○○路000○0號4樓被　　　告　陳明峰男　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000號4樓上三人選任辯護人劉耀鴻律師被　　　告　立亞工程有限公司設臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0號兼代表人江恒毅　男　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00號2樓居臺北市○○區○○○路0段000巷00號4 樓上二人選任辯護人邱昱宇律師被　　　告　方森室內裝修有限公司設臺北市○○區○○○路0段000號2樓兼代表人蔡建星　男　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○街00號居基隆市○○區○○街00巷00號5樓上一人選任辯護人沈靖家律師上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第20767號），本院判決如下：主文劉賢奇共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。陳明峰共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣參萬元。江恒毅共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣參萬元。扣案之瑠公國中案計畫書壹本沒收。綠能國際有限公司，廠商之代表人因執行業務，犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，共貳罪，各科罰金新臺幣肆萬元。應執行罰金新臺幣陸萬元。立亞工程有限公司，廠商之代表人因執行業務，犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，科罰金新臺幣參萬元。蔡建星、方森室內裝修有限公司均無罪。事實一、劉賢奇係綠能國際有限公司（下稱綠能公司）之負責人、陳明峰即獨資商號精修水電工程行（下稱精修工程行）之負責人、江恒毅係立亞工程有限公司（下稱立亞公司）之負責人，竟為下列犯行：㈠臺北市松山區西松國民小學（下稱西松國小）於民國106年6月27日，以公開招標，採公開取得3家以上廠商之書面報價單或企劃書經評審程序之最有利標決標方式，公告辦理「106年度公立學校運動場域照明設備更新採購案」採購案（案號：106304，下稱西松國小標案），劉賢奇有意投標西松國小標案，為使綠能公司順利得標，並避免西松國小標案因未達3家合格廠商投標而流標，明知陳明峰並無參與競標之真意，竟與知情之陳明峰於106年7月4日前某日時許，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由劉賢奇於綠能公司製作綠能公司、精修工程行之投標文件，並將精修工程行投標文件交付陳明峰用印後，再委由不知情之劉淑萍購買郵政匯票2紙作為綠能公司、精修工程行之押標金後，均寄交至西松國小參與投標，而虛偽製造精修工程行參與西松國小標案之競標假象，欲使西松國小標案承辦人員陷於錯誤予以開標而發生不正確之結果。嗣西松國小於106年7月4日進行開標之資格審查作業程序，共計有綠能公司、精修工程行、不知情之廠商綠得光電有限公司（下稱綠得公司）及樺旭綠能有限公司（下稱樺旭公司）參與投標，精修工程行因未依招標文件之規定檢附服務計畫書，未能通過資格審查，經西松國小標案承辦人員審標後列為無效標之不合格廠商，依政府採購法規定應不予開標，嗣由綠能公司、綠得公司、樺旭公司等3家合格廠商進入評審程序經西松國小標案評審委員會評審後，綠能公司因得分最高而得標，因而未使開標發生不正確結果而未遂。㈡臺北市立瑠公國民中學（下稱瑠公國中）於106年10月3日，以公開招標，採最低標決標之方式，公告辦理「106年度運動場域照明設備改善工程」（案號：10618，下稱瑠公國中標案），劉賢奇有意投標瑠公國中標案，並避免瑠公國中標案因未達3家合格廠商投標而流標，明知立亞公司並無參與競標之真意，竟與知情之江恒毅於106年10月16日前某日時許，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由劉賢奇於綠能公司製作綠能公司、立亞公司之投標文件，將立亞公司投標文件交由江恒毅用印後，均寄交至瑠公國中參與投標，而虛偽製造立亞公司參與瑠公國中標案之競標假象，欲使瑠公國中標案承辦人員陷於錯誤予以開標而發生不正確之結果。嗣於106年10月16日瑠公國中標案承辦人員進行開標之資格審查作業程序，發現綠能公司未依招標文件之規定檢附納稅證明、無退票紀錄等文件而不符資格，疑有足以影響採購公正之不當行為，遂依政府採購法規定宣布廢標，因而未使開標發生不正確結果而未遂。