臺灣高等法院96年度上訴字第3029號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3029號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

邱新福 律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

袁健峰 律師

　　　　　　陽文瑜　律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第904號，中華民國96年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第1395號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）90年1月4日以89年度訴字第2131號判處有期徒刑7月確定，於91年12月23日執行完畢。

二、甲○○、林玉明（由檢察官另案偵辦中）共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，明知林玉明與姓名年籍不詳綽號「老大」之成年男子約定交易毒品，且約定在台中境內交貨，竟受林玉明之指示，於95年1月5日凌晨某時許，商請不知情之乙○○駕駛車牌號碼ES-8687號自用小客車，前往林玉明位在台北縣三重市住處搭載甲○○，甲○○於上車時，並先將其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重3.32公克，空包裝重0.40公克，純度22.63%，純質淨重0.75公克）寄放在乙○○處，由乙○○放置在其所有之背包內（此部分甲○○持有第一級毒品之犯行未據檢察官起訴）；旋前往台中，由甲○○下車，向綽號「老大」之成年男子取得林玉明約定購買之第一級毒品海洛因5包（含包裝袋5個，淨重153.37公克，空包裝重12.44公克）後，旋將該海洛因5包攜帶進入乙○○所駕駛之前揭自小客車後，並將該第一級毒品海洛因放在前揭自小客車內，乙○○隨即駕駛上開自小客車搭載甲○○北上欲返回臺北，途經國道高速公路楊梅收費站時，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署桃園機動隊臨檢，在乙○○所駕駛車牌號碼ES-8687號自用小客車右前座下扣得甲○○運輸之第一級毒品海洛因5包（含包裝袋5個，淨重153.37公克，空包裝重12.44公克，起訴書誤載為4包）、甲○○所有之電話號碼為0000000000號之行動電話1支；又在乙○○之背包內，扣得其為甲○○保管而持之第一級毒品海洛因一包（淨重3.32公克，空包裝重0.40公克，純度22.63%，純質淨重0.75公克），及其所有電話號碼為0000000000號之行動電話1支，而查獲。

三、案經海岸巡防署桃園機動隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：扣案之上開第一級毒品海洛因等物，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物均有證據能力。海岸巡防署所製作林玉明所持有行動電話之監聽譯文：海岸巡防署針對林玉明所持有之行動電話實施監聽，係經檢察官核發通訊監察書而為合法之監聽，有通訊監察書在卷可稽，且該譯文內容係照監聽錄音帶之內容而為據實記載，業經原審辯護人聲請拷貝閱聽後確認無誤後而不爭執該監聽譯文之證據能力，故該監聽譯文具有證據能力。被告甲○○於偵查中以證人之身分具結向檢察官所為之陳述，經查無顯有不可信之情況，刑事訴訟法第159條之1之規定，得為證據。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，卷附搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但卷附搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之自白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；均合先敘明。

貳、被告甲○○被訴運輸毒品部分訊據被告甲○○固坦承搭乘同案被告乙○○駕駛之上開小客車前往台中，及在該車上被查獲第一級毒品海洛因5包等情，但矢口否認有何運輸第一級毒品之犯行，辯稱：扣案海洛因是我自己所有要供自己施用，林玉明沒有叫我去台中拿毒品云云。經查：

㈠海岸巡防署偵查員因監聽林玉明之行動電話，得知被告甲○○受林玉明之指示欲前往台中，而於95年1月5日凌晨跟監由被告乙○○駕駛，搭載被告甲○○之車牌ES-8687號自用小客車南下台中，嗣於被告乙○○駕駛上開自小客車搭載甲○○北上欲返回臺北，途經國道高速公路楊梅收費站時，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署桃園機動隊實施臨檢，在乙○○所駕駛車牌號碼ES-8687號自用小客車右前座下扣得甲○○運輸之疑似第一級毒品海洛因之色粉末5包、甲○○所有之電話號碼0000000000號行動電話1支之事實，業據證人謝景旭在原法院審理時具結證述明確，並有查獲之白色粉末5包扣案，及搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表在卷可證。又扣案之白色粉末5包經送鑑定結果，認含第一級毒品海洛因成分，淨重153.37公克，空包裝重12.44公克，純度33.17%，有法務部調查局鑑定通知書95年3月8日調科壹字第080010704號鑑定通知1份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院95年度偵字第1395號卷第132頁）。

