臺灣高等法院95年度選上訴字第56號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度選上訴字第56號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○○

上二人共同選任辯護人

羅秉成律師

上二人共同選任辯護人

戴愛芬律師

被告

丁○○

選任辯護人

陳麗真律師

被告

丙○○

被告

戊○○

上二人共同選任辯護人

陳峰富律師

　　　　　　蕭世光律師

　　　　　　彭惠筠律師

上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度選訴字第994（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵第32號，聲請併案審理案號：94年度選偵字第61號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠甲○○係現任新竹市議員，已於民國94年9月30日登記參選預定於94年2月3日投票之新竹市議會第7屆市議員選舉（第一選區，即新竹市東區），並在新竹市○○路○段870號成立競選總部；乙○○○係甲○○之妻；被告丁○○係甲○○之助理，統籌競選總部之財務收支、文宣印製及邀宴地方人士等競選事務。甲○○為求當選，竟於94年5月至8月間，多次與乙○○○、丁○○共同謀議，以資助有投票權之人及具有票源基礎之人士赴大陸旅遊之團費或部分費用方式，爭取支持；或藉此方式，央請上述人士為無居住事實之人虛報遷移戶籍至上開甲○○參選之選舉區。

㈡甲○○、乙○○○、丁○○3人即於94年7月間，先後邀得蔡漢章、周麗香（以上2人另依職權為不起訴處分）、丙○○、戊○○、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂、姜森泰、陳萬福等14人同意參加其等安排之大陸「桂林5日遊」（姜林泰、陳萬福等2人，嗣後因故未能成行，該旅行團除上開成行之12人外，另有甲○○、乙○○○、丁○○等3人，共計15人）。甲○○旋於94年7月間與駿達運通旅行社股份有限公司（下稱駿達旅行社）副總經理書竹森接洽組團赴大陸旅遊事宜，並於94年8月8日上午11時許，邀集書竹森與王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、林紀江、周玉堂等7名團員至新竹市○○路○段870號甲○○競選總部餐敘，並召開行前說明會。由書竹森當場收取丙○○、戊○○、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂等10名團員繳付之團費各新台幣 (下同)2 萬元，合計20萬元（其中丙○○、戊○○、溫阿樓3人未到場，當日由甲○○先行代墊團費），書竹森再交付含台胞證簽辦費之收據予上開團員，或交由甲○○收執轉交。甲○○於用餐席間，復向書竹森表示，團員15人共30萬元之團費，已繳納了10人共計20萬元，剩餘10萬元之團費及團員赴大陸辦理台胞證所需費用，均由其負擔（按：新申辦台胞證費用為1,600元，已有台胞證之加簽費用為600元，團員中新申辦台胞證者，有甲○○、乙○○○、蔡漢章、周麗香、戊○○、林曾美麗、周玉堂等7人，已有台胞證加簽者，有丁○○、丙○○、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等8人，共需1萬7,200元）。甲○○並當場將其本人、其妻乙○○○之信用卡，交予助理丁○○以甲○○之信用卡刷卡付費6萬7,200元，以乙○○○之信用卡刷卡付費4萬元，以丁○○之信用卡刷卡付費1萬元，總計刷卡付費11萬7,200元。致該旅遊團員15人中，丁○○、蔡漢章、周麗香等3人均受招待旅遊之不正利益（其中蔡漢章為2萬1,600元、周麗香為2萬1,600元、丁○○為2萬600元）；戊○○、林曾美麗、周玉堂等3人受有1,600元之不正利益，丙○○、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等7人受有600元之不正利益。甲○○等15人旋於94年8月10日上午，由書竹森領隊，搭乘華航CI-803號班機自桃園中正國際機場出發，經香港轉機赴大陸桂林等地旅遊，於同月15日搭乘華航CI-620號班機返抵桃園中正國際機場。

㈢參加前開大陸桂林旅遊之丁○○、丙○○、戊○○、及王振普、鄧玉卿、林曾美麗等6名成員，分別以如下述虛報戶籍遷徙、或將戶籍虛報遷入其餘團員戶籍，以取得上開選舉投票權之方式，表示支持甲○○參選及於選舉投票時支持甲○○，著手妨害上開選舉之投票正確性：

1.丁○○將其戶籍自新竹市○區○○○街49之1號2樓，遷入新竹市○區○○路1段315巷8弄2號戶籍內，並自任戶長，再於94年5、6月間擔任受委託人，將年滿20歲而有公民權之劉立翔、劉立婷、戴曉雯、黃馨儀、黃雍仁、黃孝彰、陳彥合、陳詩薇、陳映妃、黃美華等12人戶籍，陸續遷入該戶內。