二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由壹、有罪部分一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉賢奇、陳明峰、江恒毅、綠能公司、立亞公司及其等之辯護人，於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷二第414至432頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭供述證據均有證據能力。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由㈠事實一㈠西松國小標案部分： ⒈此部分事實，業據劉賢奇於調詢時、偵查中與本院審理時及陳明峰於本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第13至18頁、偵卷二第257頁，本院審訴卷第122頁，本院卷二第261、413頁），核與證人即綠能公司員工劉淑萍、李少驊、陳世欣於調詢時及偵查中之證述情節大致相符（見偵卷一第227至232、141至150、151至159頁，偵卷二第249至258頁），並有綠能公司、精修工程行購買押標金郵政匯票及申請書(見偵卷一第293至300頁)、西松國小開標、議價、決標紀錄、西松國小簽呈及評審小組會議紀錄（見偵卷一第389至433頁）、綠能公司投標文件（見偵卷一第301至341頁）、精修工程行投標文件（見偵卷一第175至190頁）、西松國小決標公告(見偵卷一第253至256頁)、綠能公司、精修工程行投標封套(見偵卷一第273至276頁)、西松國小標案評審結果簽(見偵卷一第343頁)、西松國小標案106年6月22日簽、教育局函暨其附件、查詢電子領票紀錄、投標封套、公司基本資料投標廠商資格審查表、投標書、106年度公立學校運動場域照明設備更新採購案封面(見偵卷一第345至387頁)、西松國小驗收紀錄(見偵卷一第435頁)、西松國小公開取得報價單或企劃書公告(見偵卷二第443至444頁)、臺北市松山區西松國民小學108年8月27日北市西松國小總字第1086005298號函暨106年度公立學校運動場域照明設備更新採購案投標廠商綠能公司、精修工程行投標資料(見投標資料卷第43至171頁)、綠能公司、精修工程行登記資料(見偵卷二第169至171、177至178、451至453頁)等件附卷可稽，應認被告劉賢奇、陳明峰上開自白，與事實相符，堪可採信。 ⒉按機關依政府採購法規定辦理招標，除有同法第48條第1項所列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第48條第1項定有明文，查劉賢奇為使西松國小標案能達到3家以上合格廠商參與投標之開標門檻，乃向無投標真意之陳明峰要求提供精修工程行之名義投標，經陳明峰同意而於劉賢奇製作之精修工程行投標文件用印，意圖使市場競爭狀態不復存在，欲使承辦人員誤信該次公開招標之廠商數符合法定要件，自屬詐術之行使。又該標案因精修工程行未依招標文件之規定檢附服務計畫書，經西松國小標案承辦人員審標後列為無效標之不合格廠商，而依政府採購法第50條第1項第1款規定就不合格廠商精修工程行之投標應不予開標；另西松國小標案除綠能公司外，尚有不知情之綠得公司、樺旭公司共3家合格廠商參與投標，西松國小並依政府採購法第48條第1項規定開標決標，是劉賢奇、陳明峰雖已著手為詐術，然客觀上並未使開標發生不正確之結果。公訴意旨認劉賢奇、陳明峰所為，致開標發生不正確之結果，容有誤會，附此敘明。㈡事實一㈡瑠公國中標案部分：此部分事實，業據劉賢奇於調詢時、偵查中與本院審理時及江恒毅於本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第13至18頁、偵卷二第257頁，本院審訴卷第122頁，本院卷二第261、413頁），核與證人李少驊、陳世欣、蔡明晃於調詢時、偵查中或本院審理時之證述情節大致相符（見偵卷一第141至150、151至159頁，偵卷二第249至258頁，本院卷二第301至321頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷二第189至199頁）、綠能公司投標文件（見偵卷一第459至471頁）、立亞公司投標文件（見偵卷一第473至492頁）、江恒毅與李少驊之LINE對話紀錄（見偵卷一第102至107頁）、瑠公國中106年10月16日簽(見偵卷一第437頁)、瑠公國中無法決標公告(見偵卷一第257至258頁)、瑠公國中標案電子領標紀錄及帳號查詢資料(見偵卷一第439至447頁)、瑠公國中標案資料( 見偵卷二第3至167頁)、瑠公國中公開招標公告(見偵卷二第377至379頁)、臺北市立瑠公國民中學108年8月27日北市瑠公字第1086004816號函暨106年度運動場域照明設備改善工程之相關廠商投標資料(見投標資料卷第3至41頁)、綠能公司、立亞公司登記資料(見偵卷二第169至173、451至452、455頁)、法務部調查局台北市調查處扣押物品清單(見偵卷二第225至236頁)、瑠公國民中學退還押標金申請書(見投標資料卷第177至179頁)等件在卷可參，應認被告劉賢奇、江恒毅上開自白，與事實相符，堪可採信。