臺灣高等法院93年度上訴字第3398號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3398號

上訴人

丁○○

即被告

選任辯護人

陳文億律師（扶助律師）

上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第199號，中華民國93年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第2116號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（外號史特龍）於民國（下同）91年6月27日凌晨，在臺北市○○○路○段235號3樓蘭桂坊PUB與友人汪威憲及吳景龍（均不起訴處分）飲酒聚會，適陳志昇（藝名陳昇，以下稱陳志昇或陳昇）亦與樂團成員黃振榮、周恆毅及企劃丙○○等人至該PUB飲酒聚會，因丁○○認陳志昇至其桌位敬酒時，未向其喝酒致意，對其不敬，竟心生不滿，於同日淩晨02時/30分/02秒，以0000000000行動電話發話予0000000000行動電話持有者（該電話登記為蔡偉雄），召集男子數名至蘭桂坊PUB，該0000000000行動電話持有者與被告通話時之基地台在台北市松山區○○○路100號，嗣後隨即於行進間撥打二通電話予丁○○之行動電話0000000000，基地台與時間分別為02時/59分/03秒台北市松山區○○○路○段51之2號8樓、03時/04分/25秒台北市大安區○○○路○段177號6樓之6（即本件案發地臺北市○○○路○段235號3樓蘭桂坊PUB附近），俟數名身穿黑衣黑褲、姓名年籍不詳成年男子，於同日上午4時35分許，進入該PUB內與丁○○見面討論後，丁○○即與該等數名身穿黑衣黑褲到場之不詳成年男子，共同基於使人受重傷害犯意聯絡，由丁○○至陳志昇之座位旁，踹陳志昇之椅子，向陳志昇稱：「我已經告訴過你，我是混哪個道上，你喝酒還不給我面子」等語後，再由該等數名身穿黑衣黑褲成年男子分持放在PUB內桌上之紅酒瓶及金屬製水壺，共同基於重傷害犯意，接續朝向陳志昇頭部重擊毆打多次，致陳志昇受有「頭部外傷併兩側硬腦膜上出血、顱骨骨折、右上臂撓骨神經疑外傷」幸經送財團法人國泰綜合醫院急救，緊急進行開顱手術，取出顱內血塊，幸免情況惡化而死亡或成為植物人，而未致重傷之結果，惟右手使用之功能受到影響。

二、該等數名身穿黑衣黑褲成年男子共同毆打陳志昇時，與陳志昇同在場之樂團成員黃振榮及企劃丙○○上前勸阻，護衛陳志昇頭部，丁○○與該等數名身穿黑衣黑褲之成年男子另共同基於傷害犯意，由該等數名身穿黑衣黑褲成年男子分持相同紅酒瓶、金屬製水壺，同時毆打上前勸阻之黃振榮及丙○○（未提出告訴），致黃振榮受有「臉部2.5公分裂傷、左手第3指3公分切割傷、左手第4指3公分切割傷」之傷害，毆打完畢後，丁○○並相偕該等數名身穿黑衣黑褲之成年男子搭電梯下樓送其等離去。

三、案經陳志昇、黃振榮訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告丁○○坦承於前揭時地與汪威憲、吳景龍在蘭桂坊PUB飲酒聚會，惟否認重傷害與傷害犯行，辯稱略以：「未與陳昇等人發生過衝突，沒有打人，沒有叫人來打人，未離開過該PUB，雖有打行動電話，但通聯紀錄沒有查到通話的人有到現場，黑衣人打人時是幫忙勸架，告訴人和證人周恆毅等之證詞不實，是互相接力作證」云云。經查：

㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告與辯護人於審判期日均陳明：「（卷內所有之卷證資料之證據能力有何意見？）沒有意見」、辯護人亦稱：「準備程序經被告、被害人同意所詰問證人陳志昇、證人黃鎮榮、證人丙○○、證人乙○○之筆錄，函查書證及勘驗筆錄，均不排除證據能力是否同意？）同意」，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159 條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），依據刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，合先敘明。