2.丙○○擔任受委託人，於94年6月29日將戊○○及其女吳淩瑩之戶籍，自新竹市○區○○路8巷12號，遷入丙○○位於新竹市○區○○路43號之戶籍內。

3.王振普於94年8月3日，將其戶籍自新竹市○區○○路2段548巷65號，遷入其妻鄧玉卿位於新竹市○區○○路30號之戶籍內。

4.林曾美麗之配偶林武富擔任戶長之新竹市○區○○路134巷16號戶內，於94年5、6月間陸續遷入藍棟炫、余秀珍、藍翊綾、藍翊綺、藍唯綸、藍翊慈、劉明輝、杜盈瑤、陳春桂、杜茂淳、蘇健文等11人（除藍翊綾、藍翊綺、藍唯綸、藍翊慈未滿20歲外，餘均係已滿22歲之公民）。（虛偽遷移戶籍者之遷入、遷出時間、地點詳參附表）

㈣其後因臺灣新竹地方法院檢察署清查發現有大量虛偽遷移戶籍人口，嚴重影響選舉，而強力宣導，事先防制，如附表編號第1號至第13號、第15號、第16號及第21號至第25號所示之虛偽遷入戶籍者始於選舉人名冊製作日即94年11月14日之前遷回原實際居住之戶籍，始未致該管公務人員將其等編入為上開市議員選舉第1選區選舉人名冊內，而未影響選舉人名冊之正確性及使選舉人數、投票率發生不正確之結果，認甲○○、乙○○○係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對有投票權人交付賄賂罪嫌、刑法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂犯、丁○○、丙○○及戊○○係犯刑法第143條投票受賄罪嫌、同法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂犯罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按同法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。再者，新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明（最高法院93年台上字第6750號判決參見）。

三、公訴人認被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○涉有前開罪嫌，係以下列證據為憑：

㈠被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○在偵查時在法務部調查局新竹市調查站及接受檢察官訊問時之陳述。

㈡證人溫阿樓、林紀江、王振普、鄧玉卿、周玉堂、林森裕、林武富、林曾美麗、書竹森、孫惠玲在偵查中之證詞。

㈢財團法人金融聯合徵信中心94年9月22日函、被告甲○○、乙○○○、丁○○刷卡紀錄、駿達旅行社經理被告甲○○等15人之長榮送信中心文件影本、旅費收據影本15張、被告甲○○、丁○○與證人書竹森之通聯紀錄、被告甲○○所使用0000000000號電話於94年11月10日、0000000000號電話於94年11月20日之通訊監察譯文、被告甲○○於新竹市第一信用合作社客戶往來明細表（以上3項證據詳見起訴書）。

㈣戶籍謄本、個人除戶資料詢結果、戶卡片、個人基本資料查詢結果、遷入戶籍登記申請書、委託書、住址變更戶籍登記申請書（詳見公訴檢察官95年3月26日補充理由書）。

四、訊據被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○等固坦承有旅遊、代墊簽證費及部分選民遷移戶籍之事實，惟否認有前開犯行，被告甲○○辯稱：到大陸旅遊純粹是為我太太慶生，我先代墊簽證費；被告乙○○○辯稱：旅遊跟選舉無關，在還未投票前都已遷回戶籍，被告丁○○辯稱：我自己的團費是甲○○出的，是因為我在服務處長期義務當助理，跟選舉無關，被告丙○○辯稱：我去旅遊跟選舉無關，他只告訴我團費20000元，我有交，後來知道有1600元的簽證費，我就有將1600元交給被告乙○○○，我不了解有台胞證費用，我的戶籍在未造冊前就已經遷回，被告戊○○辯稱：我遷戶籍在先，才去旅遊，是乙○○○邀我去，我先付團費20000元，事後告訴我還有1600元，我有還她，而且在未造冊前，就已經遷回戶籍等語。另被告等選任辯護均辯稱本件起訴書所附證據清單第21項關於監聽譯文部分，並無證據能力等語。經查：

㈠程序部分依修正前88年7月14日施行之通訊保障及監察法第11條規規定，通訊監察書應記載下列事項：一案由及涉嫌觸犯之法條；二監察對象。三監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵；四監察處所；五監察理由；六監察期間及方法；七聲請機關；八執行機關。惟查：

