臺灣高等法院96年度上訴字第1260號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1260號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

沙 洪 律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1115號，中華民國96年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵緝字第220號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與其胞弟周子文（另與鄭志明共涉偽以「元豐企業社」名義詐騙案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第2256號、92年度偵字第2052號、第4323號起訴，現由台灣板橋地方法院以92年金訴字第29號審理通緝中，本案涉案部分，本院依職權告發，應另由檢察官簽分偵辦）、鄭志明（業由臺灣板橋地方法院以95年度簡字第4843號判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定）、及未據起訴之程景陽（綽號「JACKEY」、「小程」）、乙○○（綽號「COCO」）、周錦棟（綽號「ALEX」）、丁○○（綽號「LISA」）、孟憲齡（綽號「小孟」）、綽號「阿BEN」等成年男女，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，而組成詐騙集團，欲假借經營期貨買賣事業為遂行詐騙目的之手段，其手法如下：先由周子文指示丙○○自民國89年間先於桃園縣中壢市○○○路88號21樓之3虛設「富聯國際資訊有限公司」（下稱富聯公司，實際上並未設立登記）營業，並以每月新台幣（下同）4萬元充作人頭費而吸收鄭志明擔任該公司之人頭負責人，對外誆稱係美商都會國際集團Metropolitan ForexGroup在臺代理，仲介客戶與美商都會國際集團簽約從事外匯期貨保證金交易業務，再行利用報紙等媒體刊登廣告招聘資訊人員、內勤人員、晚班兼職人員。俟庚○○、辛○○、許秀芝等不特定之不知情者見報應徵，乃由丙○○或其中成員面試並錄取上班後，復由乙○○、丁○○等人偽以幫其等上課教導外匯期貨買賣，並施以填寫及核算公司客戶從事外匯期貨保證金交易之計算表方式，以製造投資外匯期貨保證金交易可獲鉅利之假象，使前開經由見報應徵上班不特定之人陷於錯誤，認丙○○等人所言買賣、獲利均為真實，而為開戶交易（亦即應徵錄取者先成為公司員工後，復以員工身分進行投資而兼具公司客戶身分），丙○○等人再向其等佯稱：「將最低保證金美金1萬元，匯入鄭志明於安泰銀行中壢分行所開設之帳號00000000000000號帳戶內（下稱鄭志明安泰銀行帳戶），經確認後，由富聯公司虛以下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，外幣種類有歐元、日幣、瑞士法朗、英鎊等，因此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保證金之一定成數時，富聯公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立即補足保證金，即偽稱將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由富聯公司將虛偽交易明細表寄發予客戶供備查，並於富聯公司內提供場所、設備與相關外匯資訊，致使庚○○、許秀芝、辛○○等人誤以為可充分知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務，且透過富聯公司與所謂之美商都會國際集團所簽訂之外幣保證金交易契約為真實，而陷於錯誤將投資款項匯入丙○○等人所指定之前開鄭志明安泰銀行帳戶內（即事實上前開帳戶並非富聯公司所開立之帳戶），抑或將投資款項現金交予丙○○等人，而庚○○、辛○○誤以為獲利頗豐，庚○○乃另介紹其胞姐官己○○、友人壬○○、戊○○參與投資、辛○○另又介紹友人尤政男參與投資，丙○○等人遂未經設立登記而逕以富聯公司名義對外招募客戶、經營業務。丙○○等人並以前開美商都會國際集團之名義偽造風險公開說明書、收據等私文書及買賣之交易日結單（即對帳單）佯稱為每日交易情形報表，交付給庚○○等投資人以取信之，足以生損害於庚○○等人，以丙○○、周子文為首之前開詐欺集團成員即以此等方式詐騙款項，並均恃以維生以之為常業。而丙○○等人為取信於客戶，初期交易多使客戶獲利一至二次，以誘騙客戶提高交易口數，嗣客戶大量投資後，即向客戶謊稱投資失利，且交易口數未達約定之口數，不得中途解約，除非賠償富聯公司之鉅額損失始能解約，否則惟有繼續匯入投資款項方得平倉云云，而客戶對於下單盈虧僅憑富聯公司所出具之交易日結單告知而已，並無法向富聯公司查對其交易內容，致庚○○等人均誤信其所匯入之投資款項均有透過富聯公司實際下單至期貨市場，惟實際上並無任何外幣買賣交易，而所有資金即遭渠等提領一空，致庚○○等人分別受有附表一所示之金錢損失，迄至91年9月富聯公司突然結束營業，庚○○等人始知受騙，旋報警處理而查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告丙○○固坦言有於富聯公司任職，以富聯公司名義從事外匯期貨買賣，並有為上開被害人等出單等情，惟矢口否認有何常業詐欺之犯行，辯稱：伊僅係受僱於富聯公司，並非實際負責人，對於富聯公司對口之國外公司為何、有無取得期貨交易許可、有無實際進行期貨交易均不知悉云云。辯護人則另辯以：被害人等既有簽立風險公開說明書，自無陷於錯誤之可能，下單操作均係被害人等依盤勢自行所為，被告並未施詐，被害人等應自負盈虧，又被害人戊○○、壬○○、官己○○均係經庚○○介紹而非經被告面試，已可證明該三人非被告施詐所為，況庚○○亦可賺取佣金且有下單獲利，被告行為僅涉及違反期貨交易法云云。經查：