㈡、前揭事實，業據告訴人陳志昇、黃振榮及證人周恆毅、丙○○、乙○○、余奕承指述綦詳，告訴人陳志昇於警訊稱：「於91年6月27日1時許，我與樂團（小周、振榮、阿文、心儀及企劃丙○○）到蘭桂坊PUB宵夜，我們坐在大廳桌喝酒，席間朋友的哥哥（老闆乙○○）邀我去敬別桌客人的酒（當時連我們有3桌，即11桌及6桌），先到11桌敬酒。先敬鄰座1 杯即未再敬酒，並感覺氣氛怪怪的即回大廳座位，在位置與樂團面對坐矮板凳，看右後方玻璃門開了，即見到四名壯漢，我便沒有看他們，與團員繼續聊天，但我看到11桌來了幾個壯漢，均未坐下，開始往門口移動，我以為他們要離開，此時右後方即有人在此大聲喧嚷（我不知何人）（也不知係針對我），隨之而來即對我本人重擊頭部（不知何物，但有聽到碎酒瓶聲）連續3次，團員亦被毆打，致我滿面流血不止，歹徒即逃逸，我事後即被團員送醫救治」等語（第21164號偵卷1第15頁反面至16頁），於偵查指述：「是去11桌，我用餘光瞄，感覺他們在11桌聊了一下，我感覺11桌有人移動，我就聽到有人大吼大叫，我正要有所反應時即被打」、「（有見過在場的蕭某？）見過，在蘭桂坊見到的」、「（是否為在小房間敬酒的一人（三人中的一人）？）是」（第21164號偵卷1第123頁反面至124頁、第21164號偵卷2第98頁）。於原審證述：「蘭桂坊的股東陳先生在唱歌結束之後，約我去另一桌有3名客人的地方去打招呼，我就移動身體拿了我自己的酒杯，我記得有1位姓汪的先生，我與他聊了一下，我認為我的致意已經善意的打了招呼，是可以的，所以我就離開，我還向另2位歉身致意一下，我就回到我原來的座位上背對著卡拉OK的位置，因為一直很專注與同仁在談論錄音細節，後來我從右邊的餘光發覺有人店門打開，我感覺有4個人穿過卡拉OK台，往之前那3名客人位置移動，然後因為他們在我左邊的位置，我看到那幾個跟汪先生對面姓蕭的先生在交談，但我不清楚他們交談內容，當我再與我同仁聊天時，我覺得那些人就到我的後方，在我背後的位置，有人踹我的椅子，大聲說陳昇你給我出來，當我準備回頭回應時，我還聽到有人說陳昇我告訴過你，我是混哪裡的，你喝酒不給我面子，當我聽到這些話時，我的頭同時也遭到重擊」、「（你在當天敬酒的3位客人是否有在庭？）有，在庭的丁○○」、「（跟你背對著，在打你的過程中，你有無看清楚是何人在你附近？）我看到那幾個人去跟蕭先生聊時，我認定當時走過來的人是蕭先生」、「當時只看的出來是外傷，因為醫生害怕有顱出血現象，所以醫生將我留置在院，一直到第2天我就陷入重度昏迷，後來外科醫生來時判斷是外傷骨折導致顱內出血」、「（你是否清楚到底有幾個人？）我背對著，如何清楚」、「（你當天被攻擊何部位？）全部都在頭部，右手部位因為有阻擋所以有瘀血外傷，右手撓骨神經斷裂」、「（你是否記得當時頭部被毆打幾下？）我只記得一下重擊之後，我拿手起來反應，接著就是很多下不斷的攻擊」、「（你被攻擊的過程中，有無過來保護你？）我看到我的吉他手黃振榮站在我右邊護著我，所以他的手也有受傷」、「（被告有無過來保護你？）沒有」、「（你與乙○○有無糾紛或恩怨？）沒有」、「（你當天用右眼餘光看到有四人進來，該四人穿著你是否記得？）大致都是穿黑色的」、「（你確實有看到該進來四人有到被告所坐的位置？）是」、「（你確實有看到進來四人有與被告交談？）我確實有看到」等語（原審卷1第109至110、112、11 4、118至119頁）。亦即告訴人陳志昇明確指稱至被告所在之11桌敬酒後感覺氣氛奇怪；不詳黑衣男子進入PUB後，先至被告所在桌位與被告交談；其被毆打前先遭人踹椅子及咆哮；被告於其被毆時在旁，且無勸架之舉措等情在卷。

㈢、且依告訴人黃振榮於警訊指稱：「陳志昇被負責人邀約至後面包廂（6桌及11桌）敬酒，陳志昇回桌後坐於我旁邊。見大門口有5至6名壯漢進入（身著全黑衣服）（徒手）先至11桌找怪異頭髮男子。見到怪異頭髮男子在咆哮（說何話對何人不知）我即離座，不久陳志昇即被該群穿黑衣服男子以桌上酒瓶及水壺毆打頭部致頭破血流。我上前攔阻保護，也遭2名黑衣服男子以酒瓶攻擊受傷」（第21164號偵卷2第23頁反面至24頁）；於偵查指稱：「（穿黑衣者數人至餐廳是否有先進小包廂？）有，接著他們即出來包廂」、「（黑衣褲人約幾人？）5人，2、3人停留在走道附近，另1至2人（帶頭）有進入小房間，我本來以為他們要一群人一起走，但後來才發現是對著陳昇的」（第4244號偵卷第134頁反面至135頁），於原審證述：「當時我看到陳志昇被攻擊且對方打到有點失控，於是我上前去護著陳志昇的頭，因為對方都在攻擊（陳志昇）頭部，我左手中指和無名指受到紅酒瓶的重擊及割傷，右臉頰眼角部位也被紅酒瓶攻擊」、「我坐的位置在門的旁邊，我看到有一群四人以上穿著黑衣服的人直接走到11桌，我坐的位置可以看到蕭先生，我看到他們圍著蕭先生講話，講幾句話後，他們就直接過來了」、「（是否包括蕭先生？）對」、「（攻擊之人有用何器具攻擊？）我有看到紅酒瓶，還有一個鐵製的水壼」、「（陳志昇被攻擊時，在庭之人有無任何人在現場？）有，蕭先生在場，我印象中他站在陳志昇左後方」、「（你親眼見聞中，被告是否有勸止那些攻擊之人停止對陳之攻擊？）沒有」、「（在毆打之前有幾人進來？）以我角度看到至少6個」、「（有幾個人進入11桌？）至少4個人」、「「那些人其實是站在走道上，他們都是站在一起的，但是只有2個人在跟蕭先生講話，我在偵查中講2個人是指講話的人，其他人是站在旁邊」、「（這些人進來時，你有無看到一個怪異男子在咆哮？）我是沒有看到，但是我有聽到」、「因為當時人很多，也有音樂聲，我是聽到咆哮以後，頭抬起來就看到被告嘴在動」、「（你在警訊陳述怪異男子，你現在可否指認？）就是在庭的蕭先生」、「（你當時有看到有人踹陳志昇椅子？）對」「（是何人踹陳志昇椅子？）我看到頭髮怪異男子就是蕭先生」、「（他踹椅子之後，做何事？）他踹完椅子之後就對陳志昇咆哮，後面的人就攻擊他」、「（你既然離座了，怎麼看到被告踹陳志昇椅子？）我離座的意思是站起來」、「（為何在警訊及偵查中都沒有提到是被告踹陳志昇椅子？）因為我後來一直回想，當天我是坐在陳志昇旁邊，雖然場面混亂，我還是記得一些重要的」等語（原審卷1第121至122、124至128頁），即告訴人黃振榮陳稱不詳黑衣男子等人進入PUB後，部分先至被告所在11桌與被告交談；被告丁○○踹告訴人陳志昇椅子及向陳志昇咆哮後，該等不詳男子出手毆打；被告於其及告訴人陳志昇被毆時在旁，且無勸架舉措等情。