①就通訊監察書中受監察對象之記載部分，在臺灣新竹地方法院檢察署94年度監字第82號通訊監察書 (監聽電話號碼為0000000000號)，僅記載「阿雄」、臺灣新竹地方法院檢察署94年度監字第96號通訊監察書 (監聽電話號碼為0000000000號)，僅記載「小君」，有該2通訊監察書在卷可稽，均未有任何相關「受監察對象之確實姓名、相關特徵」之記載，已無法由相關資料查得本件「受通訊監察對象」之真義。公訴人雖主張依「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」第3點第 (一)( 二)項規定，通訊監察書之受監察對象欄本可記載代號或身分證字號，以確保偵查不公開等語，然查通訊監察書記載受監察對象之目的在於確定受通訊監察人及供事後審查之用，如確有記載代號之必要者，自應備代號與姓名對照表在卷內，並非僅記載代號已足，否則該受通訊監察人欄之記載即無意義。從而在前述2通訊監察書中，僅在受監察對象僅記載代號，復無代號姓名對照表，不能僅以泛稱「余０等不法案」及監察通訊對照表而能確認監察通訊對象之真實身分，不能認前述通訊監察書關於受監察對象之記載符合通訊保障及監察法前述規定。

②就監察事由之記載部分，前述2通訊監察書上就監察理由之記載為均「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察相關通訊之必要」，有該2通訊監察書在卷可參，通訊保障及監察法雖規定在偵查中之案件，由檢察官核發通訊監察書，但為落實保障國民秘密通訊之自由，特以前述相關原則加以限制，要求在通訊監察書就相關事項為記載，其目的在得以由法院事後審查以查明是否有監查通訊之必要性，是以就「監察理由」之記載，依通訊保障及監察法施行細則第9條之規定應包括下列事項：「一受監察人涉嫌本法第五條第一項各款犯罪之具體事實。二受監察之通訊與上述犯罪具有關聯性之證據。三就上述犯罪曾經嘗試其他蒐證方法而無效果之具體事實或不能以其他方法蒐集或調查證據之理由。」。本案前述2通訊監察書上關於「監察理由」欄，僅係將前述通訊保障及監察法之條文照抄，內容抽象不明確，本院無從審酌其具有監查通訊之必要性，即屬違反通訊保障及監察法及該法施行細則前述規定。

③公訴人復以偵查不公開為由，拒將該通訊監察卷由辯護人閱卷。惟刑事訴訟法第245條第1項所謂偵查不公開原則，係對於偵查中案件之不特定之公眾而言，並非泛指對任何程序或所有人均一律不予公開，諸如審判中之被告、辯護人等，自不在不得對之公開之列。按對於提起公訴之審判中案件，檢察官應負實質舉證責任，並指出證明之方法，自包括證據能力之證明，並就提出之證據，交由被告及其辯護人就其證據能力及證明力為辯論，以符公平法院及保障被告之訴訟權之旨，刑事訴訴法第161條第1項、第288條之1第1項、第288條之2規定甚明，公訴人徒以偵查不公開為由拒絕辯護人閱卷，則被告之訴訟權即不能獲得確實保障，本院亦無從經由辯論程序中形成確切心證，自應排除該項證據之證據能力。

④刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，從而，實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力（最高法院92年台上字第7364號判決意旨參照）。本件通訊監察違背通訊保障及監察法之相關規定如前述說明，就該違背程序之情節記載言，前述2通訊監察程序就受監察對象及監察理由之記載，均違背通訊保障及監察法之前述規定，使本院難以審核該通訊監察程序之合法性，就執行通訊監察者違反法定程序之主觀意圖言，檢察官就偵查中之案件核發通訊監察時，就受監察對象之記載，未具體記載個別姓名，就監察理由之記載過於簡略之情況，迭受國內各界批評（詳見卷附立法院院總字第23號政府提案第89 20號之1民國94年1月4日立法院「通訊監察執行情形調閱委員會」函送調閱報告及處理意見），檢察官自無不知之理，亦無窒礙難行之處，猶執意為之；又於原審審理中，檢察官徒以偵查不公開為由，拒原審調閱前述通訊監察卷宗供辯護人閱卷，並於上訴理由復執同一理由拒絕，非僅妨礙被告之訴訟權利，亦影響司法之公信力。尤有甚者，倘任由該通訊監察所得之證據具有證據能力，無異置憲法第12條明定保障通訊秘密之基本人權如無物，而無法防止類似違法通訊監察之情事再度發生。是以綜合前述說明，依比例原則權衡斟酌，本院認公訴人所提出之被告甲○○所使用0000000000號電話於94年11月10日、0000000000號電話於94年11月20日之通訊監察譯文，均無證據能力，不得作為被告等論罪之基礎。

