臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔣志忠

選任辯護人

蕭棋云律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院113年度訴字第81號，中華民國114年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第12883號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔣志忠明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，非經主管機關之許可，均不得持有。竟於民國110年11月10日前某日，向不詳人士購入槍、彈（含附表編號1、2所示非制式手槍1支及子彈16顆），於110年11月10日為警查獲其中部分槍彈（該次查扣之槍彈非附表編號1、2所示部分），該部分經臺灣基隆地方法院以111年度訴字第190號判決及本院以113年度上訴字第539號判決判處罪刑，嗣經最高法院以114年度台上字第3020號判決上訴駁回確定（下稱前案，非本案起訴範圍）。詎其於前案經查獲後，另基於持有具殺傷力之非制式手槍、具殺傷力子彈之犯意，將附表編號1、2所示非制式手槍1支及子彈16顆，放置在新北市○○區○○路0巷0號居所，非法持有之。嗣因其另違反毒品危害防制條例案件，經警於111年8月23日下午7時25分許，在上址居所查獲附表所示等物。

二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告蔣志忠（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見111偵7392號卷第9至17、117至120頁，原審卷第79至84、155至158頁，本院卷第132、135頁），並有臺灣基隆地方法院111年聲搜字第303號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局金山分局111年8月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見111偵7392號卷第23至35頁）、新北市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨檢附槍彈照片（見111偵7392號卷第41至47頁）、現場蒐證照片(含扣案物照片，見111偵7392號卷第63至65、175、209頁）、內政部警政署刑事警察局111年9月28日刑紋字第1118005077號鑑定書、新北市政府警察局111年10月18日新北警鑑字第1111982471號鑑驗書（見111偵7392號卷第131至134、137至138頁）、內政部警政署刑事警察局111年11月10日刑鑑字第1118004924號鑑定書暨檢附槍彈照片（見111偵7392號卷第139至142頁）、新北市政府警察局金山分局（下稱金山分局）113年6月16日新北警金刑字第1134241259號函暨檢附搜索影像光碟（見原審卷第125頁、卷末證物袋內）在卷可佐，並有如附表編號1、2所示非制式手槍（含彈匣1個）、非制式子彈16顆（採樣6顆試射）扣案可稽。又上開扣案之非制式手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑定結果認：送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈16顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局111年11月10日刑鑑字第1118004924號鑑定書可憑（見111偵7392號卷第139至142頁），是被告前揭任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。

（二）本案與前案非同一案件，無裁判上一罪關係：被告辯護稱：其係一次購入槍彈，怕別人尋仇，沒有拿出來使用過，其沒有回到家，忘記家裏還有一把槍，後來警察來家裡找我時，看到盒子才想到裡面還有一把槍云云，辯護人辯稱被告係同一次購入本案與前案之槍彈，本案應為前案起訴效力所及，而有裁判上一罪關係云云。惟查：1.按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。故非法持有槍、彈為繼續犯；再按繼續犯或集合犯，而為包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院103年度台上字第261號判決、102年度台上字第3068號、101年度台上字第2062號、100年度台上字第3219號、108年度台上字第676號判決意旨均同此認定）。

2.被告固自陳附表所示扣案槍彈部分，與前案起訴扣案槍彈部分，均係同時間購入而同時持有云云，惟其持有前案起訴扣案槍彈部分，既先於110年11月10日已為警查獲，於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行至查獲時即告終止，被告於前案遭查獲後，已有受法律非難之認識，並未供出本案所持有之槍彈（即附表編號1、2所示），以利自動報繳，猶再持有，則其主觀上顯係另行起意而為，是其本案所持有之槍彈（即附表編號1、2所示），即難謂與前案查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，否則被告將僅受一次持有槍枝之刑罰評價，即有所不足。從而，被告就本案所持有如附表編號1、2之槍彈部分，難謂其主觀上與前案之犯罪行為係出於同一犯意，為先前持有行為之繼續，自非屬同一案件，辯護人上開辯護意旨並不足採。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

（二）按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。從而，被告自其所述前案經查獲後，至111年8月23日為警查獲時止，持有附表編號1、2所示非制式手槍及子彈之行為，應為繼續之一行為。被告同時持有非制式手槍及子彈之行為，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