㈣、而證人即告訴人樂團成員周恆毅於警訊稱：「老闆乙○○邀陳志昇至11桌敬酒（不知談話情形），約於3時30分左右便看到11桌穿黑色上衣男子持行動電話進出聯絡於4時35分左右，看到有6名男子從大門進入（徒手進入）（著黑色上衣，理小平頭，神情兇惡）先到11桌找進出打電話之男子，隨後即圍住陳志昇，剛才進出打電話之男子即對陳志昇咆哮（即稱『陳昇，我已講明是混那個道上的（未聽見稱何幫派）你喝酒還不給我面子』）此句話講完，後面把陳志昇圍住之人，即開始動手（拿桌上酒瓶、不銹鋼水壺）重擊陳志昇」（第21164號偵卷2第21頁反面至22頁）；於偵查證稱：「那些穿黑衣黑褲者先進11桌房間，那些穿黑衣黑褲的打手即過去圍在陳昇周圍，接著那些穿黑衣黑褲其中一名打手對著陳昇說：『陳昇你給我出來』，後來那些去11桌請示的人出來到陳昇桌旁說：『陳昇我和你嗆過，我是混那個道上，你喝酒不給我面子』，中間尚有一些髒話，然後就開始動手打人」（第4244號偵卷第136至136頁反面）；於原審證稱：「廁所在門外，我有一次去上廁所，我看到他們其中一位在電梯的樓梯間在講電話」、「（你剛才說他們其中的一位，現在是否在庭上？）有」、「（請指出是何人？）是被告丁○○」、「（依照這份筆錄，你是否在4點35分有看到6名男子從PUB大門進入？）有」、「他們進來之後，先往11桌的方向走過去，然後隨即回到我們這桌的位置，站在陳昇後面將他圍住，此時我看到11桌的深色上衣的男子也站在他們的旁邊。進來的這6個人其中一人跟陳昇說：『陳昇你給我出來』，我有看到有人踹了陳昇的椅子，11桌的深色上衣的男子便大聲的說：『陳昇我跟你說我是混道上的，你喝酒不給我面子』，我記得意思是這樣，但是我不記得講的詳細內容」、「（你剛才說11桌深色上衣的男子是何人？）是被告丁○○」、「（丁○○到陳昇的位置時，是如何就位？）被告站在陳昇的左後方，6人中有兩人去守在門口，所以應該是3 到4位圍住陳昇，丁○○來到陳昇的左後方，他站在黑衣人後面的一點點」、「（被告到陳昇的左後方時，是否已經開始有毆打的事情？）沒有，是他講完我剛才所陳述的那段話之後，才開始動手」、「（你是否知道何人踢陳昇的椅子？）不知道」、「被告講完那句話之後，其他的男子就拿桌上的紅酒瓶朝陳昇的頭部用力的砸下去，其中有一位拿紅酒瓶攻擊陳昇的頭部，另外一名拿桌上不銹鋼水瓶也是攻擊陳昇的頭部，我看到現場的情形，馬上想要離開座位想到大門口打電話報警，但是遭到站在門口的兩名黑衣人阻擋，並恐嚇我不准離開，此時我看到那幾名黑衣人還在持續的攻擊陳昇」、「（陳昇被攻擊時，是否有人去勸阻？）有，丙○○有要勸阻，但是遭到他們攻擊。黃振榮要去勸阻，也是遭到他們攻擊」、「（就你看到，被告是否有用手護住陳昇頭部以阻擋其他人的攻擊？）沒有」、「（這6、7名男子進來時，是一起到11桌，還是部份人到11桌？）是部份的人」、「（你是否有看到他們到11桌找誰？）沒有」、「（你為何在警訊筆錄時非常明確的說，6名男子進入PUB後先到11桌找深色衣服打電話的男子？）因為我看到後來被告與6名男子一起把陳昇圍住，所以我認為這些人是去找這位男子」等語（原審卷1第262至267、269至270頁），即證人周恆毅證稱：「被告丁○○撥打行動電話，嗣後不詳黑衣男子進入PUB；不詳男子進入PUB後，部分先至被告丁○○所在之11桌；告訴人陳志昇被毆前先遭人踹椅子及咆哮；被告丁○○向告訴人陳志昇咆哮後，該等不詳男子出手毆打告訴人陳志昇、黃振榮等；被告丁○○於不詳男子毆打時在旁，且無勸架之舉措」等情在卷。

㈤、證人即告訴人樂團企劃丙○○於偵查證述：「當時是有一群穿黑衣褲之人立於我們旁邊，我有感覺是找麻煩，並有聽到打，是用酒瓶打，至於有無使用其他工具我不是很清楚」（第4244號偵卷第146至146頁反面）；於原審證述：「我當時去的時候，大家都是坐在桌子邊聊天，有一、兩個人在唱歌，於我到後大約過了1個多鐘頭，他們上廁所回來坐定位，我還在與我旁邊的同事聊天，後來現場突然安靜下來，有一群穿黑衣服的人在我們周圍，有人對陳昇大聲的咆嘯，我聽得清楚的是『陳昇，我告訴過你了，你喝酒不給我面子』這類的話，接著有人拿酒瓶往陳昇的頭上非常用力打下去，大約連續打3、4下，我看到覺得很怵目驚心，因為酒瓶都打破了」、「（你當時看到陳昇被打，你如何反應？）我看到之後站起來，我想勸阻他們不要再打下去，我站起來第一眼往陳昇的方向看過去，我看到他背後及周圍都有站著一些黑衣人，及蕭先生都站在他的背後」、「（你說有一群黑衣人，大概有幾人？）大概有3、4名，我站起來看到這個情形後，我還來不及講出話，我背後也有兩名，其中一名黑衣人就打我，我向後退用我的手阻擋，大約被打退10公尺左右，我的視線離開陳昇被毆的現場」、「（就你瞭解，你當時在現場看到被告與這群黑衣人的位置是什麼位置？）我原本是坐著，看不清楚後面的情形，當我站起來時，看到陳昇的週邊站著大約3名黑衣人，被告就站在陳昇的後方，被告就站在黑衣人的旁邊」、「（在法庭上的被告當時是否有在這群黑衣人裡面？）有，他站在陳昇的後方」、「（當時你是否有注意到黑衣人進入蘭桂坊PUB後的動向？）我沒有注意」、「（你是否有看到被告出手維護陳昇的頭，不讓這些黑衣人打他？）完全沒有，我看到時就是陳昇的頭低在那裡，被人不停的敲打」、「（在未開打之前，陳昇的椅子有什麼樣的情況？）我第一聲聽到的就是有人對陳昇咆哮，至於踢椅子的事情我不確定，但我感覺是這個人有跟陳昇接觸過才會直接喊他的名字」、「（你是否知道是何人咆哮？）我當時沒有看到，因為我的視線沒有辦法看到」、「（是否記得當時被告的髮型為何？）就是一個很奇怪的髮型，前面是一個尖尖的像劉海之類的，比一般的短髮長一點，但不是長髮飄逸的長髮」等語（原審卷1第287至290、296、299頁），即證人丙○○證稱：「告訴人陳志昇被不詳黑衣男子毆打前，先遭人咆哮；被告丁○○於該等不詳男子毆打時在旁，且無勸架之舉措」等情。