㈢綜上所述，本案事證明確，劉賢奇、陳明峰、江恒毅前揭違反政府採購法犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。三、論罪科刑㈠核劉賢奇、陳明峰就事實一㈠所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪。劉賢奇、江恒毅就事實一㈡所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪。綠能公司、立亞公司分別因其代表人劉賢奇、江恒毅執行業務犯上開政府採購法之罪，均應依政府採購法第92條規定，各科以同法第87條第3項規定之罰金。㈡起訴書固認劉賢奇、陳明峰之犯行係成立政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，惟其等雖有著手犯行，但未致使開標發生不正確之結果，應屬未遂，已如前述，是起訴書之論罪，容有未洽；惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是此部分尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。㈢又獨資商號僅為商業名稱，與其代表人為同一權利主體，是其代表人因執行業務犯政府採購法第87條之罪，已依該條規定處罰者，如再依同法第92條規定予以處罰，將造成對同一權利主體（即獨資商號與其代表人）重複處罰之情形，與一事不二罰及一事不再理之原則有違。依立法之體系解釋及目的解釋，應認政府採購法第92條處罰對象於廠商為獨資商號時，應限縮於負責人以外之其他代理人、受雇人或從業人員於執行業務行為，涉有違反政府採購法之相關刑責時，始得依據該條第92條之規定另對廠商科以罰金；如獨資商號之代表人已因其行為依政府採購法第87條論罪科刑時，即無再依同法第92條之補充規定處罰之餘地（臺灣高等法院98年度上易字第2720號、110年度上訴字第1414號、臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1637號判決意旨參照）。查精修工程行為獨資商號，且陳明峰係精修工程行之代表人，有商工登記公示資料查詢結果附卷可稽（見偵卷二第177至178頁），又獨資商號與其代表人為同一權利主體，已如前述，則陳明峰既因執行業務犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪，已依該條規定處罰，自不得再依政府採購法第92條之規定，另對獨資商號之精修工程行予以論究。起訴書雖於論罪科刑欄贅載精修工程行等文字，然此部分業經公訴檢察官更正（見本院卷二第449頁公務電話紀錄），對本案論罪科刑不生影響，附此敘明。㈣劉賢奇、陳明峰就事實一㈠部分之犯行，劉賢奇、江恒毅就就事實一㈡部分之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，各均應論以共同正犯。㈤劉賢奇就事實一㈠、㈡部分所為妨害投標未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥刑之減輕 ⒈劉賢奇、陳明峰、江恒毅就其等違反政府採購法之犯行，已著手實行詐術而不遂，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉綠能公司、立亞公司依政府採購法第92條規定所應科之罰金刑，亦均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法之制訂目的，係在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，劉賢奇、陳明峰、江恒毅之前開犯行，已然影響政府採購制度之公正性，破壞政府採購法欲經由實質競爭以確保採購或工程品質之立意與目的，所為誠屬不該，均應予非難；惟考量劉賢奇、陳明峰、江恒毅坦承犯行，態度良好；復衡以劉賢奇就投標西松國小、瑠公國中標案，均為主導本件犯罪之人，犯罪情節較重；陳明峰、江恒毅則均係受被告劉賢奇邀約而參與犯行，犯罪情節相對較輕；兼衡劉賢奇自陳學歷為高職畢業、職業為綠能公司負責人、月收入約新臺幣（下同）6 