(一)被告夥同鄭志明等人於上開時、地，對外偽以「富聯公司」為幌登報招募職員，並由鄭志明擔任人頭負責人，以上開手法詐騙被害人庚○○、許秀芝、辛○○，並經由庚○○之介紹詐騙官己○○、戊○○、壬○○、經由辛○○之介紹詐騙甲○○等情，均業據被害人庚○○、官己○○、戊○○、許秀芝、壬○○、辛○○於先後檢察官偵訊時及原審審理時指述一致在卷（庚○○部分見93年偵緝字第144號第19至23頁、第86至87頁、95年度偵緝字第220號卷第67至68頁、原審卷第92至98頁，官己○○部分見93年度偵緝字第144號卷第19至23頁、原審卷第98至101頁，戊○○部分見83年度偵緝字第144號卷第19至23頁、95年度偵緝字第220號卷第63至64頁、原審卷第106至109頁，許秀芝部分見95年度偵緝第第64頁、原審卷第105至106頁，壬○○部分見93年度偵緝字第144號卷第19至23頁、95年度偵緝字第220號卷第64至65頁、原審卷第109至111頁，辛○○部分見93年度偵緝字第144號卷第86至87頁、95年度偵緝字第68至69頁、原審卷第101至105頁）；並有被害人提出之偽以「美商都會國際集團Metropolitan ForexGroup富聯國際資訊中心」印製之被告名片（見92年度偵字第9474號卷第13頁）、由官己○○、庚○○、辛○○簽立之風險公開說明書（見93年度偵緝字第144號卷第102至109頁、第110至117頁、第125至133頁）、開立予辛○○之收據1張（見93年度偵緝字第144號卷第123頁），及富聯公司登報徵求人員之廣告紙（見93年度偵緝字第144號卷第29至30頁）、被告交付之買賣日結單（見93年度偵緝字第144號卷第44至49頁、第97至98頁）、被告以「CHIH MING」署名簽立予辛○○之收據2張（見93年度偵緝字第144號卷第124頁）在卷可稽；而被害人庚○○等先後將款項匯入鄭志明安泰銀行帳戶抑或交付現金予被告收受，而遭詐騙如附錄所示之金額等情，並有被害人等所提出之匯款單據（卷頁詳見附錄所示）、鄭志明安泰銀行帳戶交易明細表（見93年度偵緝第220號卷第87至98頁）在卷可稽，足堪認定。至被害人庚○○、官己○○、戊○○之實際遭詐騙金額，雖渠等前後所述或有出入，而經核對鄭志明安泰銀行帳戶交易明細表，渠等陳述之金額均較之為高，惟考量庚○○、官己○○匯款之次數頻繁、金額不一，二人間為姊妹關係，究係自己抑或姊妹所為投資，恐未能分明，而戊○○實際匯款金額為417萬元與其陳述者為420萬元間差距亦屬甚微，且渠等陳述時距離遭詐騙時間均已間隔久遠，記憶或有不清之處亦屬人之常情，當亦無礙於渠等遭被告詐騙過程之認定，然被害人庚○○、官己○○、戊○○所稱遭詐騙之金額超出鄭志明安泰銀行帳戶交易明細所得舉列之金額部分，尚無法提出其他單據以實其說，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，自當以金額較低者即鄭志明安泰銀行帳戶交易明細所得舉列之金額為認定（詳見附表一所示之金額），合予敘明。

