臺灣高等法院96年度上訴字第5215號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5215號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

扶助律師呂光武律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第112號，中華民國96年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第2617號、第2830號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國93年間因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院於94年1月24日，以93年度訴緝字第10號判決判處有期徒刑5月，於94年9 月16日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、改造子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可不得無故持有，且不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟分別基於非法持有具有殺傷力改造手槍、製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意及連續非法持有改造子彈之概括犯意，為下列之犯行：

㈠於95年4月3日，透過網路以新臺幣（下同）3萬5,000元之代價，購買如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝、編號2所示具有殺傷力之改造子彈10顆後，未經主管機關許可而無故持有。復連續於同年4 月中旬，透過網路購買如附表編號3所示具有殺傷力之改造子彈15顆、改造子彈5顆後，未經主管機關許可而無故持有之。嗣於95 年4月28日下午5時40分許，甲○○將附表編號1所示之上開槍枝及編號2所示之改造子彈10 顆等放入背包中，並交由不知情之友人呂志平代背，2 人一同前往友人龍威榤住處時，為警在新竹市○○路○段576巷2 弄口查獲，並扣得如附表編號1、2所示之改造手槍及改造子彈；其後復為警於95年4月29日凌晨4時許，在新竹市○○路○段799巷8弄12號4樓甲○○之居所扣得上揭如附表編號3 所示之改造子彈，另扣得甲○○所有供製造槍枝（詳述如犯罪事實㈡所述）使用之十 字型螺絲起子1支，併起出鋼鋸1支、鐵槌2支、電鑽1支、鋼條4 支、彈簧8支、改造子彈半成品1批、銼刀4支、槍機卡榫1個、鉗子3支、扳手4支、螺絲起子4支、T型扳手1支、火藥【煙火】45支，始查悉上情。

㈡於94年間，在新竹市○○路之幻象玩具店，以2萬4,000元之代價，購買雙管霰彈模型槍1 支，並於94年12月間，透過網路以5 萬元之代價，向真實姓名不詳之成年男子購買已車通之改造金屬槍管後，於94年12月後至95年4 月28日前之某不詳時間，在新竹市○○路211 號家中，利用其所有之十字起子1支，將如附表編號4所示由仿雙管霰彈槍製造之槍枝中之原塑膠槍管取下，換裝土造金屬槍管而改造成之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號）1 枝後，將之藏放在其使用之車牌號碼MF─1017號自用小客車駕駛座旁。嗣張保文另案於95年5月9日為警通緝到案，由新竹市警察局第二分局警員向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請提訊張保文，張保文再聯絡不知情之甲○○配偶張雅芸將該車開出，由警方於95年5月10日凌晨2時40分許，在新竹市○○路與南大路口攔查而查獲，並扣得前開具有殺傷力之改造槍枝1 枝，經送驗後認具殺傷力，因而查悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及其選任辯護人於本院準備程序中已表示對卷內人證物證之證據能力無意見，本院審理時，被告及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告及辯護人亦均未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

二、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理期日時，並未爭執被告甲○○於警詢、檢察官訊問時所為供述，係非出於自由意識所為之陳述，亦未爭執警詢、偵訊筆錄之記載與其等之供述有何不同，且被告於96 年1月29日之偵查錄音錄影光碟，經原審會同被告及辯護人勘驗結果，為全程錄音錄影，且詢答間語氣平和，亦無脅迫、誘導之情形，經核與偵查筆錄僅有詳簡上之差異，然所陳述內容並無二致，有原審勘驗筆錄附卷（見原審卷第43至59頁）。該筆錄既無違背刑事訴訟法第93條之1 第2項、第100條之3第1項之規定，且出於被告任意性，自有證據能力，堪供為本件審判之基礎。

乙、實體方面：

壹、被告甲○○持有改造手槍及製造槍枝有罪部分：

一、被告甲○○持有改造手槍部分：訊據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中對於持有改造手槍部分之犯行均坦承不諱（見偵字第2617號卷第13、14、91、92頁，原審卷第18、79、80、136至163頁，本院97年3月6 日審判程序筆錄第2頁），被告自白並與以下證據相符：

