臺灣高等法院95年度上訴字第2779號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2779號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

甲○○

上二人共同

義務辯護人　劉鈞男　律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第543 號，中華民國95年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第19812號、95年度偵字第13號；併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5125號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）93年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於93年8月16日以93年度士簡字第894號判處有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，於94年5月30日易科罰金執行完畢。

二、緣乙○○與甲○○為男女朋友，二人於94年4月間結識廖文良（所涉販賣第二級毒品罪嫌，業經不起訴處分）。詎其等明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於不明原因推由乙○○於不詳時、地經由不詳之管道取得第二級毒品甲基安非他命一批而共同持有之，嗣乙○○、甲○○見持有之數量眾多，將之販售予他人勢將獲取暴利，遂共同基於意圖營利販賣上開第二級毒品之犯意聯絡，並利用甲○○所有之行動電話（其中門號為0000000000號之SIM卡係案外人鄭衛庭向臺灣大哥大股份有限公司申請，由甲○○使用）作為對外販毒聯絡之工具，計畫將上開毒品販售予他人牟利。94年11月10日下午6時18分許，甲○○以上開行動電話撥打廖文良之行動電話門號0000000000號，告知其現有安非他命毒品並詢問廖文良是否願意購買？廖文良應允以新臺幣（下同）50,000元之價格購買半兩後，雙方遂約定在桃園縣中壢市○○路372號之中壢監理站附近交易。廖文良赴約前，先騎車至中壢後火車站附近向不知情之其妹廖美華借得50,000元，於當日下午6時39分許抵達後，撥打甲○○上開電話門號，惟並未接通，嗣於同時43分許，甲○○回撥廖文良電話，廖文良告知其已到達，甲○○便要求廖文良就地等候，廖文良因遲遲未見甲○○現身，遂再撥打電話催促甲○○，然因甲○○方與乙○○起口角爭執，負氣離開乙○○擬返回台北，適巧廖文良又打電話前來催促買賣毒品之事宜，廖文良遂反遭甲○○斥責，在此之際，乙○○自行駕駛車牌號碼K9-7886號自用小客車出現，車內尚有不知情之吳家榮（所涉販賣第二級毒品罪嫌，業經不起訴處分），乙○○向廖文良示意趨前交談，廖文良詢問為何未見甲○○，乙○○向廖文良表示將50,000元交付予其即可，無須理會甲○○，廖文良遂將50,000元交予乙○○，並應乙○○所求代為看顧上開自用小客車，乙○○則手持紙提袋與吳家榮一同進入桃園縣中壢市○○路372號之大樓電梯內。斯時為獲線當處有毒品交易而於附近埋伏之司法警察林坤成等多人，合理懷疑廖文良正與乙○○在為毒品交易，而趨前先行逮捕廖文良，並將廖文良帶至該大樓1樓電梯前進行人別詢問，致乙○○、甲○○該次與廖文良之毒品交易未完成而販賣未遂。此際，適逢乙○○與吳家榮搭乘電梯下樓，司法警察立即以現行犯逮捕2人，並在乙○○身上及其手持紙提袋內扣得販賣所得現金50,000元、與販賣毒品無關之現金700元及原擬販售予廖文良之甲基安非他命毒品1包及擬預備販賣予不特定人之另1包甲基安非他命毒品（上開2包甲基安非他命毒品驗前總淨重33.24公克，取其中0.14公克鑑定用罄，驗餘總淨重33.10公克，外包裝袋總重1.64公克）。警方另於吳家榮身上扣得其所有與販賣毒品無關之現金2,000元，及於廖文良身上扣得供施用毒品所用之削尖吸管1枝、未含法定毒品成分之白色粉末1袋（淨重15.07公克，空包裝重0.49公克）及塑膠分裝袋7個等物。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本件上訴人即被告乙○○於本院95年7月26日訊問時當庭表示請求就其連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪部分撤回上訴，此有本院該期日訊問筆錄及被告所立具之撤回上訴聲請書附卷可稽。被告乙○○既已就上開部分撤回上訴在案，則本院僅須就其與被告甲○○所涉連續販賣第二級毒品罪之上訴部分加以處理，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、證人廖文良、吳家榮於警詢、檢察官偵訊時及證人林建發於警詢時之陳述：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第3款、第159條之5分別定有明文。查證人廖文良於警詢、檢察官偵訊時及證人吳家榮、林建發於警詢時之陳述，固均屬傳聞證據，且辯護人於原審準備程序及審判期日亦爭執其證據能力，惟觀諸證人廖文良、吳家榮、林建發各次警詢筆錄之記載內容，均係採取一問一答方式，且其等於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性較高，而當時尚未及與被告乙○○、甲○○接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，較有可能據實陳述，加之，證人廖文良、吳家榮、林建發於警詢時之供述，攸關被告乙○○、甲○○是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性；而證人吳家榮於警詢及第1次檢察官偵訊後，屢經檢察官及原審多次傳、拘均未到庭，據其母表示其2年前負氣離家後即未曾返家，亦不明其去向所在，有原審卷附法警拘提報告書1件在卷可憑（原審卷二第64頁），足見本件於吳家榮不能到庭之情形下，客觀上無從依據刑事訴訟法第166條之規定，由被告及辯護人予以詰問，且已符合上開刑事訴訟法第159條之3第3款「傳聞法則例外」之要件，是證人廖文良、林建發於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，而證人吳家榮於警詢時之陳述，依同法第159條之3第3款之規定，均有證據能力。至證人廖文良於檢察官偵訊時，雖具有被告之身分，惟業經檢察官令其就被告乙○○所涉犯罪事實部分轉換為證人身分並經具結後加以陳述；又縱令檢察官於訊問廖文良時，被告乙○○並未在場而無從行使詰問權，亦因檢察官嗣於原審審理中聲請傳喚證人廖文良，而原審於審判期日亦依法使檢察官、辯護人對之實施交互詰問而得以確保被告之反對詰問權，且查證人廖文良於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之特殊情況，是其於檢察官偵訊時之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。另證人吳家榮於檢察官偵訊時所為之陳述，雖亦屬傳聞證據，惟證人吳家榮之該次供述亦係就被告乙○○所涉犯罪事實部分轉換為證人身分並經具結後所為，而被告乙○○及其辯護人就此部分於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌證人吳家榮該次偵訊筆錄作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是證人吳家榮於檢察官偵訊時所為之陳述，自亦得為證據。

