臺灣高等法院96年度上易字第657號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第657號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣臺北監獄執行中

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1294號，中華民國96年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第3034號、9129號、10705號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以89年度易字第1014號判決，處有期徒刑十月確定。另因竊盜及脫逃案件，經臺灣板橋地方法院以89年度易字第4856號判決，分別處有期徒一年六月及有期徒刑七月，應執行有期徒刑二年確定。又因贓物案件，經臺灣士林地方法院以91年度易字第13號判決，處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。前開宣告刑，經臺灣士林地方法院以92年度聲字第142號裁定，定其應執行為有期徒刑三年二月確定，於民國（下同）93年6月25日縮短刑期執行完畢。丙○○意圖為自己不法所有，基於竊盜之概括犯意，連續為下列竊盜犯行：

㈠、94年11月15日中午12時許，與蘇惠裙（另由檢察官偵查）共同基於竊盜犯意聯絡，前往臺北市○○區○○路199巷35號7樓乙○○住處，由蘇惠裙按門鈴測試無人應門後，由丙○○自樓梯間窗戶攀爬跳越至橫樑，經主臥室窗戶侵入，竊取乙○○所有之手鐲一個、K金項鍊、手鍊各一條、彌勒佛型狀玉、手環各一只及手提袋一個（內有鉛筆盒、相簿及牛皮紙袋），並將手提袋交予在外接應之蘇惠裙，隨即為乙○○發覺質問為何進入，蘇惠裙、丙○○心虛將竊得手提袋一只遺留在樓梯口後逃逸。

㈡、94年12月21日凌晨零時許，前往臺北市○○區○○路187巷8號5樓之1丁○○住處，趁該處大門未上鎖而侵入，竊得丁○○所有之美金四千一百元、新臺幣三萬元及OKWAP手機一支後逃逸。

㈢、95年3月29日午夜至翌日凌晨期間，前往臺北市○○區○○街425號5樓戊○○住處，自大門旁窗戶攀爬至玄關旁窗戶後侵入，並竊得現金新臺幣四千元、KPD手機一支後逃逸。

㈣、95年4月20日18時日落前，前往臺北縣汐止市○○街9巷15號1樓甲○○住處，攀爬牆垣入車庫，再經由氣窗以掃把開啟落地窗後侵入屋內，竊得37吋液晶螢幕、金嗓伴唱機、音響擴大器各一臺後逃逸。嗣分別經乙○○、丁○○、戊○○、甲○○報警至失竊地點採集指紋而循線查獲。

二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局汐止分局、乙○○訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告丙○○於警詢、偵查、原審、本院坦承前述事實，且查：

㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、林陳素玉、周木田等人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。

㈡、被告坦承之詞，核與證人乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、林陳素玉、周木田於警詢時之陳述、乙○○、丁○○於偵訊時之陳述相符。

㈢、乙○○住宅遭竊盜案部分，有臺北市政府警察局南港分局現場勘察報告（內附現場圖及照片）、內政部警政署刑事警察局94年12月7日刑紋字第0940184577號鑑驗書可查。

㈣、丁○○住宅竊盜案部分，有臺北市政府警察局南港分局現場勘察報告（內附現場圖及照片）、內政部警政署刑事警察局95年2月10日刑紋字第0950013730號鑑驗通知書可稽。

㈤、戊○○住宅竊盜案部分，有臺北市政府警察局南港分局現場勘察報告（內附現場圖及照片）、內政部警政署刑事警察局95年5月26日刑紋字第09500033001號鑑驗通知書足憑。

㈥、甲○○住宅竊盜案部分，有刑案現場測繪圖、臺北縣政府警察局汐止分局現場勘察紀錄表各1份、照片8張、內政部警政署刑事警察局95年5月25日刑紋字第09500075068號鑑驗通知書可參。

㈦、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此為「從舊從輕」之比較，經查：

１、被告行為時，刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，前開連續犯規定，業於94年1月7日修正同年2月2日公布刪除，並於95年7月1日施行（以下本次修正前之刑法簡稱為修正前刑法），此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。刑法修正後將連續犯規定刪除，致修正後刑法已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須以數罪併罰。修正前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告。

２、被告行為時，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正後，已將犯一罪其方法或結果之行為犯他罪名從一重處斷之牽連犯規定刪除。按牽連犯之犯罪行為及法益之侵害均係複數，修正前刑法所定牽連犯之數行為，於本案之情形依修正後刑法規定須數罪併罰，故以修正前刑法第55條規定，對於行為人較為有利。

３、按為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件經綜合比較被告行為後之前揭法律變更，均以修正前刑法之規定較為有利，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律。

４、被告行為時，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，被告行為後，修正後刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1項。另修正後刑法配合第98 條第2項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2項增列擬制累犯規定，又將修正前刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變，其罪刑之實質內容及條文項次均有變動，科刑規範已有變更，亦有修正後刑法第2條第1項之適用。前開法律變更，將累犯之成立，限於故意再犯，排除過失再犯，對於犯罪行為人較為有利，但擬制累犯之增訂及「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之刪除，則對於行為人較為不利。