㈥、辯護意旨雖稱證人即蘭桂坊PUB老闆乙○○無指證被告與黑衣人有事先談話或者任何互動等語，然查，證人即蘭桂坊PUB老闆乙○○於警訊證述：「91年6月27日凌晨1時左右，陳昇夥同6、7名朋友至蘭桂坊PUB喝酒，陳昇略有酒意至11桌（汪先生）敬酒後，持酒杯敬中間坐者（外號史特龍），外號史特龍將酒喝下，但陳昇敬酒未喝（並非故意不喝，係與汪先生聊天將酒未喝放下），致史特龍不悅，陳昇又跑到第6桌敬酒，敬完酒我又將陳昇拉回大廳坐，事隔約30分後（史特龍有外出打行動電話）即有6、7名彪形大漢衝入店內，持桌上酒瓶及水壺（大漢衝入時係空手）往陳昇頭上敲打」、「（錄影帶現場出入拍攝之在外打電話穿黑色上衣何人？白色相間橫條之人是何人？其他人何人？）穿黑色上衣之人即外號叫史特龍之人，穿白色相間橫條之人即是汪先生，其他6、7名進入毆打陳昇之人我不認識，是史特龍叫來的」（第21164號偵卷2第18頁反面至19頁反面），於偵查稱；「當陳昇和史特龍喝酒，汪威憲找史特龍說話，但史特龍已將酒飲盡，陳昇把酒杯放下，繼續和汪聊天，而我見史特龍進出3次以上為了打電話」、「（《提示丁○○口卡片》是否為史特龍？）是」「（史有動手否？）只有踢椅子，是陳昇的椅子」、「（吳景龍有打否《提示照片》？）沒有」、「（汪威憲？）沒有」「史特龍站起來去踢陳昇椅子，他們就開始打陳昇。因為陳昇當時有一點醉，可能有些情形記不清」（第4244號偵卷第125至126頁）；於原審證述：「到11桌時我與陳昇一起坐下來，陳昇就拿起酒杯先敬王先生，王先生與陳昇喝一杯，陳昇再拿起酒杯再敬被告，後來在敬他時，陳昇的酒杯拿在手上，被告把酒喝下去，結果王先生又回過頭與陳昇講話，陳昇無意中將手中那杯酒放在桌上就沒喝了」、「（你剛才所稱的王先生是否就是汪威憲？）什麼名字我不知道，好像是王還是汪」、「（《檢察官起稱請求提示他字卷第110頁》是否是照片上的人？）是的」、「（陳昇向被告敬酒時，陳昇沒有喝酒，被告的反應如何？）因為被告已經把酒喝下去了，被告好像覺得陳昇看不起他的感覺」、「（你跟陳昇講話是否有愈來愈大聲？）我跟陳昇常常聚在一起，沒有大聲說話的時候」、「（你是在何時看到被告開始打電話，當時告訴人陳昇在做何事？）陳昇在大廳喝酒，被告穿梭在大廳跟11桌及電梯口中間」、「（打電話是敬酒之前打，還是敬酒之後打？）敬酒之後」、「（你當時是否有說陳昇已有酒醉而過去敬酒，因敬酒未喝致使被告不悅等語？）有」、「（當時你所言是否實在？）對」、「（被告有無上來排解陳昇被打之事？）沒有，是汪先生」、「（汪先生如何排解？）他只是在喊不要打了」等語（原審卷1第234、247至252頁）；即證人乙○○證稱：「被告丁○○於衝突發生前，因告訴人陳昇敬酒問題而不快；被告丁○○撥打行動電話，嗣後不詳黑衣男子進入PUB；被告丁○○於該等不詳男子毆打時在旁，且無勸架之舉措」等情。

㈦、辯護意旨雖稱證人余奕承所陳游移不定，然查，證人即蘭桂坊PUB總經理余奕承於原審證述：「（當時陳昇那桌遭人拿酒瓶毆打，你是否有看到？）有」、「（請說明當時的情形）很混亂，有一票人進來打人，前後不到兩分鐘，打完之後，打人的就散了，被打的就送醫治療」、「有6、7個人，身高差不多170到185之間，體型中等，衣著很普通，我不記得他們穿什麼顏色的衣服，他們搭乘電梯從門口進來」、「（有多少人不屬於陳昇朋友的人，走到陳昇那桌去傷害陳昇？）有到那桌的人有6、7個，誰有打誰沒打我不知道，我只知道有人打人，我不認識對方」、「（你當時在他們發生傷害事件時，你的位置在何處？）我在睡覺」、「（你剛才為何說你看到他們傷害的情形？）他們進來有聲音，我有醒來」、「（這些人進來是直接打人，還是有先到店裡其他地方？）我不知道」、「（當時在案發當天你雖然說你因喝酒而睡覺，你聽到歡迎光臨而醒來，你當時的意識是否清楚？）還好」、「（你所謂的意識清楚、還好，是指何意？）我看得到，我聽得到」等語（原審卷2第9至10、14至15、19頁），其所陳明確，即證人余奕承證稱：「數名不詳男子係由外進入蘭桂坊PUB內，並出手毆打告訴人」等情。