二、證人林建發於檢察官偵訊時之陳述：按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第158條之3定有明文。經查，證人林建發於94年4月20日臺灣士林地方法院檢察署內勤檢察官偵訊時，係以被告之身分應訊，其中固有提及曾向被告乙○○（綽號尿布）購買安非他命之事實（偵字第5125號卷第40頁），惟其為此部分供述時，並未轉換為證人身分就被告乙○○之犯罪事實具結而為陳述，揆諸前揭法條意旨，其此部分供述自不得作為認定被告乙○○販賣第二級毒品犯行之證據。

三、扣案自被告乙○○之第二級毒品甲基安非他命2包、現金新臺幣50,000元及與本案無關之現金新臺幣700元等證物：本件辯護人於原審審理中抗辯司法警察對被告乙○○所為之逮捕及搜索均與法有違，所扣得之上開證物均不得作為證據云云。惟按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，且不問何人，得逮捕逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。查證人即當日逮捕被告之員警林坤成於原審審理中證述：「曾接獲線報現場附近常有人販賣毒品，已曾經埋伏許多次，當日亦係在現場附近埋伏觀察，因為未能確定係何人在何處販賣，故無法聲請搜索票，只要發現可疑之人就發動搜索」（原審卷一第87頁）、「看見廖文良、乙○○與吳家榮相互交談，廖文良並將50,000元交付乙○○，認為他們在交易毒品」（原審卷一第86頁）等語，足認當日執勤員警係情資不明而未能聲請搜索票，顯非惡意不為搜索票之聲請，且當日亦非一般巡邏執勤，而已係針對特定犯罪類型予以埋伏觀察，就乙○○等3人之互動情形，已使員警就其3人係正在交易毒品之現行犯產生合理之懷疑。又被告乙○○亦自承「地上有1包毒品」，雖辯稱該包毒品非其所有，而員警亦不知為何人所丟棄，惟該包毒品係客觀上確實置放在乙○○等3人所在之地面，自仍得據此認定乙○○等3人均係涉有犯罪嫌疑之現行犯，而予以逮捕。是以本件司法警察對於乙○○所為之逮捕，於法並無不合。其次，依此一合法現行犯之逮捕，進而對被告乙○○之隨身攜帶之紙提袋及所使用之上開自小客車所為之搜索，亦符合刑事訴訟法第130條所定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」之附帶搜索要件，其搜索自無違反法定程序可言。是辯護人上開所辯，洵非可採，本案逮捕、搜索既屬合法，則扣案自被告乙○○之第二級毒品甲基安非他命2包、現金新臺幣50,000元及與本案無關之現金新臺幣700元等證物，自均有證據能力。