（一）上揭事實一、㈠所示事實，核與證人呂志平於偵查中證稱：「他對於上開為警查獲身上所背之背包內放有貝瑞塔改造手槍1 枝、彈匣1個及直徑9.44mm、長19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm金屬彈頭組合而成之改造子彈10顆等物並不知情，當時係他幫被告甲○○代背背包，但之前曾在被告甲○○之住處內看過那枝改造手槍」等語相符（見偵字第2617號卷第94頁），且有如附表編號1至3所示之手槍及子彈扣案可證，及新竹市警察局第二分局95 年4月28日、同年4月29 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等（見偵字第2617號卷第50、51、53、54、56至58、65至69頁）足資佐證。

（二）在上揭事欄一、㈠所示事實之扣案物品，經送內政部警政署刑事警察局95年6月16日刑鑑字第0950065149 號槍彈鑑定書（見95年度偵字第2617號偵查卷第150至155頁）鑑定結果：

⑴、送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬滑套及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⑵、送鑑改造子彈10 顆，認均係由直徑9.44mm、長度19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

⑶、送鑑改造子彈15顆，認均係由直徑10.91mm、長度20.05mm金屬彈殼及直徑9.77mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

⑷、送鑑改造子彈5顆，認均係由直徑9.40mm、長度19.19mm金屬彈殼及直徑8.85mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

（三）從而被告前開自白應與事實相符，堪以認定，應依法論科。

二、被告甲○○製造槍枝部分：訊據被告矢口否認有何製造槍枝犯行，辯稱：我沒有製造，是賣我槍管的人幫我裝的，買來時槍管已經組裝好了，回來以後我將槍管拆開看看再裝回去，我沒有製造云云。經查：

（一）被告甲○○於上揭時地分別自幻象玩具店及透過網路向年籍不詳之成年男子各以2萬4000元及5萬元之代價，購買雙管霰彈模型槍及已車通之改造金屬槍管各1 枝而持有之，並於95 年5月10日為警於其妻張雅芸所駕駛之自小客車內查獲等事實，業據被告甲○○自承不諱，核與證人即被告之妻張雅芸之證述相符（見偵字第2830號卷第21頁），且有如附表編號4 所示之槍枝扣案可證，及新竹市警察局第二分局95 年5月10日搜索筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等在卷足稽（見偵字第2830號偵查卷第8、9、17至19頁）。

（二）本案應審酌者乃被告是否有製造霰彈槍之犯行，查以：被告於甲○○於偵查及原審審理中均供稱：為警查獲之改造雙管霰彈槍之槍管係伊在網路上買車好的，先將原先買的霰彈玩具槍之槍管換掉，再將車好之槍管組裝在霰彈槍上等語（見偵字第2617號卷第117、229、231頁，原審卷第79、80、136至138、159、163 頁）。至於被告嗣後於本院否認犯行，改以前揭情詞置辯，惟證人即被告甲○○之妻張雅芸於偵查中證稱：「（甲○○是否有在改造槍枝？）我有看過他改造」、「（改造是你自己說的？）因為我看他組組裝裝的，我不知道這就是改造」、「（你怎麼知道他的槍管是拿去車工？）甲○○跟我說的」（見偵字第2830號卷第21、22頁，偵字第2617號第228 頁）；證人林美娟於警詢中稱：「95年4月15日19時30 分我親眼看見甲○○用紙袋裝著該2 把改造手槍拿到張保文住處給張保文看還說是他自己改造的…」（見偵字第2617號卷第20頁），核與被告上開自白相符。且被告於本院審理時稱：「（你在偵查說那把是你從幻象買的，後來看到網路上有賣槍管，所以你買回來裝？）我有說過這些話，但是我當初沒有說得那麼詳細」等語（見本院97 年3月6日審判筆錄第3頁），亦不否認其偵查中之自白，是其前開辯解顯係事後卸責之詞，不足採信。且有附表編號4所示之霰彈槍1枝，及改造工具十字型螺絲起子1 支扣案可佐，而上開扣案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑改造霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號），認係由仿雙管霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，經檢測，右管撞針撞擊力道過弱，惟左管撞針仍可擊發適用子彈，認具殺傷力」，此有該局95年8月3日刑鑑字第0950068134號槍彈鑑定書（見偵字第2830 號卷第26至28頁）在卷可稽。