㈧、按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（44年台上字第702號判例）」、「依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度及證人應訊當時之情緒亦有關聯（92年度台上字第5022號參照）」、「證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自一己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力，惟供述證據，於發現真實上，固屬極優越之證據資料，然人之觀察力、記憶力、表現力，本各有其極限，且其觀察時，往往未慮及將被應用於訴訟上，其觀察、記憶與表現，難免無法甚為完整（92年度台上字第6107號參照）」、「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（92年度台上字第5566號參照）」，綜觀前開告訴人之指述及證人之證述，就案發當日事實發生之主要情節，所述尚屬相符，並無矛盾之處，而各該告訴人及證人分別指證被告丁○○於衝突發生前，曾因告訴人陳昇敬酒問題而不快；被告丁○○撥打行動電話，嗣後數名不詳黑衣男子進入PUB，該等不詳男子進入PUB後有先至被告丁○○所在之11桌與之交談；被告丁○○至告訴人陳志昇座位踹椅子及咆哮後，該等不詳男子出手毆打告訴人陳志昇、黃振榮等；被告丁○○於不詳男子出手時在旁，且無被告所辯稱之勸架舉措等情綦詳。

㈨、被告雖辯稱：「陳志昇、黃振榮，及證人周恆毅、丙○○相互間，及其等前後於警、偵訊及原審證詞，並未完全一致；所在11桌如再有黑衣人進入，該狹小且昏暗空間，告訴人及證人等不可能看見和黑衣人說話；於案發時係留長髮，並非告訴人及證人等所指證之短髮；證人丙○○曾證稱和黃振榮、周恆毅係於同日至地檢署接受訊問，但偵訊筆錄卻顯示黃振榮及周恆毅，與丙○○係在不同日偵訊，顯有問題；證人乙○○對於重要證詞均模稜兩可，不知在逃避何事；證人余奕承出庭前有寫請假單說那天喝醉，什麼都不知道，後來又出庭，顯然是被逼作證」云云，質疑前開告訴人及證人等之證詞不實，惟查，「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號判例）」，告訴人陳志昇、黃振榮及證人周恆毅、丙○○前後或相互間之證詞，就所描述事實之經過，及所陳述不詳男子人數、被告咆哮語詞、被告所坐桌位等細節，雖略有出入，然其等關於基本事實之陳述，與真實性無礙，且衡諸常情，在深夜或有酒意下遭人突擊，甚有因身體受傷而經送醫者，於緊急慌亂場合不免心生畏懼，未必皆能於案發後經警、偵訊時指證明確，遑論被告所質疑者多屬細節部分，是本件告訴人陳志昇、黃振榮及證人周恆毅、丙○○之指證，細節雖略有出入，然其等基本事實之陳述，與真實性無礙，尚不足影響其指證之可信性；又依卷附蘭桂坊PUB現場相片及現場圖所示，PUB內之桌位屬開放空間，各桌間僅有不高之木板及玻璃屏風為區隔，告訴人及證人等關於其見不詳黑衣男子進入PUB後至被告所在桌位、與被告交談之指證，應無不可信之處。

㈩、再被告自承卷附蘭桂坊PUB監視錄影帶之91年6月27日2時25分20秒、2時26分36秒、2時28分48秒、2時28分53秒、3 時35分33秒、3時36分29秒之翻拍照片內，該手持或正撥打行動電話之黑色上衣男子，即為其本人（原審卷2第67頁反面至70頁、第74頁反面至79頁反面、第182頁），經原審勘驗翻拍相片內之被告髮型為：「伏貼在頭上，頭髮後方底線在耳下，在所穿Ｔ恤領口之上」、「脖子到肩頸部位有一段露出，未覆蓋頭髮」，另經原審勘驗被告之頭部額前形狀：「其左右兩側髮線較後面，中間有俗稱美人肩之部位」（原審卷2第114至116頁），則本件告訴人及證人等於描述被告髮型時，指證稱前面是一個尖尖的像瀏海之類的、比一般的短髮長一點，不是長髮飄逸的長髮、髮型怪異等詞，難認有何顯不符實之情事；另被告質疑證人丙○○於原審陳稱：「伊和黃振榮、周恆毅於同日至地檢署應訊，惟偵訊筆錄卻顯示證人丙○○於91年8月1日應訊，黃振榮、周恆毅於91年7月9日應訊，顯有可疑」云云，惟查，證人丙○○雖於原審陳稱：「曾和黃振榮、周恆毅於同日至地檢署確認現場圖」等語（原審卷1第293至295頁），然亦稱：「偵查中僅去過地檢署一次，但不知黃振榮、周恆毅於偵查中去過幾次地檢署」等語（原審卷1第295至296頁），又本件告訴人黃振榮及證人丙○○、周恆毅於原審就案發經過之指證，與其等前開偵訊筆錄之指證內容，並無矛盾不合之處，被告徒執證人丙○○上開陳述，謂黃振榮、周恆毅及丙○○之偵訊筆錄可疑云云，亦無可採；又證人乙○○於原審，雖就被告是否踢告訴人陳志昇之椅子、不詳黑衣男子是否於被告踢椅子後才毆打告訴人、被告於告訴人陳志昇遭毆打時在做何事等節，證詞有未甚肯定之情形，然依乙○○於偵查陳稱：「史特龍是混幫派，請不要告知伊來作證」等語（第4244號偵卷第147 頁），證人乙○○或因原審於公開法庭作證而自覺顧忌，致於原審關於上節證詞有未甚肯定之情形，惟尚難以此認證人乙○○於警詢與偵查之明白指證即不可採；再證人余奕承於原審曾提出請假狀，固稱：「於案發當日醉醺醺，不知道發生什麼事」等語（原審卷2第15頁），惟證人余奕承嗣已到庭陳明：「真意為不知為何會有打架事件，其當時意識還好，看得到，也聽得到」等情，則被告質疑證人余奕承之證詞不可信，亦無可採。

