臺灣高等法院95年度上訴字第3600號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3600號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣新竹戒治所執行中）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第352號，中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第2016號；併辦案號：同署95年度偵字第742號、3729號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前於民國90年間因竊盜，經本院於90年11月20日以90年度上易字第1203號判決判處有期徒刑2年3月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年確定，自91年1月30日入監執行強制工作，於93年2月24日免除強制工作繼續執行後接續執行有期徒刑，於94年4月1日縮短刑期假釋出監，於94年9月13日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改。

二、戊○○因欠缺金錢及交通工具使用，或單獨或與胡華新（業經原審於95年5月30日以95年度易字第111號判處有期徒刑1年2月，檢察官不服上訴本院，經本院於95年10月5日以95年度上訴字第2628號改判有期徒刑2年）共同基於竊盜之犯意，於附表所示之時間、地點，徒手或攜帶其所有如附件所示之Ｔ字型起子、手把藍綠相間一字螺絲起子各1把或推由胡華新持隨地撿拾之鐵條等客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之器具，以附表所示之竊盜方式，竊取庚○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○等人所有之自用小貨車、鋁門窗架等財物。嗣警方先於95年1月25日凌晨零時50分許，在新竹縣新埔鎮義民廟前，攔檢其駕駛之車號6V-8498號自用小貨車後，查獲其附表編號1之竊盜犯行。又於同年3月31日晚上7時許，據報前往新竹縣新豐鄉○○街與泰安街口建築工地，逮捕正在竊取鋁門窗架而尚未得手之戊○○與胡華新二人，當場查獲附表編號2、3之竊盜犯行。再於同年6月26日晚上10時50分許，在新竹縣竹北市○○街九號旁空地，攔檢其駕駛之車號JO-5645號自用小客車後，查獲附表編號4之竊盜犯行，並另查出其附表編號5、6之竊盜犯行，並扣得其所有，供行竊所用如附件所示之Ｔ字型起子、手把藍綠相間一字螺絲起子各1把。

三、案經乙○○訴由新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併案審理。

理由

一、上述事實，業經被告戊○○於原審、及本院審理時坦承不諱（見原審卷第49頁反面、第66頁反面、本院卷第33頁反面、第39頁反面），核與共犯胡華新於警訊、偵查時供述夥同被告竊取附表編號3所示之鋁門窗架（見95年度偵字第2016 號卷第18、19、43頁）、被害人丙○○（見95年度偵字第2016號卷第22頁）、庚○○（見95年度偵字第742號卷第12頁）、乙○○（見95年度偵字第2016號卷第25頁）、甲○○（見95年度偵字第3729號卷第20頁）、丁○○（見95年度偵字第3729號卷第23頁）、己○○（見95年度偵字第3729號卷第25頁）於警詢時分別供述汽車、鋁門窗架、壁畫及鋼筋遭竊等情節大致相符，並有車籍作業系統查詢認可資料1紙、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表2紙、新竹縣警察局車輛協尋、尋獲電腦輸入單4紙、被害人丙○○、庚○○、乙○○、甲○○、丁○○出具之贓物認領保管單共5紙、警方查獲被告後拍攝之相片共34張，及扣案被告所有供行竊所用如附件所示之Ｔ字型起子、手把藍綠相間一字螺絲起子各1把在卷可證（見95年度偵字第2016號卷第27、29、30、35至42 頁、95年度偵字第3729號卷第34、36、37、45至47、49、50 至56頁、95年度偵字第742號卷第14、15、1 9至22、34至35 、36頁），足見被告之自白與事實相符，堪以採信。被告罪證明確，其先後6次竊盜之犯行應可認定。

二、本件被告行為後，刑法於業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，關於共犯、累犯、連續犯及沒收等規定均有修正，茲就相關規定比較修正前後適用如下：

㈠共犯之比較適用：刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」故刑法關於共犯之規定，僅將原「實施」改規定為「實行」，雖修正後「實行」之文義似有限縮共同正犯成立範圍，惟該法條立法理由明文包含共謀共同正犯在內，則修正前後成立共犯之範圍相同，對被告即無利或不利可言，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第28條之規定，論以共犯。