（三）綜上，被告甲○○於偵查及原審自白製造槍枝之犯行核與事實相符，堪以採信，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）新舊法之比較：查被告甲○○行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議可資參照）。

⑴、按修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；另刑法第33 條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是修正後，本案所涉之罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1 千元，比較修正前、後之刑法，自以行為時關於科處罰金刑之法律較有利被告等人。

⑵、被告甲○○行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」；惟其行為後上開法條業已刪除，該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要；本案被告甲○○先後多次持有具有殺傷力之子彈之行為，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰，經比較新舊法之結果，應以行為時之舊法較有利於被告。

⑶、按刑法第51條於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20 年」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法，定其應執行刑。

⑷、按刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」經修正為新法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，亦即新法累犯之要件已有限縮，自屬法律有變更，經比較新舊法，修正前刑法第47條規定非有利於被告（最高法院96年度台上字第3064號判決意旨參照）。

⑸、綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正後之規定並非較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前之刑法，對被告較為有利。

（二）論罪：

⑴、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12 條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告甲○○製造槍枝後進而持有槍枝，持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵、被告甲○○所為前後2次持有具有殺傷力之改造子彈罪，時間緊接，手段相同，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一持有具有殺傷力之改造子彈罪論，並加重其刑。

⑶、被告甲○○上開持有改造手槍及子彈犯行，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12 條第4項之罪名，係屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有改造手槍罪處斷。

⑷、被告甲○○所犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⑶、又被告有事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄（詳前開臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於有期徒刑之執行完畢後 5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、（修正前）刑法第56條、刑法第55條、（修正前）第47條、第42條第3 項前段、（修正前）第51條第5款、第7款、（修正前）第38條第1項第1款、第2 款之規定，並審酌具有殺傷力之改造槍枝及子彈均係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自製造、持有，被告甲○○漠視法令，非法製造槍枝、持有槍枝、子彈，製造完成具有殺傷力之改造槍枝數量為2 枝，且攜往公共場所展示於眾，危害社會治安，惡性非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，就持有槍枝部分量處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣6 萬元，就製造槍枝部分，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新台幣16萬元，並定其應執行刑，併科罰金部分均依刑法第42 條第3項前段規定，定其易服勞役折算標準（又關於易服勞役之折算標準，被告行為時即修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期間不得逾6個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元、200元、300 元即新臺幣300元、600元、900元折算1日。惟修正後之刑法第42 條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或300 0元折算1日。但勞役期間不得逾6 個月」。茲比較新舊法之結果，新法較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42 條第3項前段規定，定其折算標準。又易服勞役之折算標準屬於刑之執行事項，核與最高法院95 年度第8次刑庭會議決議所謂「就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例」應綜其全部罪刑之結果而比較之情形不同，因此尚不在上揭決議說明之範疇，併予敘明）。末按，從刑附屬於主刑，除有特別規定外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95 年第8次刑事庭會議決議可參；扣案如附表編號1至4沒收欄所示具有殺傷力之改造手槍2枝，及改造子彈共20 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；另扣案如附表編號5所示之十字型螺絲起子1支，為被告甲○○所有供製造如附表編號4所示之改造槍枝所用之工具，應依刑法第38條第1項第2 款之規定，為沒收之宣告。至於扣案具殺傷力之如附表編號2、3查獲數量欄所示經採樣試射之改造子彈共10顆，業經刑事警察局鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已不具殺傷力，業不具子彈違禁物之性質；另為警查獲之鋼鋸1支、鐵槌2支、電鑽1支、鋼條4支、彈簧8支、改造子彈半成品1批、銼刀4支、槍機卡榫1個、鉗子3支、扳手4支、螺絲起子4支、T型扳手1支、火藥【煙火】45 支，固屬被告甲○○所有之物，惟無證據證明與本案犯罪事實相涉，且非違禁物，均無庸為沒收之諭知。認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，持有槍枝部分認原審量刑過重，製造槍枝部分否認犯行，核均無理由，應予駁回。