、7萬元、需扶養母親；陳明峰自陳學歷為高職畢業、職業為精修工程行負責人、月收入約5、6萬元、需扶養2名子女及太太；江恒毅自陳學歷為大學畢業、職業為立亞公司負責人、月收入約10萬元、需扶養母親、太太、1名子女、叔叔之經濟與家庭生活狀況（見本院卷二第437頁），併參酌其等之前科、素行（見本院卷二第247至249、253頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段，及檢察官、被告、辯護人對於量刑之意見（見本院卷二第437頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另衡酌綠能公司之資本額為300萬元、立亞公司資本額為500萬元（見偵卷二第169至173頁），綠能公司、立亞公司均未盡監督之職，任由代表人劉賢奇、江恒毅因執行職務而犯上開犯行，亦難卸責，考量其等之代表人執行業務違犯本案情節之不法程度，各量處如主文所示之罰金刑。又綠能公司、立亞公司為法人，與自然人有別，事實上無法以刑法第42條易服勞役之規定代替罰金之執行，故均不予諭知易服勞役之折算標準，併此敘明。四、緩刑之宣告劉賢奇、陳明峰、江恒毅前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有各被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其等因一時失慮致罹刑典，犯罪後均坦承犯行，已深知悔悟，經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認其等宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知劉賢奇、陳明峰、江恒毅均緩刑2年，以啟自新。另為避免其等因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，爰再依刑法第74條第2項第4款之規定，命劉賢奇、陳明峰、江恆毅應於本判決確定起1年內，各向公庫支付如主文所示金額，以期其等均確能改過自新，貢獻社會，兼維法治；倘其等違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其等之緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，予以敘明。至綠能公司、立亞公司部分，並無特殊情狀足認有何暫不執行罰金刑之必要，爰不予宣告緩刑，併此敘明。五、沒收㈠犯罪所得部分：劉賢奇、陳明峰、江恒毅之犯行均係未遂，而未能發生犯罪之結果，業如前述，且無證據證明其等因其未遂犯行而取得任何犯罪所得，則其等既無犯罪所得，自無庸宣告沒收或追徵，合先敘明。㈡犯罪所用之物：扣案之瑠公國中案計畫書（保管字號：108年度刑保字第3188號，見本院審訴卷第69頁，偵卷二第197、226頁），係江恒毅所有，且用以供本案瑠公國中標案之用，業據江恒毅於本院審理中供述甚明（見本院卷二第425頁），屬供其犯本案之罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈢至扣案之江恒毅手機LINE紀錄（保管字號：108年度刑保字第 3188號，見本院審訴卷第70頁，偵卷二第197、226頁），雖為江恒毅所有，且為江恒毅與李少驊就本案瑠公國中標案聯絡所生之LINE對話紀錄，有該對話紀錄附卷可稽（見偵卷一第107頁），固屬本案犯罪所生之物，然非違禁物，且欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收；又其餘之扣案物，雖屬江恒毅或劉賢奇所有之物（見本院審訴卷第69至70、73至83頁，偵卷二第189至199、225至236頁），然其等自陳均與本案犯行無關（見本院卷二第425 頁），且亦無證據證明與本案犯行有關，亦非違禁物或依法應沒收之物，爰亦不予宣告沒收，併此敘明。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：被告蔡建星為被告方森室內裝修有限公司（下稱方森公司）負責人，緣瑠公國中於106年10月3日公告辦理瑠公國中標案，採公開招標、最低價決標，劉賢奇、江恒毅及蔡建星為增加投標該採購案之得標機會，且使投標廠商容易達到3家之假象，竟共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由劉賢奇徵得無投標真意之江恒毅、蔡建星同意，並製作綠能公司、立亞公司及方森公司之投標文件，將立亞公司投標文件交由江恒毅用印、方森公司投標文件則由劉賢奇使用蔡建星寄存之方森公司印鑑用印後，均寄交至瑠公國中參與競標，以此詐術製造競爭之假象。