⑤公訴人雖提出上開監察通訊之光碟以供勘驗（存於外放證據袋），惟依前開說明，該監聽譯文不符合前述通訊保障及監察法之規範，復依刑事訴訟法第158條之4規定，亦不能例外賦予證據能力，即無證據價值可言，縱認監聽譯文之記載與光碟內容相符，亦不能採為上訴人等論罪之證據，自無勘驗錄音之必要，附此指明。

㈡被告甲○○係起訴時現任新竹市議員，於94年9月30日登記參選定於94年12月3日投票之新竹市議會第7屆市議員選舉（第一選區，即新竹市東區），並在新竹市○○路○段870號成立競選總部；被告乙○○○係被告甲○○之妻；被告丁○○係被告甲○○之助理，渠等3人於94年7月間，先後邀得蔡漢章、周麗香、丙○○、戊○○、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂、姜森泰、陳萬福等14人同意參加其等安排之大陸「桂林5日遊」（姜林泰、陳萬福等2人，嗣後因故未能成行，該旅行團除上開成行之12人外，另有甲○○、乙○○○、丁○○等3人，共計15人）。而被告甲○○於94年7月間與駿達運通旅行社股份有限公司（下稱駿達旅行社）副總經理書竹森接洽組團赴大陸旅遊事宜，並於94年8月8日上午11時許，邀集書竹森與王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、林紀江、周玉堂等7名團員至新竹市○○路○段870號被告甲○○競選總部餐敘，並召開行前說明會。由書竹森當場收取被告丙○○、戊○○及王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂等10名團員繳付之團費各2萬元，合計20萬元，書竹森再交付含台胞證簽辦費之收據予上開團員，或交由被告甲○○收執轉交。被告甲○○於用餐席間，當場將其本人、其妻被告乙○○○之信用卡，交予助理被告丁○○，並向書竹森表示，團員15人共30萬元之團費，已繳納了10人共計20萬元，剩餘10萬元之團費及團員赴大陸辦理台胞證所需費用，以之處理。其中被告甲○○之信用卡刷卡付費67,200元，被告乙○○○之信用卡刷卡付費4萬元，被告丁○○之信用卡刷卡付費1萬元，總計刷卡付費117,200元。又上開刷卡費，有用以免費招待丁○○、蔡漢章、周麗香（其中蔡漢章費用為21,600元、周麗香費用為21,600 元、丁○○費用為20,600元），及戊○○、林曾美麗、周玉堂等3人新申辦臺胞證費用各1,600元，丙○○、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等7人已有臺胞證之加簽費用各600元。團員中新申辦臺胞證者，有被告甲○○、乙○○○、戊○○及蔡漢章、周麗香、林曾美麗、周玉堂等7人，已有臺胞證加簽者，有被告丁○○、丙○○、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等8人，共需17, 200元。嗣被告甲○○等15人於94年8月10日上午，由書竹森領隊，搭乘華航ＣＩ—803號班機自台灣桃園國際機場（即原中正國際機場）出發，經香港轉機赴大陸桂林等地旅遊，於同月15日搭乘華航ＣＩ—620號班機返抵台灣桃園國際機場等事實，業據被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○之供承不諱，核與證人蔡漢章、周麗香、溫阿樓、林紀江、王振普、周玉堂、林森裕、林武富、林曾美麗、書竹森、孫惠玲在偵查中之證述相符，復有戶籍謄本、財團法人金融聯合徵信中心94年9月22日函、被告甲○○、乙○○○、丁○○刷卡紀錄、駿達旅行社理被告甲○○等15人之長榮送信中心文件影本、旅費收據影本15張在卷可稽，勘予認定。公訴人雖認被告甲○○、乙○○○以代為支付團費、台胞證簽證新辦及加簽費用為由，向有投票權之人期約交付賄賂，使被告丁○○及蔡漢章、周麗香等3人均受招待旅遊之不正利益（其中蔡漢章為21,600元、周麗香為21,600 元、被告丁○○為20,600元）；被告戊○○、林曾美麗、周玉堂等3人受有1,600元之不正利益，被告丙○○、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等7人受有600元之不正利益而約定投權為一定行使，約定在第7屆選舉市議員時，投票甲○○。惟查：

1.按「公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。」（最高法院92年台上字第893號判例意旨參照）。是以就被告甲○○、乙○○○是否成立前述投票行賄罪、被告丁○○、丙○○、戊○○是否成立投票受賄罪，應考量的是被告甲○○、乙○○○在支付前開費用時，主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人被告丁○○、丙○○、戊○○為投票權一定之行使或不行使；客觀上甲○○、乙○○○所代付之費用是否可認係約使投票權人被告丁○○、丙○○及戊○○為投票權之一定行使或不行使之對價；而上開對價關係之判斷，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。