貳、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告甲○○於95年4月間，透過網路以3萬元之代價，購買具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）；及直徑8.91mm、長18.08m m金屬彈殼及直徑8.11 mm金屬彈頭組合而成之改造子彈11顆，旋即未經主管機關許可而無故持有，並於同年4月15 日，持至張保文位於新竹縣竹東鎮○○路28巷17號住處，欲交付予張保文，惟張保文並未收受，被告甲○○即於同日將上開槍枝及子彈帶走。嗣被告甲○○復利用出入張保文家之機會，將上開槍枝及子彈藏放在張保文住處1樓客廳沙發墊下。嗣甲○○於上開時、地為警查獲後，復帶同警方於95 年4月29 日1時許，在上址查獲上開槍枝及子彈等物，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可，持有子彈罪等語。

二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年台上字第4986號判例可參。

三、本件公訴人認被告甲○○就上開仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）；及直徑8.91mm、長18.08mm金屬彈殼及直徑8.11mm 金屬彈頭組合而成之改造子彈11顆，涉有非法持有之犯行，無非係以下列事證，資為論據：

（一）內政部警政署刑事警察局95年6月16日刑鑑字第0950065149 號槍彈鑑定書之鑑定結果：足認上開槍枝、子彈具有殺傷力

（二）證人林美娟於警詢中之證述：證明被告甲○○曾攜帶上開槍枝及子彈至張保文家中，惟於同日帶走之事實。

（三）證人李延霖即新竹市警察局第二分局東門派出所巡佐於偵查中之證述：證明係被告甲○○告知警方，上開槍枝及子彈放置在張保文住處1樓客廳沙發墊下之事實。

四、訊據被告甲○○固坦承係伊告知並偕同警方於95年4 月29日凌晨1時許，至證人張保文位在新竹縣竹東鎮○○路28巷17號之住處，查獲上開槍枝、子彈等情，惟堅詞否認上開犯行，辯稱：伊之所以知悉張保文在上開住處1樓沙發椅墊下藏放上開槍枝、子彈，是因於95年4月3日下午，伊至張保文前揭住處後，張保文曾持上開手槍給伊看，說槍枝的勾子壞掉，叫伊幫忙買零件，但伊沒有購買，至於證人林美娟證述內容非實，係要替張保文脫罪故意栽贓予伊等語。經查：

（一）為警於95年4月29日凌晨1時許，至證人張保文位在新竹縣竹東鎮○○路28巷17號之住處，查獲上開槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「⒈送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒉送鑑改造子彈11 顆，認均係由直徑8.91mm、長度18.80mm金屬彈殼及直徑8.11mm金屬彈頭組合而成之改造子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」，此有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、內政部警政署刑事警察局95年6月16日刑鑑字第0950065149號槍彈鑑定書1份等資料在卷足參（見偵字第2617號卷第52、55、59至64、150至155頁、他字第1110號卷第20至29頁），足認上開槍枝、子彈確有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項所管制之槍枝及子彈，應屬無訛。

（二）證人李延霖即新竹市警察局第二分局東門派出所巡佐於偵查中之證述：之所以會去張保文之住處查緝，是因為被告甲○○告知稱在證人張保文之家中1樓沙發座墊後尚有2枝槍，抵達證人張保文住處時，證人張保文業已逃逸等語（見偵字第2617號卷第195頁），堪認被告甲○○上開自承稱：係伊偕同員警前去證人張保文住處因而得以查獲上開槍枝、子彈一情，信屬真實。