四、又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4亦定有明文。查本案所涉所有審判外作成之文書證據，固亦均係被告以外之人於審判外之書面陳述而屬傳聞證據，惟經審酌其等作成時之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位而得為本案之證據。

參、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認證人廖文良欲向甲○○拿取安非他命，而其亦係經甲○○告知與廖文良約定之見面地點而攜帶本件扣案之甲基安非他命2包駕車前往桃園縣中壢市○○路372號之中壢監理站附近與廖文良碰面，並收受廖文良所交付之50,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命2包原本是伊買回來要自己施用，但廖文良要伊分一半賣給他，該2包安非他命係伊以120,000元買的，因廖文良只有50,000元，故伊與廖文良談妥將其中1包安非他命以60,000元賣給他，廖文良則要支付50,000元，另要補給伊價值10,000元之海洛因，而甲○○則因與伊發生爭執而跳車離去，並未與伊一同前往現場，是伊係將其中1包安非他命以買進時之價格60,000元轉讓給廖文良，並未獲取任何利潤云云。另訊據上訴人即被告甲○○固不否認認識廖文良，並坦承有於94年11月10日下午6時許，接獲廖文良之電話後，有在電話中斥責廖文良屬實，惟亦矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊及乙○○本來就與廖文良都是好朋友，當天下午伊與乙○○吵架後，隻身要回到台北，在路途中接獲廖文良之電話，伊就斥責廖文良，於乙○○與廖文良交易毒品時，伊並不在場云云。

二、經查：

（一）本件經警當場扣案之白色結晶體2包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命（驗前總淨重33.24公克，取其中0.14公克鑑定用罄，驗餘總淨重33.10公克，外包裝袋總重1.64公克），有該局94年12月26日刑鑑字第0940182612號鑑定書乙份在卷足憑（94年度偵字第19812號卷第182頁）。