2.被告甲○○、乙○○○、丁○○3人於94年7月間，先後邀請蔡漢章、周麗香、丙○○、戊○○、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂、姜森泰、陳萬福等14人同意參加其等安排之大陸「桂林5日遊」（姜林泰、陳萬福等2人，嗣後因故未能成行，該旅行團除上開成行之12人外，另有甲○○、乙○○○、丁○○等3人，共計15人），至大陸地區旅遊，其中被告丁○○之旅遊費用及台胞證之簽證費共20,600元，係由被告甲○○支付，被告乙○○○則支付蔡漢章、周麗香夫妻之旅遊費用及台胞證之新辦費用各共21,600元，其他團員被告戊○○、林曾美麗、周玉堂等3人新申辦台胞證費用各1,600 元，被告丙○○、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等7人已有台胞證之加簽費用各600元，係由被告甲○○刷卡支付。其中，被告甲○○、乙○○○所召集之大陸旅遊團成員中，證人鄧玉卿與王振普係夫妻，證人鄧玉卿與被告乙○○○係民間結拜姐妹，因農曆7月6日係被告乙○○○的生日，是以有該次旅遊，與選舉無關之事實，業經證人鄧玉卿在原審偵審中及證人即鄧玉卿之夫王振普在偵查中證述明確；另該團成員蔡漢章、周麗香與被告乙○○○有親戚關係，被告乙○○○係周麗香之母的堂妹，亦經證人蔡漢章、周麗香證述明確（94年選他字第53偵查卷第85頁、第87頁至第88頁，94年度選他字第53號偵查卷第79頁、第81頁至82頁）；證人林森裕、林陳彩雲係夫妻關係，林森裕係新竹市苗栗同鄉會總幹事，被告甲○○係該會創會會長，2人為多年朋友，亦經證人林森裕及其妻林陳彩雲在偵查中陳述無訛（94年度選他字第53號偵查卷第116頁至117頁、第120頁、第148頁至第149頁，94年度選他字第53號偵查卷竹105頁、第108 頁至第109頁）；證人林曾美麗之夫林武富與被告甲○○係民間結拜兄弟之事實，亦經證人林曾美麗在偵查中陳述明確（94年度選他字第53號偵查卷第165頁）；至證人溫阿樓係新竹市東區調解委員會委員、新竹市綠文里里長，在被告甲○○上次競選新竹市議員（即第6屆）時係指任被告甲○○競選總部之副執行長，在本次新竹市第6屆市議員選舉時，預定擔任被告甲○○競選總部執行之職務，係被告甲○○長期支持者之事實，亦經證人溫阿樓在偵查中證述無訛（94年他字第53號偵查卷第195頁）；另證人林紀江係被告乙○○○之結拜姐妹，經被告乙○○○之邀，始與被告甲○○等人參加前開大陸地區旅遊之事實，亦經證人林紀江在偵查中證述明確（94年選他字第53號偵查卷第158頁）；另參加該大陸地區旅遊之周玉堂曾擔任新竹市復興里里長，被告乙○○○係其民間結拜妹妹，被告甲○○與其同為新竹市東區調解委員會委員，係經被告甲○○告知，為慶祝被告乙○○○之生日，始有本次大陸地區旅遊，他才加入之事實，亦經證人周玉堂在偵中證述無訛（94年度選他字第53偵查卷第151頁），而被告丙○○、戊○○均係被告甲○○多年好友之事實，亦經被告丙○○、戊○○自偵查時起即陳述無訛（94年度選他字第53號偵查卷第179頁、第187頁），是由前述證人等與被告等之供證，可見被告甲○○、乙○○○與該團成員間，或是有親戚關係，或係多年友人、政治上的支持者，被告丁○○則係被告甲○○服務處之助理，衡理被告甲○○、乙○○○應無以旅遊團費或台胞證之簽證費或新辦費用賄賂被告丙○○、戊○○、丁○○及證人王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂等人之動機與必要，此據被告丙○○供稱：我是事後才知道簽辦費是甲○○墊的，他沒有要我把票投給他等語，被告戊○○於原審審理時供稱：他沒有要我支持甲○○，他是我們學校的家長會長，如果他要出來選，我也可以幫他等語，被告丁○○亦供稱：被告甲○○沒有跟我說投票時支持他等語在卷（分見原審卷一第296、304、306頁）。而被告丁○○係被告甲○○之助理，被告丁○○既係被告甲○○未支薪之助理，已據被告丁○○陳述在卷，則被告甲○○辯稱支付旅遊費用，答謝被告丁○○在服務之工作，亦非情理之外；另被告乙○○○供稱：我與甲○○財務分開，因與證人蔡漢章、周麗香等人間有親戚關係，所以支付他們旅遊及台胞證費用等語（見原審卷一第291頁），核與證人蔡漢章、周麗香於偵查中所述相符，可見被告乙○○○所供並非無憑，不能僅以其與被告甲○○係夫妻關係而推論有何共犯犯意。雖證人周麗香、蔡漢章於偵查中分別供稱：甲○○有叫我幫他拉票、乙○○○有叫我幫他拉票（94年選他字第53偵查卷第82頁、第88頁），惟該二人既自稱並非甲○○之樁腳（同上卷頁），則被告甲○○、乙○○○託請二人拉票，實屬平常，且與本件起訴事實無關，自難據以推論被告甲○○、乙○○○有如公訴意旨所指犯行。

