臺灣高等法院96年度上易字第220號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第220號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

甲○○

上列二人共同選任辯護人

邱鎮北律師

上訴人

即被告

丁○○ 男 民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000號

住桃園縣平鎮市○○路○段400巷10號3樓

上　訴　人

即　被　告　戊○○　女　民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000號

住桃園縣平鎮市○○路22巷17號

住桃園縣平鎮市○○○街116號4樓

被　　　告　乙○○　女　民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000號

住桃園縣楊梅鎮○○街148號

被　　　告　己○○　男　民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號

　　　　　　　　　　住桃園縣平鎮市○○街250巷13號3樓

　　　　　　　　　　住桃園縣平鎮市○○街24巷16號2樓

　　　　　　　　　　住基隆郵政90227附33號信箱

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第800號，中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第1848號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、甲○○分別自民國94年10月間起、11月初起，丁○○、戊○○分別於94年8、9月間起至10月止、94年9月15 日起至同年10月底，分別以新臺幣（下同）20,000元至22,000元不等之薪資受僱於「陳憶宏」（另案偵查中）在桃園縣楊梅鎮○○○街148號1樓所經營懸掛「長鴻電子遊戲場」招牌公眾得出入之「力霸電子遊藝場」，場內擺設核准經營如附表一編號10、11、12所示之限制級電子遊戲機共43臺，丙○○、甲○○、丁○○、戊○○與「陳憶宏」，基於共同意圖營利，供給賭博場所賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之概括犯意，由丙○○、丁○○在上址門口負責過濾客人身分，區分非員警之會員抑或已熟稔非會員之賭客，甲○○、戊○○在上址擔任開分、洗分之工作，連續與不特定之人賭博財物；其賭博方式係賭客交付現金由上開員工以1比1之比例兌換開分，由賭客押注分數與該等電子遊戲機對賭，如未押中，賭資歸店方所有；如押中，則可贏得倍數不等之分數，並以開分比例兌換現金。丙○○、古彩樺、丁○○、戊○○與「陳憶宏」以此方式共同在上揭電動遊戲場之公眾得出入之場所，與不特定之顧客互相賭博財物多次。嗣於95年1 月8日下午4時15分許，適有乙○○、江可貴、江尚澤、江梅壬、余曉萍、林一明、林丕綠、邱春天、陳文長、彭瀚生、曾德屏、廖振仙、廖偉賢、廖鴻燈、劉幸錡、彭昌意（除乙○○外餘均經原審以95年度壢簡字1081號案件審結）在該處把玩上開電子遊戲機時，為警持搜索票當場查獲，並扣得如附表一所示之物。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局警察局、桃園縣政府警察局楊梅分局搜索並偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、就被告丙○○、古彩樺、丁○○、戊○○部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。查被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○對於證人高國喜、巫漢原、涂錦輝、楊竣雅等人於警詢時之陳述，在審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人就關於被告等於警詢時之陳述，係彼等基於各自親身經歷之事實所為，且依渠等陳述作成時之情況，並不無適當之情形，就關於上開被告等本人之犯罪事實部分，自均得為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。是以證人高國喜、巫漢原、涂錦輝、楊竣雅於偵查中之證述均已具結。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人高國喜、巫漢原、涂錦輝、楊竣雅於偵查中之陳述具有證據能力。

㈡本件係由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審聲請核發搜索票後，再由檢察官指揮警員執原審95年度聲搜字第11 號搜索票，於該搜索票有效期間，至上址「力霸電子遊戲場」執行搜索等情，有上開搜索票影本、搜索扣押筆錄附卷可稽，搜索程序應屬合法有據，經合法搜索程序所扣得之如附表一所示之證物，均有證據能力。