（二）上開被告乙○○、甲○○共同販賣甲基安非他命予廖文良之事實，業據證人廖文良於警詢、94年12月9日檢察官偵訊及原審審理中證述綦詳，核與證人吳家榮於警詢時證稱：廖文良是將錢拿給乙○○要跟乙○○購買安非他命，伊僅陪同乙○○上樓找人，但未找到就馬上下樓，一下樓就被警方查獲等情（94年度偵字第19812號卷第29、31頁），及逮捕被告之警員林坤成於原審審理中證稱：當時接獲線報有毒品買賣要前往埋伏查緝時並不知道特定對象，在那邊埋伏等候了1個小時，看到乙○○的車子及乙○○、吳家榮、廖文良3人在該處交談，廖文良拿錢給乙○○，後來3人進入監理站旁1棟大樓內，廖文良留在1樓，乙○○與吳家榮則搭電梯上樓，遂先盤查廖文良，待乙○○、吳家榮一下樓就看到乙○○提1個紙袋，手上還握有1包毒品，其等就出示證件請他打開袋子，發現裡面亦有1包差不多份量的毒品等情（原審卷一第86、87、89頁）均大致相符。證人廖文良於原審審理中且稱：當日在其桃園縣平鎮市○○路58號住處接獲被告甲○○打電話詢問其是否欲買安非他命，2人談妥以50,000元購買半兩並約定交易地點後，伊即先至中壢後車站附近向其妹廖美華借得50,000元，再到上址延平路372號前，並打電話告知甲○○其已到達，甲○○要求其就地等候，嗣於其再撥打電話聯絡甲○○，遭甲○○斥責之際，乙○○與吳家榮即駕車出現等語（原審卷一第95至98頁），此部分核與被告甲○○於本院審理時所稱：伊於當日有在電話中斥責廖文良無誤（本院卷第127頁正、反面）。而證人廖文良當日所使用之行動電話門號為0000000000號，其妹廖美華所使用之門號為0000000000 號，被告甲○○當日所使用之門號為0000000000號，亦分別據其等於原審審理中供承不諱（原審卷一第96、104、107頁）；觀諸證人廖文良上開門號之雙向通聯紀錄，廖文良在其住處以上開門號與甲○○於當日下午6時13分及18分相互聯絡，且在此之前，廖文良行動電話通訊基地台均在桃園縣平鎮市○○路○段76號8樓頂（94年度偵字第19812號卷第229頁），足認廖文良在其住處使用行動電話之通訊基地台應係上址延平路2段76號8樓頂。又廖文良於當日下午6時32分以上開門號與其妹廖美華聯絡，通訊基地台亦已改變而非上述同一基地台（偵字第19812號卷第230頁），足認廖文良於當時已抵達桃園縣中壢市並擬前往與甲○○所約定之交易地點。直至當日下午6時39分，廖文良撥打甲○○上開行動電話門號，未予接通（通話秒數為零），而通訊基地台亦改換為中壢市○○路152號10樓頂，且至廖文良為警查獲時，均為同一中壢市○○路152號10樓頂之通訊基地台（偵字第19812號卷第230頁），足證廖文良在上址延平路372號前使用行動電話之通訊基地台為中壢市○○路152號10樓頂。嗣於當日下午6時43分，甲○○撥打廖文良行動電話，而於同時55 分，廖文良撥打甲○○電話，隨後，廖文良已為警逮捕，其行動電話亦未再接通。是由上述雙向通聯紀錄所顯示之廖文良與其妹廖美華、甲○○之通聯過程，除廖文良到達上址延平路372號前先撥打甲○○電話未接通、甲○○回撥廖文良電話以及當日廖文良行動之正確時間，與證人廖文良所證稍有出入外，其所證述與甲○○、廖美華之電話聯絡及自住處出發到上址延平路372號前之過程等時序，均屬相符一致。是證人廖文良所為之證述，應堪採信。雖被告甲○○於原審審理中辯稱：當日其係在汐止不在中壢云云，惟依門號0000000000號之雙向通聯資料顯示，被告甲○○使用該門號之通訊基地台自案發前一日（11月9日）凌晨5時18分後至案發當日止，均係在桃園縣中壢市，並未見有基地台設於汐止地區（偵字第19812號卷第236至239頁），佐以被告甲○○亦坦承當日有於電話中斥責廖文良以及因與乙○○吵架所以負氣隻身要返回台北云云，有如前述，凡此均足徵被告甲○○當日確係在中壢市而非汐止地區，被告甲○○上開所辯，顯不足採。

（三）被告乙○○雖曾於警詢、檢察官偵訊及原審審理中辯稱：其係與廖文良合資向「阿聖」購買毒品云云。惟查證人廖文良迭於警詢、94年12月9日檢察官偵訊及原審審理中證述其係向被告甲○○、乙○○以50,000元購買半兩安非他命等語明確，核與證人吳家榮於警詢時證稱：乙○○上樓前，廖文良拿錢欲向乙○○購買安非他命毒品等語大致相符，足證乙○○確實欲出售安非他命毒品予廖文良甚明。至廖文良於內勤檢察官訊問時雖亦曾證稱：係與乙○○合資向「阿聖」購買毒品云云，惟此據證人廖文良於原審審理中解釋證稱：係因為移送檢察署時及在檢察署拘留室，其與乙○○、吳家榮均在一起，乙○○要求其須配合串供等語（原審卷一第101、102頁），此觀以證人吳家榮之內勤檢察官偵訊筆錄亦改稱廖文良係與乙○○合資購毒，與其警詢筆錄並不一致，且其內勤檢察官偵訊筆錄之內容亦與乙○○、廖文良之內勤筆錄所述相同，均係廖文良與乙○○合資向「阿聖」購毒乙情即明。證人廖文良與吳家榮於警詢時既均未提及係廖文良與乙○○合資向「阿聖」購毒之事，卻於內勤檢察官偵訊時供述一致，2人翻異供詞之時機相同，益證證人廖文良上開所述其與吳家榮製作警詢筆錄完畢移至檢察署內勤偵訊之過程中，係受被告乙○○所迫而均改稱其供詞等語，確與事實相符。況依證人吳家榮於內勤偵訊時供稱：係陪乙○○上樓找朋友云云，與被告乙○○於內勤偵訊時供承：係吳家榮知道「阿聖」在6 樓，所以跟他一起上樓乙節，二者供詞相互矛盾，足證其2人於內勤偵訊之陳述，均不可信；反觀證人吳家榮之警詢筆錄，較具證明力。抑且，被告乙○○於警詢時係供稱：收受廖文良所交付之50,000元後，本來是要跟他合資購毒，因為錢在其女友那邊所以叫他在樓下等，伊先上去問，但是找不到人伊就下來云云（偵字第19812號卷第19頁），然其於內勤偵訊時卻改稱：上樓係要找「阿聖」云云（同上卷第104頁），其前後供詞不一，顯係臨訟卸責之詞，足認向「阿聖」購毒一事係由被告乙○○所杜撰捏造。