、至被告聲請傳訊與其同桌飲酒之證人汪威憲及吳景龍，證人汪威憲雖陳稱：「陳志昇及乙○○至11桌敬酒時，與被告丁○○並無衝突，是陳志昇與乙○○二人講話愈來愈大聲；黑衣人進來蘭桂坊時，看到其中一人向乙○○點頭；黑衣人過去陳昇那邊打人後，與被告才過去旁邊看，並未聽到被告說陳昇你知不知道我混哪裡，也沒有看到被告踢陳志昇之椅子」云云（第21164號偵卷第32至33頁、原審卷1第190頁），另證人吳景龍雖陳稱：「陳志昇至11桌敬酒時，與被告丁○○、汪威憲及伊，並無不愉快；是老闆和陳志昇說話比較大聲些」云云（第21164號偵卷2第36頁、原審卷2第41至42頁），而與前揭告訴人及證人等之指證，有所差異，惟查，證人汪威憲嗣另於原審陳稱：「不清楚告訴人陳志昇與被告敬酒時是否有敬沒有喝，是否有不愉快，在酒場都是自己玩自己的；知道陳志昇和乙○○有大聲講話，但不知道他們是否在問好、還是在吵架、還是在講事情；說的黑衣人點頭代表什麼事情，本來就不知道」等語（原審卷1第189、193至194、198頁），又證人吳景龍另於原審陳稱：「未看到被告與陳志昇敬酒之情形，亦不清楚陳志昇是否有把酒杯裡的酒喝掉；在警訊時回答老闆及陳志昇講話都比較大聲些，是指那種場合比較吵，講話可能會提高分貝之意；因為喝醉酒睡著，對於何時有一群人進來沒有印象，也未看到打人的經過情形」等語（原審卷2第35、37至39、42、47頁），則本件證人汪威憲、吳景龍於原審經詰問後，既就告訴人陳志昇敬酒時與被告之互動詳情，均表示並不清楚，又證人汪威憲另就其所稱：「陳志昇和乙○○講話聲音越來越大，表示伊不知道是否在問好或吵架」，而證人吳景龍就其所稱陳志昇和乙○○講話聲音越來越大，則陳稱：「係指因PUB之場合比較吵，講話提高分貝之意」，再依前述告訴人陳志昇及證人乙○○，均陳稱兩人並無糾紛恩怨等情，是前述證人汪威憲及吳景龍與告訴人及證人周恆毅等相異之證詞部分，顯均不足推翻告訴人及證人周恆毅等之指證，亦難據為對被告有利之認定。是告訴人陳志昇、黃振榮之指述，及證人周恆毅、丙○○、乙○○、余奕承之證述，互核無矛盾之處，亦無被告所質疑不可信之情形，自堪採為認定被告犯罪事實之依據；至證人汪威憲及吳景龍之證述，尚不足據為對被告有利之認定，而關於證人汪威憲及吳景龍之證述，是否可採，業經敘明理由於前，辯護意旨主張之吳景龍所述，並非可取。

、前揭犯罪事實，除據前述告訴人及證人周恆毅等之指證明確外，並有偵查卷附告訴人及證人手繪之現場圖、蘭桂坊PUB現場相片25紙、監視錄影帶暨翻拍相片5紙、財團法人國泰綜合醫院出具之告訴人陳志昇、黃振榮之診斷證明書（明載陳志昇受有「頭部外傷併兩側硬腦膜上出血、顱骨骨折、右上臂撓骨神經疑外傷」；黃振榮受有「臉部2.5公分裂傷、左手第3指3公分切割傷、左手第4指3公分切割傷」）、告訴人陳志昇之病歷摘要、被告丁○○之行動電話通聯紀錄（顯示丁○○於91年6月27日凌晨有頻繁之通話紀錄等情），及原審卷附財團法人國泰綜合醫院92年5月1日（92）管歷字第428號函檢附之陳志昇病歷影本48紙、臺北市政府警察局大安分局93年6月15日北市警安分刑字第09362512100號函檢附之監視錄影帶翻拍相片8紙可憑；另參以被告於原審曾自承：「出手傷人之黑衣男子離開時，小姐說順便把他們送下去，所以就跟他們一起到電梯裡面，送他們下去」等情（原審卷1第255頁），衡諸常情，一般人對於出手傷人者，避之唯恐不及，惟被告竟送上開男子一同搭乘電梯下樓，顯與常理相違，益證被告與上開不詳男子確實共同參與為本件犯罪。

、被告雖辯稱：「於案發當晚未曾離開過蘭桂枋PUB；雖有打行動電話，但通聯紀錄並未查到與通話之對象有到現場；如有叫黑衣人來打人，為何黑衣人沒有帶武器；PUB之出入人員眾多，曾離開PUB之周恆毅、店家、工作人員、保鑣、圍事分子及其他桌客人等，都有可能叫人來打人」各節。然查，被告於案發當晚縱未離開蘭桂枋PUB，然以現今通訊設備之發達，通知召集男子至PUB內，本不限於被告親自出外為之；而偵查中經調取被告行動電話之通聯紀錄，直接顯示被告之通話對象即0000000000行動電話（登記為蔡偉雄）持有者於通話後於案發前到現場附近（詳如下述），又傷人之工具非僅限於刀槍等武器，PUB內之杯盤、桌椅等物，或徒手，均有傷人之可能，不詳男子是否未攜帶武器進入PUB內，並不影響被告犯行之認定；又被告因與告訴人陳志昇敬酒問題而生不快，及數名不詳男子進入PUB毆打告訴人前後與被告間之互動情形，如前述業據告訴人及證人周恆毅等指證綦詳，並有各該書證、物證可憑，足堪認定被告參與犯罪，則被告所辯尚非可採。