二、實體部分：訊據被告丙○○、甲○○固坦承分別自民國94年10月間起、11月初起至被查獲時，係上開電子遊戲場之員工，並分別擔任過濾客人身分、清潔及開分之工作，而於95月1月8日下午4 時15分為警查獲之事實，被告丁○○、戊○○坦承分別於94年8、9月間起至10月止、94年9 月15日起至同年10月底受僱於上開電子遊戲場，分別擔任過濾客人身分、清潔及開分之工作，而警方查獲時，被告丁○○、戊○○亦在場之事實，惟均矢口否認有何賭博犯行。被告丙○○、甲○○均辯稱：電子遊戲機是以100元開100分，開分之後就可以開始玩，如果客人不想玩了，機台上如果還有超過5000分可以換香煙1 條，如果未滿5000分則視同放棄云云，被告丁○○辯稱：警方查獲當時，伊並未在店內上班，伊是去該處找哥哥即被告丙○○云云；被告戊○○辯稱：我在查獲當時是賭客，不是員工，當天是我先生古志平載我去該處云云。然查：

⒈被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○自承分別於上揭期間任職於「力霸電子遊藝場」，分別擔任過濾客人身分、清潔及開分工作（見95年度偵字第1848號卷一第51頁至第54頁、第18頁至第21頁、第29頁至第31頁、第61頁至第63頁、卷二第109頁至第117頁、第179頁至第182頁、卷三第37頁至第38頁、原審卷第74頁至第75頁、第88頁）；證人高國喜於警詢、偵查中證述：我從94年10月間開始至該店把玩，輸了7 至8次，贏了3次，贏多少分就可以換多少錢，第1次贏2,000元，我將機台上所顯示的分數叫小姐來看，小姐就會把分數洗掉，告訴幹部，幹部會將我所贏的錢，放在大門進來右手邊的櫃子內，然後小姐會叫我至該處拿取等語（見95年度偵字第1848號卷一第81頁至第85頁）；證人巫漢原於警詢、偵查中證述：我從該店開幕就去玩，把玩方式是先向店內小姐開分，玩完之後才和店方結算，如果輸的話就付現金給店家，如果贏的話，店家就付現金給我，小姐會以螢幕所顯示的分數跟店內幹部說，我在離開該店時，就能在店內靠近大門的櫃子抽屜內拿得現金等語（同上卷第84頁至第85頁、第95頁至第97頁）；證人涂錦輝於偵查中證述：我是長鴻電子遊戲場的會員，我94年就加入了，我在那裡玩7P K，以1比1開分，分數可以換現金，亦是以1比1換回，我換過2 次，是先找小姐說要洗分，經過他們幹部，錢放在廁所等語（見原審卷第43頁背面），證人楊竣雅於偵查中證述：有至長鴻電子遊戲場玩過，是以1,000元開1000分玩 PK，贏到分數現場換現金，有至廁所換，也有小姐請少爺發放在香煙盒內，或放在抽屜內，以1比1換回現金，沒有換其他東西等語（見原審卷第24頁背面）。經核上開證人4 人所述，就上開遊戲場內確可洗分兌換金錢，且兌換之現金之取得方式等情節，互核大致相符，足認證人高國喜、巫漢原、涂錦輝、楊竣雅上開於警詢、檢察官訊問時所述應與事實相符，況證人高國喜、巫漢原、涂錦輝、楊竣雅與被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○並無嫌隙，其等於查獲之初亦無勾串或受被告等人壓力之可能，又經具結，自無甘冒偽證刑責虛詞構陷被告丙○○、古彩樺、丁○○、戊○○之理，其等上開所述，自屬可信。

⒉復有蒐證照片附卷足憑，及上開如附表一編號10至12所示電動賭博機具43台（含IC板51片）、自「長鴻電子遊戲場」內扣得如附表一編號1至9所示等物，扣案可資佐證。被告丙○○、古彩樺、丁○○、戊○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，委無足取。