(二)鄭志明本係計程車司機，對於外匯期貨買賣業務均不熟悉，被告每月以4萬元之代價，僱用其擔任富聯公司之人頭負責人，由鄭志明提供安泰銀行帳戶予被告使用，被告並對外宣稱鄭志明為公司董事長、鄭志明為老闆兒子，而公司另有職員程景陽（綽號「JACKEY」、「小程」）、乙○○（綽號「COCO」）、周錦棟（綽號「ALEX」）、丁○○（綽號「LISA」）、孟憲齡（綽號「小孟」）、綽號「阿BEN」等人等情，業據證人鄭志明於原審審理時證述在卷（見原審卷第80至89頁）。而證人鄭志明上開所述，經核與被害人庚○○、官己○○、戊○○、壬○○、辛○○、許秀芝等均指稱富聯公司係由被告所實際經營，被告對外宣稱鄭志明為董事長、出資老闆之兒子，另有乙○○等人在富聯公司任職、教課等情一致相符；且鄭志明所犯本件罪責，業經台灣板橋地方法院以其共犯常業詐欺罪而判處有期徒刑1年10月、緩刑5年確定在案，有該院95年度簡字第4843號判決書、鄭志明之本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，是鄭志明所犯本件既已經判斷與被告為共犯關係而判刑確定，當無為求脫卸己責而甘冒受偽證罪追訴、遭撤銷緩刑之危險以誣指被告；況原審於詰問證人鄭志明後，復詢問被告對其所言有何意見，被告亦無意見等語（見原審卷第89頁），足徵證人鄭志明所述應為真實。

(三)被害人庚○○、辛○○於檢察官偵訊及原審審理時、許秀芝於檢察官偵訊時均一致指認渠等至富聯公司應徵時係由被告面試，被告為公司之實際經營者，係因被告慫恿投資及指示而陸續將款項匯入鄭志明安泰銀行帳戶內或交予現金，且交由被告操盤進行買賣，被害人官己○○、戊○○、壬○○雖係經庚○○介紹加入投資，然渠等至富聯公司亦均係與被告接觸，經被告慫恿而參與投資，並由被告操盤等情，亦為被害人官己○○、戊○○、壬○○於檢察官偵訊及原審審理時指述一致在卷。且富聯公司所在之處（即桃園縣中壢市○○○路88號21樓之3）係由被告承租，而該處裝設之有線電視亦同為其所申設，有南桃園有線電視收費單一份可資佐證（見93年度偵緝字第144號卷第50頁）；綜上以觀，被告確為富聯公司實際經營人，並擔任面試、慫恿被害人等投資進而佯稱為其等操盤之主要角色之一甚明，是被告辯稱其僅係受僱領薪之輩，對公司幫客戶買賣期貨均未參與云云，應無可採。