㈢被告丁○○將其戶籍自新竹市○區○○○街49之1號2樓，遷入新竹市○區○○路1段315巷8弄2號戶籍內，並自任戶長，再於94年5、6月間擔任受委託人，將年滿20歲而有公民權之劉立翔、劉立婷、戴曉雯、黃馨儀、黃雍仁、黃孝彰、陳彥合、陳詩薇、陳映妃、黃美華等12人戶籍，陸續遷入該戶內；被告丙○○擔任受委託人，於94年6月29日將被告戊○○及其女吳淩瑩之戶籍，自新竹市○區○○路8巷12號，遷入被告丙○○位於新竹市○區○○路43號之戶籍內；王振普於94年8月3日，將其戶籍自新竹市○區○○路2段548巷65號，遷入其妻鄧玉卿位於新竹市○區○○路30號之戶籍內；林曾美麗之配偶林武富擔任戶長之新竹市○區○○路134巷16號戶內，於94年5、6月間陸續遷入藍棟炫、余秀珍、藍翊綾、藍翊綺、藍唯綸、藍翊慈、劉明輝、杜盈瑤、陳春桂、杜茂淳、蘇健文等11人（除藍翊綾、藍翊綺、藍唯綸、藍翊慈未滿20歲外，餘均係已滿22歲之公民）（以上均如附表所示）。嗣被告丁○○、戊○○、劉立翔、劉立婷、戴曉雯、黃馨儀、黃雍仁、黃孝彰、陳彥合、陳詩薇、陳映妃、黃美華、吳淩瑩、藍棟炫、余秀珍、劉明輝、杜盈瑤、陳春桂、杜茂淳、蘇健文等人於選舉人名冊製作日即94年11月14日之前已遷回原實際居住之戶籍，而未編入上開市議員選舉第1選區選舉人名冊內之事實，業據被告等坦承不諱，並有戶籍謄本在卷可佐。公訴人雖認如附表所示之人，未居住於如附表所載之戶籍內，為投票支持被告甲○○為目的，是以遷入該戶籍內，其後於名冊製作日即94年11月14日之前遷回原實際居住之戶籍，始未致該管公務人員將其等編入為上開市議員選舉第1選區選舉人名冊內，而未影響選舉人名冊之正確性及使選舉人數、投票率發生不正確之結果，是以被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○均仍成立刑法第146條第2項、1項妨害投票正確罪未遂犯。惟查：

①按刑法第146條之妨害投票結果正確罪，必須行為人主觀上具備妨害投票正確結果之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果行為，始足以構成本罪。至所謂「使投票發生不正確之結果」，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即指因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之「票數」而言，此與以該選舉區內有選舉權人數及投票人數為比例之投票率，或以投票人數及各候選人得票數為比例之得票率無關，亦不以使落選者當選或使當選者落選為必要。即因行為人之妨害投票行為使各候選人所得「票數」發生不正確者，始構成上開之妨害投票結果正確罪。故有選舉權人即有投票權人（含虛報遷入戶籍取得投票權之人）於投票日未參與投票時，即無從影響各候選人之得票數，應無由導致投票結果有不正確「票數」之情形發生。是上開妨害投票結果正確罪之既、未遂區分，應以行為人已否使投票票數發生不正確結果為斷。依公職人員選舉罷免法第十五條第一項規定，有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人，依其文義解釋，係以有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿四個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件；則遷入戶籍時僅屬取得各該選舉區選舉人資格之準備動作，尚非得視為已著手於妨害投票結果正確罪犯罪構成要件行為之實行；而遷入戶籍者，縱已取得投票權，但於投票日並未實行投票，則根本無從使投票發生正確與否之可能，尚無所謂既、未遂之問題，應不屬於已達著手程度。」最高法院91年台上字第376號判決著有明文，是以依該判決之見解，構成刑法第146條之妨害投票結果正確罪之要件，行為人主觀上具備妨害投票正確結果之故意，客觀上因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之票數，遷入戶籍時僅屬取得各該選舉區選舉人資格之準備動作，尚非得視為已著手於妨害投票結果正確罪犯罪構成要件行為之實行。