3.本件事證明確，被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○上揭犯行足可認定，均應依法論科。

貳、就被告乙○○部分：被告乙○○上開賭博犯罪事實，被告乙○○於原審審理時辯稱：當天是與證人廖振先約在該店見面，進去一會兒警察就來了，並沒有把玩電子遊戲機云云；然查：被告乙○○於警詢及偵查中均自承：警方查緝時，我已經玩完了，我當天是把玩滿天星機台，以200元開200分，分數押完大約5 分鐘就結束等語（見偵查卷一第72頁至第74頁，卷二第118 頁至第119 頁）；核與證人廖振先於原審審理時證述：與被告乙○○係朋友關係，當天我們約在那裡，約下午3 時許一起進入，花了200元開了200分等語相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片在卷可按，及如附表一所示之物扣案可證，本件就被告乙○○部分，事證明確，被告乙○○上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

（一）被告等行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例均經修正，自95年7月1日生效施行，有關本件情形：１刑法第56條連續犯之規定經修正刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，自以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依連續犯之規定論處。２刑法第266條第1項、第268 條法定刑中關於罰金之規定，依刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，修法前以銀元計算，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍，修法後依新臺幣計算並提高為30倍，故就修正前後法定罰金刑並無不同。惟依修正前刑法第33條第5款規定罰金之最低額度1元以上，經以罰金罰鍰提高標準條例第1 條就罰金數額提高倍數為10倍後，該罰金刑額度範圍係銀元10元即新臺幣30元以上，與修正後刑法第33條第5款罰金最低額為新臺幣1千元以上相較，以修正前規定之最低額度較低。３刑法第41條第1 項前段，配合刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條提高1百倍之規定，則將易科罰金以銀元3 百元折算1日之折算標準，提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1 日，經比較新舊法，以行為時之舊法有利於被告。４而刑法關於罰金易服勞役之規定，以刑法第266條第1項及第268 條之最高罰金論，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，就原定數額提高為100倍折算1 日，故應以銀元300元即新台幣900元，折算1日（未逾第42條第3項所規定罰金總額折算6 個月之日數）。修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」（未逾修正後同條第5項所規定罰金總額折算逾1 年之日數）。比較新舊法以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3 項之規定，定其折算標準（以上易科罰金與易服勞役之折算標準，應比較新舊法，分別適用有利於行為人之規定，且與論罪部分亦依比較新舊法之結果，可適用不同之規定，並參最高法院95年台上字第5125號判決）。５另刑法第28條亦經修正，以被告等基於共同犯罪聯絡並已著手實行犯罪而言，適用修正前後之規定並無不同。又有關想像競合之規定，刑法第55條於修正後雖已刪除牽連犯之規定，並於但書增訂想像競合從一重處斷時，不得科以較輕罪名所定後輕本刑以下之刑，但此為法理之明文化，非屬法律之變更，並無比較新舊法之問題，均直接適用修正後現行規定即可（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。

(二)、核被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪及同法第266條第1 項前段普通賭博罪。被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○與陳憶宏間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。又其等先後多次上開行為，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法修正前連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。其等所犯上開二罪間，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利，供給賭博場所罪處斷。檢察官認應依常業賭博罪論處，尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條應予變更（修正前常業賭博罪，亦已於修正後刪除）。

(三)、原審認被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○犯共同賭博罪，尚有未當；被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○上訴，均請求從輕量刑，為無理由，檢察官上訴認被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○犯刑法第268 條之罪，為有理由。原判決既有可議，自應由本院就原判決關於被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○部分予撤銷改判。

(四)、爰審酌被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○任職期間及均僅係員工，及被告乙○○僅係至該遊戲場把玩賭博性電子遊戲機，暨其等犯罪之動機、手段、所生損害、犯罪後均未坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

(五)、沒收部分：扣案如附表一編號10至12所示之電子遊戲機共43台（含IC板51片），為在當場賭博之器具與在賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，爰依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。另在上開電子遊戲場所或在被告古彩樺交予被告己○○保管，而在被告己○○身上所扣得扣得如附表一編號1至9、13、14所示之物，或係被告丙○○所有，或係負責人「陳憶宏」所有，係供被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○犯本罪所用之物或因犯罪所得之物，業據被告丙○○、甲○○於本院審理中陳述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○判處刑部分，併予宣告沒收。至在該被告己○○身上所查扣如附表二編號1、2所示之物，無證據證明與被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、乙○○本件犯行有關，亦非違禁物，故不另為沒收之諭知，併予敘明。