、被告丁○○與數名姓名年籍均不詳之成年男子，於案發時地，由丁○○踹告訴人陳志昇之椅子及向陳志昇咆哮後，該等數名不詳男子即分持放置在PUB內桌上之紅酒瓶及金屬製水壺，朝向告訴人陳志昇頭部重擊毆打，而該等數名身穿黑衣黑褲成年男子共同毆打陳志昇時，與陳志昇同在場之樂團成員黃振榮及企劃丙○○上前勸阻，該等數名身穿黑衣黑褲之成年男子另共同基於傷害犯意，分持相同紅酒瓶、金屬製水壺，毆打上前勸阻之告訴人黃振榮等情甚明，是被告丁○○與該等數名不詳男子有犯意聯絡，而由該等數名不詳男子為犯罪行為之實施，被告與該等數名不詳男子乃共同犯罪甚明。且查紅酒瓶及金屬製水壺均屬厚重之物，該等數名不詳男子持此物品，朝向告訴人陳志昇脆弱之頭部重擊，並致陳志昇受有「頭部外傷併兩側硬腦膜上出血、顱骨骨折、右上臂撓骨神經疑外傷」幸經送往國泰綜合醫院緊急進行開顱手術，取出血塊，幸免情況惡化而死亡或成植物人（原審卷㈠第204頁，證人劉康男醫師之證詞），惟其右手使用之功能受到影響，由下手之部位及告訴人陳志昇所受傷勢觀之，足認被告及該等數名不詳男子間就毆打告訴人陳志昇部分，係基於使告訴人陳志昇受重傷害之共同犯意，而本件衝突緣起為敬酒糾紛，被告丁○○及不詳男子與告訴人陳志昇間無深仇怨恨，而本件應為教訓告訴人陳志昇，難認被告及該等數名不詳男子間有致告訴人陳志昇於死之殺人犯意，又就告訴人黃振榮亦遭該等數名不詳男子出手毆打，並致受有「臉部2.5公分裂傷、左手第3指3公分切割傷、及第4指3公分切割傷」部分，本件被告之主要目標原只為告訴人陳志昇，應認被告及該等數名不詳男子間就毆打告訴人黃振榮部分，係因告訴人黃振榮等人勸阻後另起犯意基於使告訴人黃振榮受普通傷害之共同犯意。

、按頭部乃人體之重要器官，掌管各種知覺、意識，如予以嚴重毆擊，傷及腦內組織，將造成他人肢體無力、意識障礙或其他於身體或健康等有重大不治或難治之重傷害，此常人所皆知，被告與黑衣人等均已成年，當亦知此事實，且以酒瓶或金屬器具毆打頭部，審判實務以重傷害判決確定之參考判決如下：94台上467、93台上3086、85台上4711、94台上467（酒瓶刺頭部）、93台上2530（鐵鎚敲頭部）、93台上934（持刀砍頭部）、92台上6341（徒手打頭部）、92台上3577（持刀砍頭部）、92台上3452（持棍毆打頭部），而本件被告與黑衣人等分持放在PUB內桌上之紅酒瓶及金屬製水壺，接續朝向陳志昇頭部重擊毆打多次，致陳志昇受有「頭部外傷併兩側硬腦膜上出血、顱骨骨折、右上臂撓骨神經疑外傷」之傷害，若非緊急手術得宜，陳昇可能死亡或成為植物人等情，業據國泰醫院主治醫師劉康男證述在卷（原審卷㈠第204頁），足見其等毆打陳志昇並非僅普通傷害之犯意，而屬於重傷害之犯意與行為。

、按刑法所稱之重傷係指「四、毀敗1肢以上之機能。六、其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害」等，刑法第10條第4項第4、6款分別定有明文；又所謂毀敗1肢以上之機能，係指其機能全部喪失效用者而言，被害人所受之傷，據最後覆驗結果既僅左手第2指將來伸舒不能如常，及右肕嗣後行動不能復原，則其手足機能僅有減衰情形，並非已達全部喪失效用之程度，顯與該款所定重傷之條件不合（22年上字第142號判例參照），再所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指除去同項第1款至第5款所列之傷害而言，且須傷害重大而不能治療或難於治療者而言，如傷害雖重大，而未達於不能治療或難於治療之程度，仍難以重傷既遂論（25年上字第4680號、54年台上字第1697號判例參照），查被告及上開數名不詳男子間，雖有使告訴人陳志昇受重傷害之共同犯意，而毆打告訴人陳志昇，並致陳志昇受有「頭部外傷併兩側硬腦膜上出血、顱骨骨折、右上臂撓骨神經疑外傷」，其右手使用之功能亦受影響，有財團法人國泰綜合醫院之陳志昇診斷證明書附卷可稽，並據告訴人陳志昇陳明在卷，惟國泰綜合醫院92年7月22日（92）管歷字第827號函覆告訴人陳志昇所受傷害之情況及治療情形稱：「陳志昇於91年6月27日至本院急診，經腦部電腦斷層發現兩側急性硬腦下出血及腦內出血，當天緊急開顱手術取出血塊，手術後恢復情況良好，只剩下右手手指有時對極精細之動作（如彈吉他）有點影響，大體上陳先生已恢復正常生活」等語，又證人即告訴人陳志昇之主治醫師劉康男證稱：「告訴人陳志昇的主要傷勢為兩側硬腦膜上出血、小的腦內出血，兩個硬腦膜的治療情況是急診開刀把血塊取掉，受傷的兩個硬腦膜，以目前治療情況，回復的相當好，腦內出血則是有回復，但是還沒有百分之百的回復，而因該腦內出血的部分控制手，所以手指頭精細的動作，還是會有缺陷，大動作可以，精細上的動作，例如職業上的動作就不行」等情（原審卷1第202至204頁），且於本院審理時經再囑告訴人陳志昇前往複診後，國泰醫院函覆稱：「甲○○○○上肢機能受損，主要是腦內之小血管出血（剛好管到右上肢）所致，並非肢體之毀敗，因復原情形良好，一般工作沒有問題，應不符合重傷害之成立條件」等情，是就告訴人陳志昇所受頭部傷害部分（頭部外傷併兩側硬腦膜上出血、顱骨骨折），其傷害雖屬嚴重，但既經醫院施以手術治療而有回復之情形，顯未達於不能治療或難於治療之程度，而就告訴人陳志昇因以手部阻擋不詳男子對其頭部之攻擊，而受瘀血外傷部分（右上臂撓骨神經疑外傷），因告訴人陳志昇之右手肢體並無機能全部喪失其效用之情形，是亦未達於毀敗一肢以上機能之程度，故本件告訴人陳志昇所受傷害，均未合於刑法重傷之要件，則本件被告及不詳男子以使告訴人陳志昇受重傷害之故意，而出手毆打告訴人陳志昇，惟未致重傷之結果，其等對於告訴人陳志昇之犯行，應為重傷未遂。另被告及不詳男子間另起犯意，以使告訴人黃振榮受普通傷害之犯意，而出手毆打告訴人黃振榮，並致黃振榮受有「臉部2.5公分裂傷、左手第3指3公分切割傷、左手第4指3公分切割傷」，有財團法人國泰綜合醫院之黃振榮診斷證明書附卷可稽，其等對於告訴人黃振榮之犯行，應為（普通）傷害既遂。至於告訴人陳志昇與告訴代理人雖提出陳志昇之演唱CD與翻印相片，說明陳志昇受傷害前後之情形，但告訴人陳志昇並未依約定時間前往國泰綜合醫院再做檢查，業經鑑定人劉康男醫師載明於鑑定書，是關於告訴人陳志昇之傷勢，應以親自診治之專業鑑定人劉康男醫師之鑑定意見書之記載為準。