（四）至被告乙○○於本院審理中，復更易前詞，改稱：扣案之甲基安非他命2包原本是伊買回來要自己施用，但廖文良要伊分一半賣給他，該2包安非他命係伊以120,000元買的，因廖文良只有50,000元，故伊與廖文良談妥將其中1包安非他命以60,000元賣給他，廖文良則要支付50,000元，另要補給伊價值10,000元之海洛因，是伊係將其中1包安非他命以買進時之價格60,000元轉讓給廖文良，並未獲取任何利潤云云。惟查，若被告此部分辯解屬實，何以不於警詢、檢察官偵訊乃至原審審理中即時澄清，卻要捏造其係與廖文良合資向「阿聖」購買毒品之說辭？足見被告於本院審理中更易前詞，顯係因其之前所述與廖文良合資購毒云云，破綻百出，已無從為其脫罪卸責，遂另外編織其僅係轉讓並無販售牟利之說辭，以圖解免販賣第二級毒品之罪責。再者，被告乙○○於警詢時係供稱：所持有之第二級毒品安非他命是以60,000元購得（偵字第19812號卷第17頁），至94年11月11日內勤檢察官偵訊時即改稱：安非他命是當日在遊樂場向他人買的，1包60,000元（偵字第19812號卷第104頁）；且其於內勤檢察官偵訊時係稱：50,000元可以買半兩安非他命（同上卷第104頁），及至本院審理中又改稱：廖文良只有50,000元，只能買將近一半左右而已（按：本件扣案之甲基安非他命驗前總淨重為33.24公克，其一半為16.62公克，約為0.44兩），伊要分一半給他，他要支付50,000元，還要補給伊10,000元的海洛因云云（本院卷第75頁反面），足見被告乙○○就其販入扣案甲基安非他命之價格，以及其欲販售給廖文良之份量及價格，前後所供不一，且為配合其嗣後改稱並無販售牟利之辯解而有刻意將其販入之價格抬高之嫌，自難僅以其嗣後於本院審理中所改稱之販入及販出價格，遽為其有無營利意圖之認定依據。本件扣案之甲基安非他命2包（驗前總淨重33.24公克，驗餘總淨重33.10公克），數量雖大，惟查毒品取得之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，取得毒品數量多寡與是否意圖營利而販入，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，施用毒品者為供施用目的而一次購入較多數量者，亦屢見不鮮，是尚難僅憑被查獲毒品數量之多寡，即逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在取得毒品之初即係意圖營利而販入。本件固無極積證據足資證明被告於取得毒品之初即係基於販售牟利之意圖而販入，惟經警查扣之毒品甲基安非他命，數量甚多，而甲基安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，可溶於水，極易受潮變質，保存不易；且甲基安非他命之使用劑量為每天口服2.5至25毫克，靜脈注射為每天10至15毫克，最低致死劑量為1克等情，此為一般審判實務所習知之濫用毒品常識，是被告由不詳管道取得如此大量之毒品，顯非一己短期內所能施用完畢，其持有之量遠超過一般吸食者所可能持有之數量至明；再查因甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，則被告持有上開價、量俱高之毒品，若謂無營利售賣之意圖，孰人置信？又按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法確認其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。本案中，依卷附本院被告前案紀錄表之記載，被告有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告豈有為證人廖文良犯險取貨之意願？據此，被告於販入、賣出間，應有相當利潤之賺取，至堪認定。