（三）證人林美娟於警詢時固證述：她曾於95年4月15日晚間7時30分親眼看見被告甲○○用紙袋裝該2 把改造手槍拿到張保文住處給張保文看，…約晚間8時30 分他就拿著槍離開了，故她能確定為警在張保文住處所查獲之該批槍、彈是被告甲○○所有等語（見他字第1110號卷第10頁），惟於偵查中證稱：在她住處查獲的槍彈可能是被告甲○○或張保文2人其中1人的，她看過他們2人在95年4月15日拿著槍枝在討論，於95年4月28日警察查緝時，她在證人張保文的胞弟房間看電視，證人張保文人在該住處3樓，警察敲門時，證人張保文不知從何處逃走等語（見偵字第2617號卷第96、97頁），嗣於原審審理時又改證稱：她並不知道為警所查獲之該批槍、彈為何人所有，她之所以於警詢時證稱牛皮紙袋內有2把改造手槍，係被告甲○○於95年3月份拿牛皮紙袋到證人張保文住處時，她詢問證人張保文，而經由證人張保文所告知，她雖看見被告甲○○當時所持之牛皮紙袋，但並未親眼目睹牛皮紙袋內究為何物，因當時被告甲○○與證人張保文在房間內，她並不在現場，所以她只有看見被告甲○○當天離開時有把包包背走，因為當時是她下樓鎖門，但並不清楚被告甲○○有沒有把槍帶走，被告甲○○曾與證人呂志平一同到張保文家裡，並由證人呂志平揹著包包兩端有帶子之背包，但被告甲○○並未打開背包給她看，並與證人張保文在房間內討論事情，而她沒有在房間內，所以她從頭到尾並沒有看到包包裡面裝什麼，是她問證人張保文，證人張保文有告訴她那是槍，但並沒有說是什麼樣的槍，且她看到警察在沙發上所查獲之紙袋就是證人呂志平背去那個包包的紙袋，但她不能確認沙發上之紙袋就是被告甲○○帶來的等語（見原審卷第138至151頁），綜合上情，足認證人林美娟對其是否親見其所稱由被告甲○○持往其住處與張保文討論之槍彈及上開槍彈是否確係被告甲○○所有等情，證人林美娟於警詢、偵查中及原審審理時所為之證述，前後明顯不一，況依其於原審審理時所證述，證人林美娟既未親見其所稱被告甲○○持往其與張保文住處之槍彈原貌，又何以證述上開為警查獲之槍彈乃係被告甲○○持往且藏放在其張保文之住處，再依卷附之查獲照片所示（見偵字第2617號卷第59、60頁），員警在證人張保文家中客廳沙發所查獲槍彈之外包裝，係白底而寫有「私人衣舖」字樣之袋子，此與證人林美娟所證述被告甲○○係持牛皮紙袋一節，迥不相同，是認證人林美娟指證上開於其住處查獲之槍彈係被告甲○○所有等語，無法遽以採信。

（四）再者，依證人張保文於警詢證稱：為警所查獲之改造槍彈為被告甲○○所有，被告甲○○曾於4 月中旬時，大概是14或15日這兩天了，晚間7 時左右，將該批改造槍彈裝在牛皮紙袋內，帶至他住處讓他們觀賞，說要託放給他，且要他詢問有無他人是否需要該批槍彈，當時他女朋友即證人林美娟有在場，有看見那批槍彈，可以證明該批改造槍彈為被告甲○○所有，且他只有那次看過該批改造槍彈，但他不知道該批槍彈為何會放置在他住處沙發中，雖然被告甲○○要他幫忙詢問買主而託放給他，可是他沒有幫被告甲○○找尋買主，而要求被告甲○○把該批槍彈帶走。所以大約在當日晚間9 時左右，被告甲○○將該批槍彈裝在牛皮紙袋內，並於離開他家時一同帶走，但被告甲○○曾於95年4月17日下午1時至他家找他，在當日下午2 時許被告甲○○說要離開一會馬上回來，他因當時在睡覺懶得起來開關門才將鑰匙交給被告甲○○自己開門，直到當日下午5 時許，被告甲○○返回他家時才將鑰匙還給他，從而，被告甲○○應有機會趁他不在家時進入他家中，只是他不知道被告甲○○於何時將該批槍彈藏置他家客廳沙發坐墊下等語（見偵字第2617號卷第22、23頁）。再於偵查中則改稱：他有親眼看見被告甲○○於95 年4月中旬將為警所查獲之槍彈放到他家，但這是被告甲○○寄放在他那裡的。因為本來被告甲○○說要給他，原本他說好，但是他想說自己又用不到，所以當天被告甲○○就用1 個牛皮紙袋帶走過，只是後來又放在他家了，但他並不知道槍為何會在他家沙發底下，他沒叫被告甲○○拿回來放等語（見偵字第2617號卷第147至149頁）。又於原審審理時證稱：他不知道在他家搜到的有殺傷力的那1 把槍是誰的，他並沒有看過被告甲○○放槍，係因為被告甲○○第一次說槍要給他時，只是閒聊，並沒有拿實際槍枝給他，但後來被告甲○○曾問他槍要不要時，他正在家裡之2 樓房間內睡覺，所以對於何時及當時有誰在場他記不起來，但他當時回答說不需要這種東西，說他用不到，之後被告甲○○就帶走了。而被告甲○○常在他家進進出出，有他家鑰匙，所以推論那把槍是被告甲○○的，但被告甲○○何時放的他不知道，又因為當時他與女朋友即證人林美娟住在一起，被告甲○○跟他講的時候，證人林美娟有在場，可能有聽到或看到，所以他的女朋友即證人林美娟也知道被告甲○○有槍。至於他從來沒有看過被告甲○○那把槍，所以並沒有拿著那把槍跟被告甲○○討論，他之所以知道在他家查到的那把槍是被告甲○○的，係因他女朋友即證人林美娟在他起床時跟他講過，有跟他說看到被告甲○○拿個包包來，不知道裝什麼東西，當時叫他叫不起來，所以他認為在他家所查獲之那包東西，就是證人林美娟上述所講之被告甲○○所拿之包包，但是他沒有看過袋子裡有什麼東西，所以沒有辦法確定證人林美娟跟他講的袋子，是跟他家查獲的袋子是同一個等語（見原審卷第81至92 頁），是依張保文上開所言，其對於是否親眼目睹被告甲○○曾攜帶槍彈至其住處以及為警查獲之槍彈是否確為被告甲○○所有之相關證述前後反覆不一致；且與上開證人林美娟之證述相較之，證人林美娟證稱她曾看見被告甲○○攜帶牛皮紙袋至證人張保文家裡，但因被告甲○○與張保文在房間內，所以她並不知道被告甲○○當時所攜帶之牛皮紙袋內究為何物，係她事後向證人張保文詢問後，證人張保文告知她該牛皮紙袋內係槍彈等情，惟證人張保文則證述稱，當時被告甲○○攜帶牛皮紙袋至他住處時，他正在睡覺，並不知道，係後來他醒來時，證人林美娟告訴他說被告甲○○曾攜帶1包牛皮紙袋至他住處等情，是證人林美娟及張保文既為男女朋友關係，且同居住在證人張保文之住處，卻對於被告甲○○是否曾攜帶牛皮紙袋至證人張保文之住處及該牛皮紙袋內是否裝有槍彈之相關證詞明顯不一，顯與常情不符。