嗣瑠公國中承辦人員發現綠能公司、方森公司投標文件均有缺漏、過期等情，疑有足以影響採購公正之不當行為而不決標，始未得逞。因認蔡建星共同涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪，方森公司則依同法第92條規定，應科以前開法條所定之罰金刑等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。三、公訴意旨認蔡建星涉有違反政府採購法之共同妨害投標未遂罪之犯行，無非係以證人即綠能公司負責人劉賢奇及該公司員工陳世欣之證述、於綠能公司搜索扣得之方森公司大小章、瑠公國中開標廢標紀錄、綠能公司投標文件、方森公司投標文件等證據為其主要論據。訊據蔡建星堅詞否認有何共同妨害投標未遂之犯行，辯稱：我確實有把方森公司大小章留在綠能公司，但這是先前方森公司與綠能公司合作投標三軍總醫院松山分院標案（下稱松山醫院標案），為了由綠能公司代領回方森公司押標金而留存。本案我只接到劉賢奇一通電話問我有標案要不要做，我說好，之後就沒有下文，我根本不知道有瑠公國中標案，我不知道劉賢奇要湊3家廠商去投標瑠公國中標案，我在電話中說「好」是指我同意與劉賢奇以先前投標松山醫院標案的模式，由方森公司與綠能公司就標案施作內容分工共同合作投標，本案的瑠公國中標案，並無任何工程項目可由方森公司與綠能公司分工合作投標等語（見本院卷二第434頁）；辯護人則為蔡建星辯護略以：蔡建星完全不知道有瑠公國中標案，瑠公國中標案與松山醫院標案並不相同，松山醫院標案由方森公司得標，投標時也沒有湊3家合格廠商去投標以避免流標之不法情事，況劉賢奇證述蔡建星對瑠公國中標案完全不知情，顯見蔡建星僅有同意劉賢奇可以用松山醫院標案的合法合作模式繼續合作投標，並無同意劉賢奇以湊3家合格廠商投標以避免流標之方式，拿方森公司留在綠能公司的大小章用印製作方森公司投標文件去投標瑠公國中標案，故蔡建星並無妨害投標未遂罪之犯行等語（見本院審訴卷第122頁，本院卷一第84至85頁、卷二第435至436頁）。四、經查：㈠蔡建星因與劉賢奇於103年間曾合作標案，而由蔡建星將方森公司大小章放置於綠能公司由劉賢奇持有之；瑠公國中於106年10月3日公告辦理瑠公國中標案，由劉賢奇指示員工為方森公司製作投標文件及使用蔡建星留存於綠能公司之方森公司大小章用印後，寄交至瑠公國中參與競標，嗣於106年10 月16日，經瑠公國中承辦人員辦理開標作業時，發現綠能公司、方森公司之投標文件均有缺漏、過期之情事，疑有足以影響採購公正之不當行為而不決標等情，核與證人劉賢奇於調詢時、偵查中及本院審理時之證述（見偵卷一第13至18頁、偵卷二第253至257、265至267頁，本院卷二第263至299頁）、證人李少驊、陳世欣、蔡明晃於調詢時、偵查中或本院審理時之證述大致相符（見偵卷一第141至150、151至159頁，偵卷二第249至258頁，本院卷二第301至321頁），且有綠能公司投標文件（見偵卷一第459至471頁）、方森公司投標文件（見偵卷一第449至457頁）、蔡建星與劉賢奇之LINE對話紀錄截圖（見偵卷一第29至41頁）、瑠公國中106年10月16日簽（見偵卷一第437頁）、瑠公國中無法決標公告（見偵卷一第257至258頁）、瑠公國中標案全卷資料（見偵卷二第3至167頁）、瑠公國中106年10月3日公開招標公告（見偵卷二第377至379）、臺北市瑠公國民中學108年8月27日北市瑠公字第1086004816號函暨106年度運動場域照明設備改善工程之相關廠商投標資料（見投標資料卷第3至41頁）等件附卷可稽，復為蔡建星所不爭執（見本院卷一第167至169頁），此部分事實，首堪認定。㈡惟查： ⒈蔡建星辯稱：劉賢奇確實在投標前有打電話給我，問我要不要投標，我以為劉賢奇是要與我一起合作用先前投標松山醫院標案的模式合作，由方森公司與綠能公司就各自可承作之工程內容分工合作投標，所以說「好」，可是後續劉賢奇沒有把投標文件給我，我不知道劉賢奇以方森公司名義投標瑠公國中標案之事等語（見本院卷二第434頁），核與劉賢奇於偵查中、本院審理時均證稱：我在瑠公國中標案使用蔡建星留存於綠能公司的方森公司大小章在投標文件用印前，有先打電話給蔡建星，告知我要用方森公司名義投標，蔡建星說「好」，我以為這樣就代表他同意，所以就指示綠能公司員工陳世欣使用方森公司大小章用印於方森公司投標文件，我在電話中沒有跟蔡建星說該標案業主是瑠公國中、該標案施作內容、我要找立亞公司及方森公司一起湊3家廠商來投標該標案避免流標，我後續也沒有把瑠公國中標案的投標文件交給蔡建星，他直到遭調查局約談才知道我有在投瑠公國中標案時湊3家廠商投標的情形等語（見偵卷二第266至267 頁，本院卷二第265、269至270、278至281頁）大致相符，足見劉賢奇以電話向蔡建星徵詢可否以方森公司名義投標時，確實未告知該標案之名稱、業主及施作內容，亦未告知其將以方森公司投標文件寄送參與瑠公國中標案以湊足3家廠商投標避免流標等節。 ⒉佐以蔡明晃於本院審理時證稱：我於103至104年間在綠能公司任職，當時綠能公司與方森公司有合作5至6次松山醫院標案，這些標案主要都是我負責與方森公司聯絡，我在政府採購網看到松山醫院的標案後，會請方森公司就可以承作部分報價，其餘部分由綠能公司處理，報價後我會帶投標資料去方森公司用印，之後因為要退押標金等事宜需要於開標現場用印，方森公司老闆蔡建星不方便立刻到場，綠能公司就有一組方森公司的大小章用於前揭退還押標金等事宜，松山醫院的標案每次投標，綠能公司都會將投標資料傳給方森公司看，方森公司才能就其可以承作部分報價等語（見本院卷二第318至321頁）。對照劉賢奇證稱：先前我與蔡建星合作投標6個標案，方森公司就該等標案都有可以承作的工程內容，我就跟蔡建星聯絡一起合作用方森公司名義投標並得標等語（見偵卷二第264、270頁），且有國防醫學院三軍總醫院松山分院103年11月20日資源回收室整修工程契約在卷可稽（見偵卷二第243至244頁）。可知綠能公司與方森公司先前合作模式係由劉賢奇與蔡建星聯絡決定合作投標後，以方森公司名義投標並得標，綠能公司並不出面投標，且方森公司均有實際施作標案工程，並非虛偽投標。是蔡建星辯稱：我在劉賢奇打給我的電話中說「好」，是同意與劉賢奇以先前松山醫院合作投標模式去投標等語，尚非無據，自難認蔡建星有何知情及同意共同參與劉賢奇前揭妨害投標未遂犯行之情形。 ⒊又瑠公國中標案投標文件上所蓋方森公司大小章印文，乃係劉賢奇指示綠能公司員工陳世欣自行使用蔡建星先前留存於綠能公司之方森公司大小章所為等情，已據劉賢奇證述如前，而就該投標文件之製作流程與投標過程，依李少驊於本院審理時證稱：106年10月間我擔任綠能公司協理，瑠公國中標案有關方森公司的投標文件是由當時另一名綠能公司員工陳世欣填寫資料，立亞公司的投標文件由我負責製作，我有教陳世欣如何填寫方森公司的投標文件，這些工作都是劉賢奇分派我、陳世欣去做的；我不清楚方森公司有無員工或負責人打電話來綠能公司詢問瑠公國中標案的投標狀況、如何施作、如何分工、利潤如何分配等事宜，我不知道方森公司負責人對劉賢奇要在瑠公國中標案湊3家廠商投標避免流標的事情是否知情等語（見本院卷二第301至302、305頁）；陳世欣於本院審理時亦證稱：我在綠能公司擔任業務，瑠公國中標案是劉賢奇指示我填寫方森公司投標文件及蓋用方森公司大小章，該大小章是綠能公司給我的，我不清楚從何而來，我沒有跟方森公司的員工或任何人聯絡瑠公國中標案投標事宜，方森公司從來沒有就瑠公國中標案如何分配工作、分配利潤跟我詢問或討論，我不知道方森公司是否知道瑠公國中標案要湊3家廠商投標避免流標等語（見本院卷二第313至316頁）。益徵李少驊、陳世欣均係依劉賢奇指示辦理投標工作等，其等均未曾與方森公司員工、負責人蔡建星討論瑠公國中標案之內容，亦未曾接獲方森公司人員或蔡建星詢問瑠公國中標案內容，是其等之證述亦均無法證明蔡建星知悉並同意劉賢奇為湊足3家廠商而使用方森公司名義投標瑠公國中標案之事實。五、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚無足令本院就蔡建星有與劉賢奇共同以詐術使開標發生不正確結果之未遂犯行存在，達於無合理懷疑之心證程度。揆諸首開說明，自應為蔡建星為無罪之諭知。又蔡建星既不構成政府採購法第87條第6 項、第3項之妨害投標未遂罪，則方森公司自無再依政府採購法第92條規定處以罰金刑之餘地，亦應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉韋宏提起公訴、檢察官李明哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　15　　日刑事第三庭審判長法官王筑萱法官蕭如儀法官許峻彬上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官許雅玲中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　16　　日附錄本案論罪科刑法條：政府採購法第87條第3項、第6項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院111年度上訴字第1827號

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