㈡證人即海岸巡防署偵查員謝景旭於原法院審理時證稱：我們是於95年1月4日接獲線報，前往林玉明所在地守候，後來得知被告甲○○、乙○○要去台中拿毒品，同年1月5日在楊梅收費站查獲被告甲○○、乙○○，而所謂「線報」係指通訊監察，從95年1月4日晚上通訊監察顯示綽號「阿明」之人與在台中海洛因之貨主有聯絡，95年1月4日下午4時43分由0000000000打入0000000000號，中間有提到要購買毒品內容，其中「3個、4個」，依我們的經驗判斷，是指重量及數量，其中「硬的」是指毒品安非他命；（女生）係第一級毒品海洛因，我們就是因為得知上開訊息後，準備監控綽號「阿明」即本名為林玉明之人，我們有前往林玉明之處所實施埋伏守侯，發現林玉明指使乙○○、甲○○前往台中取毒；當天晚上我也有前往現場埋伏，因為是晚上，無法近距離看到，但是由攝影機看到隱約影像，且當天實施監控時，並有與實施通訊監察的現譯人員相互配合，確定運輸毒品的人出發後，我們一開始有跟監，但是對方之車輛性能較我們的車子為佳，所以沒有辦法跟上，他們是直接從三重交流道上高速公路南下，之所以會在楊梅交流道攔截被告甲○○、乙○○，係因為當天不只我這邊1輛車在進行監控，另有其他3、4輛車在幫忙，所有進行監控的人員都知道監控之車牌號碼，在透過現譯人員監聽電話獲知被告甲○○、乙○○完成毒品交易要北上台北，所以我們埋伏在楊梅收費站；... 在通訊監察譯文，其中95 年1月5日凌晨2時52分該段通話內容為「B:「是你要出門或是叫誰要出門」、A:「我叫小陳」、B:「本來那個？」、A:「不是，是另外1個小陳，矮矮的」、B:「戴眼鏡？」、A:「開賓士」、B:「開賓士喔」、A:「開賓士的載我朋友去了」、B:「載那個？」、A:「載那個矮矮的來找小陳，戴眼鏡的，我去台中跟我一起。」、B:「喔，那個年輕人」」，其中A是指林玉明，B則係指台中某男，此段話讓我判斷林玉明有找人下去台中拿毒品云云（見原審卷㈡第144頁、第145頁、第148頁、第149頁）。並有通訊監察譯文在卷可稽。參以：

⒈被告甲○○在獲案之初於海岸巡防署偵查員詢問中即明確供陳：伊目前所使用之行動電話有兩個電話號碼分別是0000000000及0000000000云云（見95年度偵字第1395號卷第3頁、第4頁）；在原審復坦承：（通訊監察譯文中「小陳」）是伊等語（見原審卷㈡第150頁、第151頁）。

⒉證人林玉明於原法院審理時亦具結證稱：（審判長問：藥頭何時向你討38萬？）被告二人被抓的隔一天下午4、5點時，藥頭打電話給我；（檢察官請求提示95他字第1055 號37、39、42頁通訊監察譯文審判長提示95他字第1055號37、39、42頁通訊監察譯文，檢察官問：對於上開監聽譯文中，0000000000是否就是你稱的藥頭電話？）是；（問：該譯文內容就是你與藥頭通話內容？）是；（問：上開95年1月5日凌晨2點52分之通訊監察譯文中，是否就是你與藥頭談話內容，上開的小陳是指何人？）甲○○；（問：譯文中的載去那裡，是指何意？）我說小陳要去；... (問：上開譯文40頁95年1月5日凌晨3點20分的中，相同通話對象，是否有該段電話譯文的通話內容？）有；... （問：譯文內提到『處理好』是指何意？）小陳打電話給我說他買好要回來了；（檢察官請求提示95他字第1055號41頁通訊監察譯文審判長提示95他字第1055號41頁通訊監察譯文；檢察官問：上開電話中95年1月5日凌晨4點58分中，該通話譯文內容是否你與藥頭對話？）是；... （檢察官請求提示95他字第1055號42頁通訊監察譯文審判長提示95他字第1055號42頁通訊監察譯文；檢察官問：上開譯文中，95年1月5日凌晨5點32分，該段對話是否你的對話？）是；... （檢察官請求提示95他字第1055號38頁通訊監察譯文審判長提示95他字第1055號38頁通訊監察譯文；檢察官問：上開譯文中95年1月5日凌晨1點31分，通話對話0000000000有無該段通話內容？）有；... （檢察官請求提示95他字第1055號40頁通訊監察譯文審判長提示95他字第1055號40頁通訊監察譯文；檢察官問：上開譯文中95年1月5日凌晨1點02分到3點35分，共七個通話，二個對話對象，是否是你的通話內容？）皆有；（問：為何甲○○下台中拿毒品需要透過你來聯絡藥頭？）那天藥頭剛好換手機了，所以甲○○不知道，而藥頭是我介紹，所以甲○○打電話給我，問我說他已經到台中，而對方怎麼沒有來，請我去問藥頭那邊的人到了沒；（問：為何不直接把藥頭電話給甲○○？）因為藥頭換了新電話，他有跟我說，但小陳不知道，而且我不知道藥頭是否要讓甲○○知道新的電話號碼；... （辯護人問：剛才檢察官提示的監聽譯文，你在回答之前，是否有仔細看過譯文內容？）有；（問：藥頭是如何與你表示要向你收錢？）我在當天中午與藥頭電話聯絡，藥頭電話中跟我說他當天晚上會上台北來跟我收錢；以前都是這樣模式；（問：95年1月5日你與小陳無法聯繫之後，是否有與藥頭聯繫？）有；（問：95年1月5日白天，藥頭有無向你要毒品的錢？）有等語（見原審卷㈠第197頁至第206頁）。