（五）綜上等情，被告乙○○、甲○○於94年11月10日共同以50,000 元之價格販賣廖文良半兩重之甲基安非他命毒品未遂之事實，事證明確，其等犯行均洵堪認定。

三、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告等意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就本件販賣第二級毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告2人行為後，刑法第28條共同正犯之規定，業於94年2月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，原規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，業經修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此一修正並不影響本件被告2人間共同正犯之關係，亦無較有利或不利於被告2人之情形，自毋庸適用刑法第2條第1項之規定。為比較新舊法適用之必要）。又被告乙○○行為後，刑法第47條累犯之規定，亦於94年2月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，而其有事實欄所載之受有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告乙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，無庸適用刑法第2條第1項為新舊法比較，即應適用一般法律適用原則，依裁判時之刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並加重其刑（其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。被告乙○○、甲○○均已著手於販賣第二級毒品犯行之實施，惟於乙○○尚未將第二級毒品甲基安非他命交付予廖文良之前即被警方查獲，是其等犯罪尚屬未遂，爰分別依94年2月2日修正後刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑（被告2人行為後，刑法第25條、第26條前段有關已著手實行犯罪而未生犯罪結果之障礙未遂規定，僅作文字之修正及條項之更動，並不影響被告2人未遂犯之認定，亦無較有利於被告2人之情形，亦無庸適用刑法第2條第1項為新舊法比較適用之問題），並就被告乙○○部分先加（其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。