(六)、原審核被告乙○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，並以公訴意旨認被告乙○○係觸犯刑法第267條之常業賭博罪嫌，然證人廖振先於原審審理時結證稱：被告乙○○並非長鴻電子遊戲場員工等語（見原審卷第192頁），復查無證據證明被告乙○○有何以之為業之證據，難遽謂被告係以賭博為業，且恃以為生，變更起訴法條，判決乙○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金銀元肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號十、十一、十二所示之物，均沒收。其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告己○○基於常業賭博之犯意，受僱於「陳憶宏」或不詳成年男子，在桃園縣楊梅鎮○○○街148 號1 樓懸掛「長鴻電子遊戲場」招牌特定公眾得出入之「力霸電子遊戲場」內，以核准經營之限制級電子遊戲滿天星26台、雙魚座16台、8 人座賓果行星1 台為賭具，與經被告己○○過濾確認非屬員警而放行之會員或相熟賭客以不確定事實博取財物輸贏，並均賴此為業且恃以維生，其方式為賭客以100 元開100 分之等值比例開分，依撲克牌梭哈等方式，得重複押分、累積得分，押中則分數依不等倍數增加，未中則扣減押分而與機台對賭，賭客不玩洗分時，先示意開分員洗分，由店內員工聯繫將等值金額藏放在遊戲場入口邊櫃抽屜內，再通知賭客前往取款以避人耳目，因認被告己○○涉有修正前刑法第267 條之常業賭博罪嫌云云。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

三、訊據被告己○○則堅決否認其有常業賭博犯行，辯稱：當天是在該電子遊戲場門口等阿姨即被告甲○○，因被告甲○○要返家拿東西，所以才會代為保管其所交付之物等語。本件公訴人認被告己○○涉有此部分犯行，無非係以查獲當時被告己○○持有扣案之部分物品，為其主要之論據。惟查：

㈠證人甲○○於偵查中結證稱：被查獲的只有被告丙○○與我是員工，被查獲當時我是要回家去，被叫回來等語（見偵查卷二第109頁至第111頁）；被告己○○在該電子遊戲場門口為警查獲，其身上雖扣得附表一編號1至8、13、14附表二編號1、2所示之物，然被告甲○○於原審審理時自承：係因被告己○○要去我家，我叫他到長鴻電子遊戲場停車場，東西是我託他拿的，其中來賓外出簽名單是客人外出保持機台紀錄，賓果行星排班表3 張是店內機台的紀錄，用途是統計各機台的紀錄都是要統計給老闆看，大筆記本是店家與客人聯繫用的，支出證明張4 張是我欠客人的香煙紀錄表，分數統計表2 張用途是客人香煙的總紀錄表，會員名冊活頁夾也是用來聯絡客人的名冊，會員名冊活頁夾也是用來聯絡客人的名冊，這是老闆交給我們的等語明確（見原審卷第215 頁、第218 頁），顯見被告己○○僅係代被告甲○○保管上揭扣案物，是以，無從僅因自被告己○○身上扣得如附表一編號1至8、13、14、附表二編號1、2所示之物，即認被告己○○有公訴人所指之常業賭博犯行。

㈡此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○有常業賭博之犯行，尚難僅憑警方在被告己○○身上扣得上開物品，別無其他佐證，遽行推認被告己○○確有販常業賭博之犯行，既不能證明被告己○○犯罪，原審為無罪判決之諭知。核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1 項、第28條、第55條、第38條第1項第2款、第3款、第42條第3項前段、修正前第56條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刪除前第2條，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官 鄭文肅

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。