(四)又查富聯公司經原審函詢經濟部及桃園縣政府，均未有設立登記之資料，有經濟部95年12月18日經授字第09501282940號函文、桃園縣政府95年12月15日府商登字第0950379058號函文在卷可稽（見原審卷第149頁、第148頁），是富聯公司顯未經設立登記；又富聯公司、「美商都會集團」均未曾經核准設立、發給許可證照為期貨顧問事業，有行政院金融監督管理委員會證券期貨局95年3月8日證期7字第0950108077號函文在卷可憑（見95年度偵緝字第220號卷第73頁），且被告亦供稱其不知道係向何人、何處下單、出單買賣外匯期貨，是姑不論該「美商都會集團」是否確實存在，然已可見被告等人所謂富聯公司為「美商都會集團」之代理云云，顯係虛構。則被告交付被害人辛○○、庚○○、官己○○之收據及風險公開說明書上所蓋用Metropolitan ForexGroup都會國際集團圓戳章4枚及內容不詳之英文簽名4枚，應係被告等人所偽造，為取信被害人等之手段無訛，是辯護人稱被害人等事前有簽立風險公開說明書，應知悉風險自負，被告並無施用詐術致被害人陷於錯誤云云，為無足採。另辯護人聲請向經濟部函查有無美商都會集團之登記資料，惟該美商都會集團係屬外國公司，經濟部是否有美商都會集團之登記資料，僅能證明該集團存在與否，與被告有無偽造文書之犯行並無直接相關，是本院認無查詢必要。再者，被告迄今均未能提出任何富聯公司實際進行外匯期貨買賣之單據，及有何與「美商都會集團」代理契約，且參以被害人庚○○自89年9月投資款項後至91年9月間每日均至富聯公司觀看行情，而富聯公司於91年9月間突然關閉，人去樓空等情及證人鄭志明於原審審理時證稱：我於公司結束工人去拆裝潢時有在現場，時間約91年9月，係被告指示公司要結束，但沒有說為什麼等語（見原審卷第86頁），足見富聯公司於91年9月突然結束搬遷，係基於被告事先之指示，被告於富聯公司結束搬遷後，即避不見面、不知去向，若被告果有實際進行外匯期貨交易，對於富聯公司所存之交易資料豈有絲毫未予保存之可能？眾多投資人資金何有可能同時全部虧損完畢而於91年9月結束營業？是被告辯稱有實際交易云云，顯不足採。

(五)辯護人為被告辯稱：被害人戊○○、壬○○、官己○○係庚○○為賺取佣金而介紹渠等投資，並非經被告面試進入公司，況庚○○及官己○○曾下單獲利，始繼續投資，皆非被告施用詐術云云。查被害人官己○○、戊○○、壬○○雖係經庚○○介紹加入投資，然渠等至富聯公司亦係經被告慫恿而參與投資等情，業如前述，被告等人利用登報藉詞招聘人員，吸收應徵之人為客戶進行投資，再利用已投資者介紹親友加入投資，以類似「老鼠會」之方式擴大詐騙範圍及金額，縱或如被告所稱庚○○係為圖介紹之佣金始為介紹該等投資，然此不但無礙於被告犯行之認定，反適足以徵顯被告等係以佣金誘使已投資者再行介紹親友加入投資之手法復行詐騙，又豈可因該等被害人並非被告面試云云，即辯稱被告並未施用詐術？至辯護人聲請傳喚證人乙○○及丁○○，以證明庚○○及官己○○有無獲利。惟本院依卷附證人乙○○之地址台北市○○路○段299巷17號3樓，及證人丁○○所使用之行動電話0000000000之帳單地址台北縣永和市○○路283號傳喚二次，證人乙○○及丁○○均無正當理由未到庭。嗣辯護人於本院請求再次傳喚證人乙○○，並表示捨棄傳喚證人丁○○，然本院審酌被告既未實際從事外匯期貨交易業務，即已成立詐欺犯行，縱被害人庚○○、官己○○確如被告所言初期曾有獲利，此亦係被告欲引誘告訴人提高投資金額之手段，尚難執為被告有利之證據，而認無再傳喚證人乙○○之必要。

(六)由上以觀，被告夥同周子文等人，以富聯公司名義對外宣稱為美商都會國際集團Metropolitan ForexGroup在臺代理、又藉詞代為操盤外匯期貨買賣交易而指定被害人等將投資款項匯入鄭志明安泰銀行帳戶，然富聯公司竟未經設立登記，所對外宣稱代理之「美商都會集團」又未曾經核准設立登記經營期貨顧問事業，被告以富聯公司名義對外經營時，甚而以一計程車司機而無相當資力、對於期貨交易業務一無所悉之鄭志明為人頭，每月支付薪資4萬元，又對外宣稱鄭志明為董事長、出資者，若非係於營業之初，即係欲行詐騙而企免日後遭查緝、究責，何以支付每月4萬元之人頭費、另以一無資力之人頭對外宣稱為富聯公司之負責人？被告若非有意合謀詐騙，又何以於91年9月事先指示鄭志明富聯公司將結束營業、搬遷裝潢，此後即避不見面、逃逸無蹤？是此在在顯見被告等人係偽以富聯公司名義，藉詞為被害人等操盤外匯期貨買賣獲利以行詐騙，實際上並無任何外匯期貨交易買賣甚明。