（三）刑之加重、減輕事由：

1.查被告前因①施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以99年度簡字第10178號判決判處有期徒刑3月確定；②施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第105號判決判處有期徒刑6月確定；③販賣第二級毒品及轉讓禁藥等案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第152號判決及本院以100年度上訴字第1995號判決部分撤銷改判，分別判處有期徒刑2年、2年、2年、2年、8月、8月、4年確定；④施用第二級毒品及持有第三級毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第835號判決判處有期徒刑3月、3月確定；上開①至④所宣示之有期徒刑，經臺灣基隆地方法院以100年度聲字第1276號裁定定其應執行有期徒刑10年，被告於100年6月13日入監執行，107年9月14日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於109年6月25日保護管束期滿；被告雖於假釋期間曾因傷害、持有第三級毒品案件，分別經臺灣基隆地方法院以⑤109年度訴字第770號判決判處有期徒刑4月確定、⑥110年度基簡字第754號判決判處有期徒刑3月確定，上開⑤⑥所示案件，依序於110年3月18日、111年1月11日確定，然於此二判決確定後6月內未有撤銷被告假釋，且假釋期滿迄今已逾3年，該假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論等情，並有法院前案紀錄表在卷可佐（見原審卷第13至23頁），是以被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，為累犯。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。本院衡酌被告前開執行完畢之違反毒品危害防制條例等前案，與本案非法持有非制式手槍犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機、社會危害程度亦屬有別，且並非於前案執行完畢後5年內重複為同一罪質之犯罪，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，本案非法持有非制式手槍犯行爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.另被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項於113年1月3日修正公布，並於同年月5日生效施行。觀諸該項修正前規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」修正後則規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，『得』減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」比較新舊法結果，修正後規定係將自首者減輕或免除其刑之規定，修正為「得」減輕或免除其刑，由法官依個案情節衡酌，而非必予減輕，對於被告並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定論斷被告是否合於減刑之要件。又按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「全部」槍砲、彈藥、刀械（以下簡稱槍械）者，或已移轉持有而據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，修正前本條例第18條第1項定有明文，且為刑法第62條但書所稱之特別規定。查臺灣基隆地方法院核發之111年度聲搜字第303號搜索票，其上案由記載「涉嫌違反毒品危害防制條例案件」等語（見111偵7392號卷第23、25頁），足認聲請搜索票之司法警察於執行搜索前對於被告是否涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例一案，尚無合理懷疑。況且，金山分局於113年6月16日新北警金刑字第1134241259號函覆（略以）：經檢視新北市○○區○○路0巷0號住處搜索之密錄器影像，蔣嫌主動交付扣案槍彈等語（見原審卷第125頁）。又被告自陳本案於111年8月23日查獲之槍彈與其前案係同時購入並持有等語，則其購入之全部槍彈，經前案查獲後，僅餘附表編號1、2所示槍彈，因而於本案經警查獲當時，其主動報繳附表編號1、2所示槍彈，即已屬本案查獲當時之「全部」槍械，應認為仍有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減、免其刑規定之適用，爰依該規定減輕其刑。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條例第12條第4項、刑法第55條前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，又已知槍枝、子彈對生命財產安全及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，未經許可，持有非制式手槍及具殺傷力子彈，對於他人生命身體財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛在危險，並考量被告持有槍彈種類、數量、持有時間，惟尚未發現用以從事其他不法行為，而其前開實行非法持有非制式手槍罪之犯罪手段，與一般人實行非法持有非制式手槍之犯行程度相同，為不法程度中等，其非法持有非制式手槍、子彈之犯罪動機，乃其曾因做生意與遊客發生衝突，擔心遭尋仇而上網購買槍彈防身（見原審卷第81頁、本院卷第187頁），兼衡被告本案犯行之犯罪目的及所違反之義務與一般非法持有非制式手槍、子彈之行為人之犯罪目的及所違反之義務程度無異，及其坦承犯行之犯後態度，暨被告自陳高職畢業之智識程度、已婚、尚未生育子女、父親健在，因父親受傷，其目前在家照顧父親、父親需其扶養，勉強維持之家庭生活經濟狀況等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，認被告犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑2年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；扣案如附表編號1所示之非制式手槍1支（含彈匣1個）、子彈10顆，經鑑定結果認具有殺傷力，已如前述，核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，應宣告沒收，至於附表編號2所示其中因鑑定而經試射完畢之具有殺傷力之子彈6顆，俱已因擊發而失子彈之結構與效用，其所剩彈殼、彈頭，均已不具違禁物之性質，自均毋庸宣告沒收；其餘扣案物部分，無證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌認定被告如事實欄所示非法持有非制式手槍及具殺傷力子彈犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項及犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法；況衡酌若謂被告前案經警查獲後，故意不交出非法持有之槍彈，繼續持有之，卻得與日後持有槍彈之行為全部論以一行為，不啻鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後，故意不交出槍枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前一案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與被告遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合，更變相使被告日後得免於刑罰、而非法繼續持有該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大之傷害。被告上訴意旨猶執陳詞主張本案所持有如附表編號1、2之槍彈等物與先前槍砲案件為同一來源，兩案乃同一案件云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳照世提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。