四、原審據以對被告乙○○、甲○○論罪科刑，固非無見。惟查：（一）查甲基安非他命與安非他命分屬我國政府主管機關依據毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3項之規定所公告之不同品項之第2級毒品。茲查被告二人所販賣未遂之本案毒品為甲基安非他命，有如前述，原審未察，誤認係安非他命，應有違誤。（二）被告甲○○於原審審理期日有到庭應訊，此有原審審理筆錄可佐（原審卷第69頁至第80頁）；但原審同期日報到單卻記載被告甲○○未到庭（原審卷第68頁），相互即有矛盾。（三）臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨指稱被告乙○○於94年初某不詳時日及同年4月19日晚上8時許先後2次販賣第二級毒品安非他命予林建發之犯行，以及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴被告乙○○、甲○○於94年9月底及同年10月中先後2次販賣第二級毒品安非他命予廖文良之犯行，均屬不能證明（詳後），原判決就被告等上開經起訴及移送併辦部分遽為有罪之諭知，自有未洽。（四）被告甲○○與廖文良聯絡販毒事宜所使用之行動電話1具（不含門號為0000000000號之SIM卡），係被告甲○○所有，業據其供明在卷，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；原判決漏未為沒收之諭知，亦有未洽。（五）包裝本案毒品甲基安非他命之外包裝袋2個（總重1.64公克），並非毒品本身，而係用以包裝本案毒品而為供犯罪所用之物，原判決將該外包裝袋2個與第二級毒品甲基安非他命併依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之，亦有未合。被告甲○○上訴意旨否認有本案之犯行云云，及被告乙○○上訴主張伊係將其中1包安非他命以買進時之價格60,000 元轉讓給廖文良，並無販售牟利之意圖云云，固均無足取；然被告乙○○上訴否認於94年初某不詳時日及同年4月19日晚上8時許先後2次販賣第二級毒品安非他命予林建發，復否認與甲○○共同於94年9月底及同年10月中先後2次販賣第二級毒品安非他命予廖文良，則有理由，加之原判決另有如前揭（二）（三）所示之可議，自無可維持，應由本院將原判決關於乙○○連續販賣第二級毒品暨定執行刑部分及甲○○部分均撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告乙○○、甲○○2人以營利意圖，有償提供毒品予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟本件扣案之第二級毒品甲基安非他命尚未及售出即為警查獲，對他人之生命、身體法益尚未造成實害，及被告甲○○為乙○○同居之女友，其生活起居及行為，難免受制於乙○○，其加入販賣行為之期待可能性，以及被告2人犯罪後於偵查、審判中均否認販賣犯行，實未見悔意等一切情狀，就被告乙○○與甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分分別量處如主文第2、第3項所示之刑，以示懲儆。扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（不含外包裝袋，驗餘總淨重33.10公克），為被告2人原擬販售予廖文良及其他不特定人之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之；扣案之包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋2個，及未扣案之被告甲○○用以與廖文良聯絡販毒事宜之行動電話1具（不含門號為0000000000號之SIM卡，該卡係案外人鄭衛庭向臺灣大哥大股份有限公司申請，由甲○○使用，參照偵字第19812 號卷第235頁所附之臺灣大哥大股份有限公司上開門號雙向通聯資料），分別為被告乙○○、甲○○所有供販賣上開第二級毒品甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，而該未扣案之行動電話1具如不能沒收時，應追徵其價額或以被告2人之財產抵償之；又扣案之現金50,000元，為被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至警方另於被告乙○○身上扣得其所有與販賣毒品無關之現金700元，復於吳家榮身上扣得其所有與販賣毒品無關之現金2,000 元，及於廖文良身上扣得供施用毒品所用之削尖吸管1枝、未含法定毒品成分之白色粉末1袋（淨重15.07公克，空包裝重0.49公克）及塑膠分裝袋7個等物，均與本案無涉，爰不予宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告乙○○與甲○○均明知安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意聯絡，先於94年9月底之某不詳時間，在桃園縣八德市之臻愛汽車旅館內，以3,000元之代價販賣不詳數量之安非他命予廖文良，又於同年10月中之某不詳時間，亦在上開汽車旅館內，以2,000元之代價販賣不詳數量之安非他命予廖文良。因認被告乙○○、甲○○此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。公訴意旨認被告乙○○與甲○○此部分所為涉犯上開罪嫌，無非係以證人廖文良於警詢及94年12月9日檢察官偵訊時之證述為其論據。訊據被告乙○○矢口否認此部分犯行，辯稱：其僅有於94年10月中旬向別人以2,000元拿安非他命，然後在汐止交流道那裡交給廖文良並向廖文良拿2,000元，當時甲○○沒有去等語。另被告甲○○於原審審理中亦矢口否認此部分犯行，辯稱其僅知被告乙○○有跟廖文良買過很多釣具等語。經查，證人廖文良於警詢時係供稱：伊曾於94年4月底在臺北縣汐止交流道附近以2,000元向被告乙○○買過第二級毒品安非他命（約1公克重）（偵字第19812號卷第43頁），於94年12月9日檢察官偵訊時即改稱：之前向被告乙○○購買毒品，都是被告甲○○打給伊，但交易時乙○○都會在旁邊，之前2次交易時間分別在94年9月底及10月中，地點都在八德市的臻愛汽車旅館，第1次買3,000元，第2次買2,000元，量都不到1公克云云（偵字第19812號卷第160頁），於原審審理中又改稱：在本案前1個月左右（按即94年10月間）在八德市1個汽車旅館曾向被告乙○○、甲○○2人買過毒品，在八德市汽車旅館僅交易過1 次，價格是2,000元，更早之前有在汐止交流道拿了1次2,000元安非他命，是跟甲○○拿的。他們2人都是一起的，乙○○開車，甲○○對外聯絡云云（原審卷一第98頁），嗣又稱：1次是在臻愛汽車旅館拿錢給甲○○，她也有交付安非他命，1次是在臻愛汽車旅館交了錢，但未拿到毒品，安非他命是在汐止交流道交給伊云云（原審卷一第99頁），經檢察官質以汐止交流道那次之交易時間為94年4月底，何以又落於臻愛汽車旅館交易之後時，其又稱：在汐止交流道跟被告2人見面2次，94年4月那次沒有拿毒品，第2次是在臻愛汽車旅館交錢，沒拿到毒品才約在汐止交流道拿云云（原審卷一第99頁），經核證人廖文良上開各次供述，其對於與被告2人見面、交易之次數、時間、交錢或取貨之地點究在何處等各節，前後所供歧異甚大，且其歷次供述與被告乙○○所稱：其僅有於94年10月中旬向別人以2,000元拿安非他命，然後在汐止交流道那裡交給廖文良並向廖文良拿2,000元，當時甲○○沒有去等語均無一相符，自無從互為補強。是本院自難僅以證人廖文良上開所供不一且無其他證據足資補強之唯一指述，遽認被告乙○○、甲○○有此部分販賣第二級毒品予廖文良之犯行。被告2人此部分犯行既屬不能證明，本應分別為其等此部分無罪之諭知，惟因公訴人認被告2 人此部分犯行與前揭經起訴之論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。