（五）本案證人張保文復證稱：恐係因在案發之前，他常常罵被告甲○○，使被告甲○○心生不滿而將槍彈放置他住處等語（見偵字第2617號卷第148頁），惟查：本案被告甲○○偕同員警至證人張保文住處查獲上開槍彈前，業經警於95 年4月28日下午5時40分許及同年4月29日凌晨4時許，分別在新竹市○○路1段576巷2弄口及其位於新竹市○○路○段79 9巷8弄12號4樓之居所內查獲如附表所示之改造槍枝2 枝及高達30顆具有殺傷力之改造子彈等物，已詳述如前，以被告甲○○自擁槍彈數量之多，堪認被告甲○○於為警查獲前，應無為免遭警查緝持有槍彈而藏匿隱避其所持槍彈及改造工具之情事，且本案被告甲○○係遭警查獲，而非自首持有槍彈，應無於上開為警查獲前，即預知其將遭警查獲而將槍彈藏放在張保文家中而栽贓嫁禍之理，是以證人張保文證稱被告甲○○故意將上開槍彈放置其住處以誣陷其入罪等語，不足採信。

五、至本案被告甲○○於偵查中所提出之寫有「炎兄」、「弟保文」等字樣之字條1紙（見偵字第2617號卷第187頁），經原審勘驗結果，該字條上之字體與證人張保文於偵訊中書寫字體之筆跡（見偵字第2617號卷第199與200頁中間），其格局、運筆、形態差異甚大，字體不符，是以上開字條尚不足以為有利於被告甲○○之認定，惟本件證人林美娟、張保文之證述各節既有上開疑竇，且與常情不符，已詳述如上，自不宜僅憑其等有瑕疵之證述而對被告甲○○就持有上開槍枝、子彈為有罪判斷之基礎，按諸首揭說明，並基於罪疑為輕之原則，自應為被告甲○○有利之認定。此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告甲○○有公訴人所指此部份犯行，本應諭知被告甲○○無罪之判決，惟此部分經公訴人認與其持有改造手槍之前揭犯行具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官游明仁到庭執行職務。