②就證人王振普遷移戶籍部分，證人王振普雖係於附表編號第14號所示的時間，遷入位於新竹市東區之新竹市○○路30 號，但該地址係證人王振普之配偶鄧玉卿所居住並設籍於該處，且證人王振普實際上亦居住於該處，原亦設籍於該處，原設籍之處新竹市○○路○段548巷65號係證人王振普之父王健英之住處，於王健英過世後，為眷舍改建計劃，被告王振普始將戶籍遷至該處，其後於94年7月完成改建抽籤後，王振普始於94年8月3日遷回新竹市○○路30號之事實，業經證人鄧玉卿在原審審理中及證人王振普在偵查中證述明確（94年度選他字第53號偵查卷第99頁至101頁、505頁至506頁，原審卷一第281、282頁），堪予採信。且參以證人王振普係國立新竹中學教師退休，而新竹市○○路30號係國立新竹中學教師宿舍，其配偶鄧玉卿本設籍於該地，則證人王振普既實際居住於新竹市○○路30號，其於附表所示之時間遷移戶籍至新竹市○○路30號，即非虛設戶籍，是其遷入上開戶籍並載入選舉人名冊（原審卷一第150頁），既不影響投票正確性，核與刑法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪之成要件不相當。

③就被告戊○○、吳凌瑩遷移戶籍部分，被告戊○○固坦承如附表編號第12、13號所示時間，將其及其女吳淩瑩戶籍，自新竹市○區○○路8巷12號，遷入被告丙○○位於新竹市○區○○路43號之戶籍內，惟否認係為投票支持甲○○而遷移戶籍，被告戊○○供稱：（問：為何要將戶籍遷到丙○○住處？）為了補償費，丙○○跟我說會不會通過還是一個問題，他沒有要我支持甲○○等語（原審卷一第306頁），核與被告丙○○所供稱：（問：你幫戊○○跟他女兒遷戶籍時，你是要他們把票投給甲○○？）因為那塊地是縣政府的地，每隔一段時間都有人傳說縣政府要收回或是拍賣，我為了多領補償費，才把戊○○跟他女兒的戶籍遷進去，後來剛好選舉，我才請他們支持甲○○，委任書是請丁○○寫的，我跟他是鄰居，所以才請他幫忙，我跟丁○○說幫人家遷移的目的是可以多領補償費，也可以幫甲○○多爭取兩票等語（原審卷一第303、304頁）相符，可見渠等遷移戶籍意在請領補償費，並非以投票支持甲○○為目的。雖被告丙○○在偵查中證稱：「在94年6月間某日，我與甲○○、丁○○、鄧玉卿、戊○○等人在聚餐時，詳細地　址我記不得了，丁○○提議可以將親友的戶籍遷移到新竹市東區，今年底投票的時候，可以幫甲○○多爭取一些選票，因為我在東光路43號的戶籍地，合只有4人，聚餐之後隔幾天，我才跟好朋友戊○○提起，請她遷戶口進來，她跟我說她跟她女兒要遷進來，支持甲○○當選。」（94年度選偵字第53號偵查卷第494頁），惟於原審審理時則改稱係為補償費之故而幫戊○○、吳凌瑩遷移戶籍，已如前述，而證人鄧玉卿在原審審理中亦證稱：曾與被告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○參加生日會聚餐，但從沒有討論過選舉的事，在94年8月以前，沒見過丁○○，亦未一起吃過飯（原審卷一第281、282頁），被告甲○○、丁○○亦均否認此部份犯行，不能僅憑共犯丙○○前後不一之供述而遽認被告等此部份犯行。