㈡累犯之比較適用：刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1項改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」增列第2項規定：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或1部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」被告有如事實欄一所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院院被告前案紀錄表各乙份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑之罪，依修正前、後之刑法第47條之規定，均構成累犯，對被告即無利或不利可言，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第47條之規定，論以累犯。

㈢連續犯之比較適用：刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」刑法修正後，將刑法第56條連續犯規定刪除，原連續之數行為，原則上依刑法第51條之規定分論併罰，本件被告先後6次竊盜行為分論併罰之結果，最高可能之刑期為20年（即各竊盜行為均處有期徒刑5年，惟定執行刑不得超過有期徒刑20年），而論以連續竊盜1罪，最高刑期不超過有期徒刑7年6月（即有期徒刑5年，加重2分之1，為7年6月），比較新、舊法結果，以被告行為時即修正前刑法第56條之連續犯規定對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯。

㈣沒收之比較適用：按從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題，有最高法院24年上字第5292號判例可供參考，故刑法修正時，關於沒收物之規定雖亦有變更，惟依上開說明，從刑沒收之規定，自應隨同主刑所適用之刑法，據為沒收與否之認定。

㈤綜上，比較共犯、連續犯及累犯之結果，均以修正前刑法之相關規定對被告較為有利，應適用刑法修正前共犯、累犯及連續犯之規定。至沒收之適用，則附屬於主刑適用修正前刑法之規定，均先敘明。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之器械均屬之。本件被告行竊時攜帶其所有，供行竊所用如附件所示之Ｔ字型起子、手把藍綠相間一字螺絲起子各1把，均為鐵製品，質地堅硬，持之擊刺，足以對人之生命、身體構成威脅，均為兇器之一種。核被告於附表編號1、2、4所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪。附表編號3所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪。附表編號5、6所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜既遂罪。其與胡華新間，就附表編號3之竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。其先後6次竊盜之行為，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，從情節較重之攜帶兇器竊盜既遂罪處斷，並加重其刑。起訴書雖認被告所為，係犯修正前刑法第322條之常業竊盜罪，然此部分業經

第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，本院自仍逕予裁判。另起訴書雖僅敘及被告於附表編號2、3之竊盜犯行，然被告其餘竊盜之行為，與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如上述，自應併予裁判。又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表各乙份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑之罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，依法加重其刑，併遞加重之。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查︰㈠被告有竊盜前科，不知悔改，於執行出獄未滿5年，仍再犯竊盜犯行，所竊盜之物又係價值不菲之汽車，原審僅判處有期徒刑1年10月，殊嫌過輕，已有未合；㈡扣案之手電筒、活動夾、六角扳手各1支、美工刀、破壞剪各3支、扳手、鉗子各4支、螺絲起子8支，其中除如附件所示之Ｔ字型起子、手把藍綠相間一字螺絲起子各1把，係供被告行竊所用之物外，其餘均屬被告職業上謀生之工具，原審未察，均予宣告收，亦有未洽（理由詳後五所述）。檢察官上訴意旨認︰㈠被告不思悔悟，再犯本件連續加重竊盜犯行，應判處被告有期徒刑3年6月；

㈡被告於半年內即有如附表所示多達6件竊盜犯行，顯見被告有竊盜之惡習，若未予強制工作，恐難養成其願意工作之良習，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之保安處分，並據此指摘原判決不當，雖非全然可採。惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有竊盜、違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等前科、因缺乏金錢與交通工具使用而行竊之犯罪動機與目的、攜帶兇器行竊之手段危害性較大、行竊之次數，竊得財物造成被害人之損害程度、犯罪後坦認犯行並向警察自白部分犯行（附表編號5、6之竊盜行為）等一切情狀，本院認量處有期徒刑2年8月，已足供被告警惕並收教化之效。另扣案之如附件所示之Ｔ字型起子、手把藍綠相間一字螺絲起子各1把，均為被告所有，為供被告行竊所用之物，均應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

五、至扣案之其他工具，雖亦為被告所有，然係被告職業上謀生之工具，而與犯罪無關乙情，業據被告於本院審理時供承明確在卷（見本院卷第39頁反面），此外，既復無其他積極證據，足資證明此等工具係供被告本件犯罪所用，爰均不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第321條第1項第3款、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之1者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥3人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。