(七)按修正前刑法所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。查被告夥同胞弟周子文等人吸收鄭志明對外宣稱富聯公司之負責人，而與周子文等人分別以前述之方式詐騙前揭被害人等，且被告於原審審理時亦供稱：「（審判長問：除了在富聯公司擔任業務經理，還有無在其他地方工作或是其他收入？）沒有。」（見原審卷第98頁），是以被告等顯係藉此營利以維生，而詐騙期間長達年餘，自係以之為常業甚明。

(八)從而，被告夥同周子文等人，以未經設立登記之富聯公司名義，對外佯以人頭鄭志明為負責人之富聯公司向被害人等人藉詞操盤外匯期貨交易以吸收資金行騙，實際上確未為任何交易，且虛構代理「美商都會集團」云云，偽以「美商都會集團」簽立收據、風險公開說明書並交付被害人等以行使，均足以生損害於被害人等及「美商都會集團」（如確有此集團存在），恃此詐騙以維生等情，足堪認定。是被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按被告行為後，刑法第340條關於常業詐欺罪之規定、第33條第5款關於罰金刑之規定、第28條關於共同正犯之規定、第56條關於連續犯之規定、第55條後段關於牽連犯之規定，均已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。另刑法施行法亦已於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並同自95年7月1日施行，其將刑法分則所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並分別提高為3倍或30倍。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95 年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：

⒈修正後刑法第340條規定，業已刪除常業詐欺罪之規定。故基於常業詐欺之犯意而犯數同一詐欺罪名，依修正前刑法第340條規定，為常業詐欺罪一罪；但依修正後規定，則已無常業詐欺罪可資適用，即應將各次詐欺犯行以數罪併合處罰。惟如詐欺行為有二次以上者，因數罪併罰之結果，其定執行刑之上限係各宣告刑合併之刑期以下（但不得逾30年），而以刑法第339條詐欺罪之法定刑為有期徒刑5年以下觀之，理論上即可能達10年以下（此為二次詐欺犯行之情形，如為三次以上，則依此類推），顯已重於修正前刑法第340條常業詐欺罪所規定之有期徒刑7年以下（1年以上）之法定刑。是以在此種情形下，如適用修正前常業詐欺罪之規定，自係較為有利（參照本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討意見）。

⒉刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6月26 日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。

⒊修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。

⒋修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。

⒌修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，自係較為有利。

⒍準此而論，前揭刑法第340條常業詐欺罪之刪除，乃係法律構成要件及其法律效果之變更；前揭刑法施行法第1條之1之增訂及刑法第33條第5款之修正，乃係刑法分則編各罪所定罰金刑之刑罰法律效果之變更；前揭刑法第28條共同正犯之修正，乃屬行為可罰性要件之變更；前揭刑法第56條連續犯、第55條後段牽連犯之修正，則均係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261號判例意旨）。核被告所為，已有多次詐欺犯行，如適用修正前刑法常業詐欺罪之規定，對其自係較為有利，而其所為復符合刑法修正前連續犯及牽連犯之規定，且符合修正前後共同正犯之規定，另適用修正前有關罰金刑之規定，對被告亦較屬有利。故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，整體適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。