④關於如附表編號第1號至第11號、第15號、第16號及第21號至第25號部分，遷入戶籍者於選舉人名冊製作日即94年11月14日之前復遷回原實際居住之戶籍，則該遷移戶籍之行為，依前開最高法判決之見解，虛偽遷入戶籍，載入選舉人名冊後，未實行投票尚不能認係著手，況本件該虛遷戶籍者，在選舉人名冊製作前即已遷回原戶籍，其並未取得投票權，不論對投票之結果或對得票比率均不會有影響，參照前揭最高法院判決之見解，其遷移戶籍之行為，應不能認係著手。是以公訴人認被告等此部分行為認係著手，而成立未遂犯，顯有誤會。公訴人於原審及上訴理由中雖提出最高法院93年度台上字第2163號判決，指被告等行為應係達著手程度，惟最高法院93年度台上字第2163號判決係認刑法第146條之妨害投票正確罪，其所謂「使投票發生不正確之結果」，並非僅指使候選人之當選或不當選而已，舉凡與投票直接有關之結果均屬之。且依公職人員選舉罷免法第38條第3項、第45條之4、第45條之5等之規定，有關候選人保證金之發還、沒收，競選經費列入所得稅之扣除額，選舉經費之補助，均與選舉人總數或得票率之多寡而為決定。則各候選人得票之多寡，除關係候選人之當選與否外，亦與上開各項選舉結果攸關。故所謂使投票發生不正確之結果者，應兼指使得票比率等投票結果發生不正確結果之情形在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。又憲法第119九條雖規定投票係採無記名投票方式，有使投票內容隱密之效果，惟倘無居住之事實，而虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊，顯足以使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數及投票之票數為不實之增加，縱因查證困難，無法得知其投票選舉之特定候選人為何人，然被告等虛報戶籍遷入之行為，揆諸上開說明，難謂無使投票發生不正確之結果。惟細究該判決所指之虛遷戶籍者均已載入選舉人名冊取得選舉權而影響選舉人總數或得票率之多寡，故認已經著手，然本件上開遷移戶籍者，在選舉人名冊製作前即已遷回原戶籍，並未載入選舉人名冊，並無影響選舉人總數或得票率之可能，自不會對於選舉結果之正確性有何影響，二者情形不同。是公訴人援引該最高法院判決意旨，似有誤會，併予敘明。

⑤另附表編號第17至20號所示之人，遷移戶籍時均未滿20歲，並無選舉權，其等遷移戶籍自不會影響選舉結果之正確性，自不能構成刑法第146條之罪，應予指明。

五、綜合前揭說明，就本件公訴人認被告甲○○、乙○○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對有投票權人交付賄賂罪嫌、刑法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂罪嫌；被告丁○○、丙○○及戊○○係犯刑法第143條投票受賄罪嫌、同法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂犯罪嫌，茲就公訴人所提出之前開證據，尚不能證明被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○及戊○○涉有前揭犯行，且公訴人亦不能提出其他足資證明被告等犯罪之積極證據或證明方法，即屬不能證明被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○及戊○○犯罪，依首揭法條判例（決）之說明，自應為被告等無罪判決之諭知。原審據此諭知被告等無罪判決，並無違誤（惟原判決第23頁第14、15行誤載為新竹市○○路130號，應係30號之誤載，應予更正），檢察官上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

六、至移送意旨另認：被告甲○○、乙○○○、丁○○承上妨害投票結果正確之犯意，與劉彭金魚（業經本署緩起訴處分）基於犯意聯絡，以下述方式將未實際居住在第1選區之投票權人虛偽遷入第1選區之戶籍內，以取得上開選舉投票權，而支持甲○○參選，著手妨害上開選舉之投票正確性：1、丁○○將劉彭金魚提供之戶籍資料交予張信彰（業經本署緩起訴處分）後，由張信彰於94年5月26日至戶政事務所將其本人及張慈珊（業經本署緩起訴處分）之戶籍虛偽遷入劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○○鄰○○路87號戶籍內。2、丁○○於94年5月10日，親自代辦萬明鴻、洪啟益2人（業經本署緩起訴處分）之戶籍虛偽遷入至劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○○鄰○○路87號戶籍內。3、丁○○於94年5月16日，將黃姿綺、黃秋萍2人（業經本署緩起訴處分）戶籍虛偽遷入劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○鄰○○街158號戶籍內。4、乙○○○、丁○○於94年6月3日，將林葉英（業經本署緩起訴處分）之戶籍虛偽遷入新竹市○區○○里○鄰○○路○段870號甲○○之戶籍內。張信彰、張慈珊、萬明鴻、洪啟益、黃姿綺、黃秋萍、林葉英等7名虛偽遷入戶籍者則未於上開選舉名冊製作日前即時遷出，致該管公務人員將之編入為上開市議員選舉第1選區選舉人名冊內，雖該7人經本署再次宣導後，未前往投票，並將戶籍遷回實際居住地，仍已影響上開選舉選舉人名冊之正確性及使選舉人數、投票率發生不正確之結果，認被告甲○○、乙○○○、丁○○涉犯刑法第146條第1項妨害投票正確罪嫌等語（臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第61號）。惟查本件被告等起訴部分並無證據足資認定，應諭知無罪判決，則檢察官聲請併案辦理部分即無從併予審理，應由權責機關另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。