、按「一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪；此與行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯不同，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施1個犯罪，是以僅成立一個罪名（71年台上字第2837號判例）」。而「刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條上段之想像競合犯，應為數罪併罰，或刑法第56條之連續犯（70年台上字第1971號判例）」、「刑法第55條前段所稱一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名係出於一個意思活動，且僅有一個行為而言。如其意思各別，且有數個行為，即應構成數個獨立罪名，不能適用刑法第55條前段而從一重處斷（89年度台上字第905號）」，本件依據告訴人黃振榮與證人丙○○所陳被告與黑衣人等係以陳昇為目標，其等見陳志昇被打想勸阻而被打，而在場不只告訴人黃振榮與證人丙○○二人，未往前勸阻者及未被毆打，足徵被告與黑衣人等之所以毆打告訴人黃振榮與證人丙○○二人，係其二人前往勸阻之行為，顯然與告訴人陳志昇被毆打之原因不同，時間顯有差異，是所受之傷害程度亦不同，是依據前開事證與判例意旨，堪認被告與黑衣人等毆打告訴人黃振榮與證人丙○○等人之行為係臨時起意，與毆打告訴人陳志昇之行為並非基於同一之犯意，而行為又先後可分，即非刑法第55條上段之想像競合犯，應為數罪併罰，且非屬於刑法第56條之連續犯（92年度台上字第3076號參照）。

、辯護意旨雖稱無被告召喚之紀錄，然查，被告自承卷附蘭桂坊PUB監視錄影帶之91年6月27日2時25分20秒、2時26分36秒、2時28分48秒、2時28分53秒、3時35分33秒、3時36分29秒之翻拍照片內，該手持或正撥打行動電話之黑色上衣男子，即為其本人（原審卷2第67頁反面至70頁、第74頁反面至79頁反面、第182頁），且他字第4244號卷第58頁所附之被告之行動電話0000000000，於2002/6/27，02時/19分/06秒至04時/43分/14秒，共有12通發話與受話紀錄，其中發話予0000000000（登記傅慧玲）共7通，02時/19分/06秒先從000000000（登記為張德進）受話1通，02時/24分/20秒發話予張德進1通（共2通），1通發話予以0000000000（登記為萬美君），以上通訊之張德進部分因無回覆撥打電話而可排除，然被告於02時/30分/02秒，發話予0000000000（登記為蔡偉雄），繼續於03時/35分/29秒，發話予0000000000（登記為蔡偉雄），而涉案之黑衣人等於蘭桂枋PUB監視錄影時間04時/36分/11秒（相片見同上卷第44頁）出電梯口進入蘭桂枋PUB，且0000000000行動電話（登記為蔡偉雄）持有者，於於02時/30分/05秒，與被告通話時，該行動電話之基地台原在台北市松山區○○○路100號，嗣後隨即於行進間撥打二通電話予0000000000，移動之基地台位置與電話時間分別為02時/59分/03秒台北市松山區○○○路○段51之2號8樓，與03時/04分/25秒台北市大安區○○○路○段177號6樓之6，而台北市大安區○○○路○段177號6樓之6，即本件案發地臺北市○○○路○段235號3樓蘭桂坊PUB附近，是堪認被告以行動電話聯繫者確實應被告電話之聯繫，而前來蘭桂坊PUB。

、綜上，被告所辯尚非可取，被告丁○○與上開不詳男子，共同重傷害告訴人陳志昇未遂及傷害告訴人黃振榮既遂之犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、核被告丁○○所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪，同法第277條第1項之傷害既遂罪。被告丁○○及上開數名姓名年籍均不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○與該等不詳成年男子之共同重傷害及傷害行為，係分別犯意，對告訴人陳志昇觸犯重傷未遂罪名，對告訴人黃振榮觸犯傷害既遂罪名，並非想像競合犯或連續犯，業敘明理由於前，是應分論併罰。被告已著手於重傷害行為之實施，惟尚未生重傷之結果，爰依刑法第26條前段關於未遂犯之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。依據72 年度台上字第4800號判決：「檢察官以被告等犯刑法第278 條第1項之重傷害罪，提起公訴，原審論以使人重傷未遂罪，原係適用同一法條，不發生變更起訴法條之問題，原判決認已變更起訴法條，並在結論欄引用刑事訴訟法第300條，亦屬可議」，本案勿庸變更起訴法條，並此敘明。

㈡、原審予被告以論罪科刑固非無見，惟查：被告對告訴人陳志昇觸犯重傷未遂罪名，對告訴人黃振榮觸犯傷害既遂罪名，係分別犯意，並非想像競合犯或連續犯，業敘明理由於前，應分論併罰，原審判決誤認係刑法第55條前段所稱一行為而觸犯數罪名之想像競合尚有未洽，是被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決認定事實適用法律既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告僅因敬酒細故即與數名不詳成年男子共同為本件犯行，嚴重傷害他人之身體、健康，並致從事表演職業之告訴人之工作、生活均受影響，且傷害前來勸阻之告訴人黃振榮與證人丙○○二人，於警詢偵訊及審理始終否認犯罪，犯後態度不佳，毫無任何悔意，暨被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害，未賠償被害人之損失或與被害人和解等一切情狀，分別就共同使人受重傷未遂部分，量處有期徒刑伍年陸月。就共同傷害人之身體部分，量處有期徒刑肆月，並定應執行刑為有期徒刑伍年捌月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第277條第1項、第51條5款、第26條前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 吳啟民

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。