(二)核被告所為，係犯公司法第19條第1項、第2項之未經設立登記以公司名義經營業務、修正前刑法第340條之常業詐欺罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又前揭偽造印文、署押，係用以偽造前揭各該私文書，該偽造印文、署押之行為係偽造私文書之部分行為，不另論罪；而偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告與鄭志明、周子文、及未據起訴之程景陽（綽號「JACKEY」、「小程」）、乙○○（綽號「COCO」）、周錦棟（綽號「ALEX」）、丁○○（綽號「LISA 」）、孟憲齡（綽號「小孟」）、綽號「阿BEN」等人成年男女就上開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，依修正前刑法第28條規定，應為共同正犯。又被告先後多次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開未經設立登記以公司名義經營業務、常業詐欺、行使偽造私文書三罪之間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條後段規定，應從一較重之常業詐欺罪處斷。至公訴意旨固僅論及被告以未經設立登記之富聯公司經營吸收資金之業務部分，惟此部分與前揭犯行有裁判上一罪關係，已如前述，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，本院自應併予審判。原審適用公司法第19條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第216條、第210條、第219條，修正前刑法第28條、第56條、第340條、第55條，審酌被告以刊登廣告招募職員方式，待被害人等應徵後乃藉詞為渠等操盤外匯期貨買賣誘騙渠等投入資金、介紹親友加入投資，為本件詐騙之主謀之一，被害人數眾多，詐騙金額共高達二千餘萬元，獲取暴利，犯後又砌詞卸責，絲毫未賠償被害人等之損失，惡行非輕，其所為自應受有相當程度之刑事非難等一切情狀，量處有期徒刑肆年陸月。並說明如附表二所示之文件，文件上所蓋用之「都會國際集團Metrop olitan ForexGroup」、不詳內容之英文簽名，不論屬於何人所有，均應依刑法第219條宣告沒收。至除前開扣案物品外，其餘被告等人所簽立予被害人等之文件及其他相關偽造之印文、署押，既均未扣案，衡情應已遭被告等人湮滅或被害人已遺失無法提出，而不予宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞，否認有常業詐欺及偽造文書之犯行，並請求從輕量刑云云，惟被告確有上開犯行已如前述，且刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已審酌被告犯罪之各種情狀，而在法定刑範圍量處，即難指有量刑過重之失衡，是被告上訴，為無理由，應予駁回。

三、不另為無罪及免訴諭知之部分：

(一)公訴意旨尚略以：被告等人均明知未經財政部證券暨期貸管理委員會許可並發給許可證照，竟以富聯公司名義為美商都會集團在台代理，而仲介臺灣客戶與美商都會集團簽約從事外匯期貨保證金交易業務，而從事期貨顧問事業之業務，並使受騙客戶陷於錯誤將投資款項匯入渠等指定之鄭志明安泰銀行帳戶內，該帳戶係丙○○與鄭志明用以掩飾或隱匿常業詐欺所得款項之帳戶，因認被告等人係違反期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌及洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌云云。惟查：

⒈關於違反期貨交易法第112條第5款部分：按違反期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，其構成要件，除擅自即未經許可外，尚須實際經營始足當之。經查，本件被告雖利用富聯公司名義經營吸收資金業務，然其目的係以富聯公司為幌，假藉經營期貨顧問業務方式為手段，向一般投資人詐財而已，已如前述，是以此部分既無實際經營期貨顧問業務或從事外幣保證買賣之交易，除構成詐欺等刑責外，並不該當期貨交易法第112條第5款之罪之要件。此外，復查無其他證據足資證明被告等人確有公訴人所指之違反期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯行，不能證明被告此部分犯罪，本應諭知此部分無罪之判決。惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

⒉其次，嗣於被告行為後，洗錢防制法亦於95年5月30日修正公布，並於同年7月1日施行。該法第3條第5款原規定刑法第340條常業詐欺罪屬於該法所稱之「重大犯罪」，嗣於修正後，則已將該款刪除。故如因掩飾或隱藏因自己常業詐欺所得財物或財產上利益者，抑或掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因常業詐欺所得財物或財產上利益者，因洗錢防制法業已刪除常業詐欺罪屬於「重大犯罪」之規定，即不再屬於洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，自不再構成洗錢防制法第9條第1項或同條第2項之洗錢罪。是以公訴意旨認被告掩飾自己因常業詐欺所得財物，而該當洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪，但因被告行為後，法律已廢止因常業詐欺所構成之上開洗錢罪名，依刑事訴訟法第302條第4款規定，本應諭知此部分免訴之判決，惟因公訴意旨復認被告此部分所為與前開論罪科刑部分亦有牽連犯之裁判上一罪關係，故就此部分不另為免訴之諭知。

四、至本件共犯程景陽（綽號「JACKEY」、「小程」）、乙○○（綽號「COCO」）、周錦棟（綽號「ALEX」）、丁○○（綽號「LISA」）、孟憲齡（綽號「小孟」）、綽號「阿BEN」均未據起訴，本院依職權告發之，應由檢察官另行偵辦；周子文就本件涉案部分，亦應由檢察官另為妥適處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官游明仁到庭執行職務

刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