六、臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5125號移送併辦意旨另以：被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先於94年初某一不詳時間，在臺北縣汐止市○○路○段72巷6弄11號1樓，以不詳之代價，販賣不詳數量之第二級毒品安非他命予林建發施用，又於同年4月19日晚上8時許，亦在同一處所，以1,000元之代價，販賣第二級毒品安非他命1包（重量約0.3公克）予林建發施用。因認被告乙○○此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。公訴意旨認被告乙○○此部分所為涉犯上開罪嫌，無非係以證人林建發於警詢及94年4月20日檢察官偵訊時之證述為其論據。訊據被告乙○○矢口否認此部分犯行，辯稱：其都是與林建發一起施用且一起去購買安非他命，大多各出500元，或伊出400元、林建發出600元，湊出1,000元向不特定人買，買來之後再一起吸云云。經查，證人林建發於94年4月20日臺灣士林地方法院檢察署內勤檢察官偵訊時，並未轉換為證人身分就被告乙○○之犯罪事實具結而為陳述，其此部分供述不得作為認定被告乙○○販賣第二級毒品犯行之證據，業如前述。至其於警詢時，雖供稱被告乙○○（綽號尿布）於94年初及94年4月19日20時許，在臺北縣汐止市○○路○段72巷6弄11號樓下共計販賣2次安非他命予伊，最後1次是向乙○○以1,000元購得1小包（約0.3公克）云云（毒偵字第897號卷第14頁），惟其於原審審理中則改稱：其與被告乙○○相識應係2年之久，且當時係身穿短袖，故應係在92年9、10月間認識並向乙○○購買毒品，交易地點差不多都在汐止，且向乙○○每次1,000元所購得安非他命之量（約0.3至0.5公克）僅足供其1天施用，幾乎1、2天即須購買，因此購買次數應超過50次以上，最後1次是被查獲那天94年4月20日晚上7、8時許（按應係94年4月19日晚上7、8時許）在汐止樟樹二路向乙○○購買云云（原審卷二第25至32頁），足見其對於與被告乙○○交易之次數，前後所供亦有不一之情形。又縱令證人林建發有施用毒品之前科，有全國施用毒品案件紀錄表在卷足憑（偵字第5125號卷第55頁），而其於警詢時證述：安非他命係向綽號「尿布」之人所購買，聯絡電話0000000000號等語，核與被告乙○○自承：其綽號確係「尿布」，門號0000000000號係其所使用等情相互一致，且證人林建發於原審審理中所述：94年4月19日晚間8時許乙○○係駕駛白色天王星車型之自小客車，且曾經與乙○○至其女友平溪之住處等情，核與被告乙○○所述：其曾有1輛白色天王星之自小客車乙節相符，並經原審提示被告甲○○之彩色照片，林建發亦指認乙○○之女友即係甲○○無誤，此亦與被告甲○○自承乙○○與林建發曾至其平溪住處1次等情相符，惟查上開情節，充其量亦僅得證明證人林建發曾施用安非他命毒品，以及其確與被告乙○○、甲○○甚為熟識之事實，實難據以佐證其供稱曾多次向被告乙○○購買安非他命乙節確屬實情。此外，復查無其他證據足資證明被告乙○○確有多次販賣第二級毒品予林建發之犯行，自難僅以證人林建發上開唯一指述，遽為被告乙○○此部分有罪之認定。被告乙○○此部分犯行既未據起訴，復不能證明犯罪，則與其前揭經起訴之論罪科刑部分自無公訴不可分及審判不可分之關係，此部分非為起訴效力所及，本院自無從併予審理，應退回檢察官另為妥適之處理。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段，第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌、呂光華分別到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　劉景星

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。