５、被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。所謂「實行」係指犯罪行為人從事構成要件之行為。「實施」則涵蓋實行、陰謀、預備、著手概念在內（即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯），非僅侷限於直接從事犯罪構成要件之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」。縱然「實行」較「實施」之意涵範圍窄，然倘採取「實質客觀說」或「犯罪支配理論」，均肯定共謀共同正犯之處罰。故修法後共謀共同正犯之處罰亦未廢除（94年1月7日刑法三讀修正立法說明參照），修正前後之刑法第28條規定，對於被告二人並無有利或不利之別，亦無新舊法比較適用之問題。被告行為時，刑法第306條法定刑中關於「三百元以下罰金」部分，應適用罰金罰鍰提高標準條第1項前段，依行政院會銜司法院所定標準提高至十倍，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，折算為新臺幣後內容為：新臺幣九千元以下罰金。而被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正增訂第1條之1第1項、第2項前段規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，據此刑法第306條法定刑罰金部分已變更為：新臺幣九千元以下罰金。修正增訂前後，其實質內容相同，並無有利不利之別，本無刑法第2條第1項新舊法比較之問題，惟刑法施行法第1條之1規定，因屬準據法之特別規定，須逕依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段調整刑法第306條之法定刑。再被告行為時，刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上」，94年2月2日修正公布後則規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，比較修正前後規定，如量處罰金之最低額，修正前為銀元一元即新臺幣三元，修正後則為一千元，雖以修正前之規定，有利於被告，惟本條款原為量刑之裁量界限規定，與刑法分則法定刑之變更有別，因本件並未量處罰金刑，應毋庸為比較適用。

㈡、核被告丙○○前揭犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪及刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪，一㈡部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款之於夜間侵入住宅竊盜罪，一㈢部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜罪，一㈣部分所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪及刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪。又被告與蘇惠裙就犯罪事實一㈠部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後四次共同加重竊盜、單獨加重竊盜犯行，時間緊接，手法相同，所犯為基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，就論以情節及被害人損失較重（犯罪事實一㈡部分）之踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜一罪，並加重其刑。被告連續踰越安全設備竊盜犯行與所犯前揭無故侵入住宅罪，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之連續踰越安全設備竊盜罪處斷。本件被告有如犯罪事實欄所記載之前科紀錄，有被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項均為累犯，前開修正對其並無有利不利之別，毋庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，依裁判時之刑法第47條第1項規定，遞加重其刑。

㈢、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第306條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第55條、刑法第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告前有竊盜前科，素行非佳，其年輕力壯，不思以正途謀取財貨，竟侵入他人住宅竊取物品，冀求不勞而獲，竊盜之次數多達四次，所得不貲，所生損害非輕，併其生活狀況、品行、智識程度犯罪後坦承犯罪，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑壹年拾月。並以被告雖曾有竊盜前科紀錄，本次連續再為四次竊盜犯行，惟其前次竊盜案件早於90年間已判決確定，距本件再犯已有四年之久，尚難據前次前科，逕認被告有犯竊盜罪之習慣，況被告於法院訊問時坦認犯罪，已有悔意，期能於接受有期徒刑一年十月之矯正後，改過自新，故不依竊盜犯贓物犯保安處分條例規定，諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作。

㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，檢察官上訴雖略以：【保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。被告丙○○自86年間起，即有麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、偽造文書、竊盜、脫逃、贓物、公共危險等多項之犯罪前科紀錄，而所犯之竊盜、贓物罪分別經法院判處有期徒刑一年六月、六月確定，並定執行刑甫於93年6月25日縮短刑期執行完畢。而本件被告被訴之四次竊盜犯行係自出監後之94年11月15日起，自95年4月20日止，犯罪手法均係以踰越安全設備、於夜間侵入住宅之方式，竊取被害人之財物，已對社會安全及被害人之財產、居住安寧，構成嚴重之侵害。另被告係於短期間內持續犯案，顯見被告有竊盜之習慣，而具有相當之危險性。又被告行竊之時間遍及凌晨、中午、夜間等時段，更足證被告於出監時並無固定工作。且被告為警查獲之初，均矢口否認犯行，嗣經提出客觀之刑事鑑驗結果，在證據明確之下，始承認其犯行，故尚難認被告具有悔意，亦無法期待被告已有改過遷善之機。是原判決未宣告被告保安處分，自欠妥適，請撤銷原判決】等語，然查，【保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問（94年度台上字第6611號）】，本件原審判決已經載明，被告雖曾有竊盜前科紀錄，本次連續再為四次竊盜犯行，惟其前次竊盜案件早於90年間已判決確定，距本件再犯已有四年之久，尚難據前次前科，逕認被告有犯竊盜罪之習慣，況被告於法院訊問時坦認犯罪，已有悔意，期能於接受有期徒刑一年十月之矯正後，改過自新，故不依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作等情，則依前述最高法院見解所示，原審判決之審酌，經核於法並無不合，是檢察官前述上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。

中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。