⒊再觀諸上開對林玉明之監聽譯文得見：⑴被告甲○○於95年1月5日凌晨3時2分以其持有有0000000000號行動電話撥打林玉明所持有之0000000000號行動電話，譯文中A為林玉明、B為小陳，通話內容為：B:　「明哥，我們快到了，那「老大」到了嗎？」、A:「好　，我打給他，我剛剛都跟他說好了。」、B:「好！」、A:「你就這樣拿給他就行了！」、B:「好！」。⑵而小陳於95年1月5日凌晨3時20分撥打電話給林玉明，通話內容為：B:「明哥，他那個來一樣要試嗎？」、A:「你看呢？」、B:我不知道，看如何，我們停在路邊，你說要試我就試阿！」、A:「不，你就問老大要試嗎？不然最近的東西，那3兩都賠錢！」、B:「好！」、A:「他要說很好，我看不用啦！跟他一下，若不行回來我就不要他拿，以後就不跟他來往。」B:「好！」。⑶小陳復於95年1月5日凌晨3時35分撥打電話給林玉明，通話內容為：A:「怎麼？」、B:「明哥，處理好了，現在要回去了！」、B:「好！」。⑷又林玉明於95年1月5日凌晨3時40分撥打小陳所持有之00000000 00號行動電話，並為下列通話：A:你們回來時就來3樓就好了！」、B:「啊？」、A:「回來3樓啦！」、B:「好！」、A:OK！OK！亦有該等監聽譯文在卷可稽。

⒋綜上，證人即海岸巡防署偵查員謝景旭於原法院審理時所為供證，自屬可信。又由證人林玉明之上列通話內容及，證人謝景旭於原法院審理時之上揭證述有關跟監埋伏經過及查獲情形可知，證人林玉明係指使被告甲○○前往台中向「老大」取得毒品後，再運回其位於臺北縣三重市住處3樓等情甚明。

㈢證人林玉明於原法院審理時已具結供本案毒品係渠欲出資所購買，有如前述。況本案扣案之第一級毒品海洛因淨重達153.37公克，空包裝重12.44公克，純度33.17%，有法務部調查局鑑定通知書95年3月8日調科壹字第080010704號鑑定通知1份（見臺灣桃園地方法院95年度偵字第1395號卷第132頁）。又海洛因價格昂貴，茍如被告甲○○所稱全部係其自己買來供自己施用，然大量海洛因長期保存不易，一般施用者，均係以少量多次購買，況以被告甲○○陳稱其在擺地攤，月收入約8萬元僅供自己所用，扣案毒品值66萬元等語，則上揭毒品尚需花費乙○○約近8個多月之全部收入（尚未扣除其個人生常生活所需費用），且若甲○○若每次都以最高劑量使用，本案扣案海洛因純質淨重50.87公克（153.37 x 33.17%=50.87，以人體每日所負荷的最高劑量200毫克施用來計算（參行政院衛生署管制藥品管理局90年9月3日管檢字第97701號函），上揭第一級毒品足供被告甲○○施用254.35天約8.47個月，然在臺灣氣侯潮溼之環境下要保存極為不易；復若上開毒品純為被告甲○○自己所購買，為何被告甲○○均需透過林玉明與「老大」連絡，且還要事先詢問林玉明是否要試貨，又毒品自台中拿回後，為何要聽林玉明之指示帶回林玉明位於臺北之住處，顯均與常情有違，亦與監聽譯文所示不符。故被告甲○○所辯，不僅於前述事實不符，亦與常情有違，故其所辯，尚不足採。

㈣綜上所述，被告甲○○運輸第一級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。論罪法條：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於併科罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。至於：

⒈刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告甲○○之行為，屬實行犯罪行為之正犯；無論依修正前或修正後之刑法均屬共同正犯，對於被告並無「有利或不利」之影響，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法之問題。

⒉新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應逕適用裁判時法，而無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。

⒊刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前舊法，沒收部分自應從之。

㈡被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。其與成年人林玉明間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為正犯。

㈢被告甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於90年1月4日以89年度訴字第2131號判處有期徒刑7月確定，於91年12月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。

㈣另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化，應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。又，運輸第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑；而被告甲○○所犯運輸第一級毒品罪，其數量尚屬不大，核與一般毒梟運輸毒品多達數百公克，甚至以公斤計比較，其情節尚屬輕微。是被告之犯罪情節尚堪憫恕，即科以最輕之刑，仍嫌過重，爰依新刑法第59條規定酌減其刑；且前開刑之加減，應依法先加重罰金刑最高度再減輕各法定刑，惟罰金部分亦僅減輕其最高度。原審判決就被告甲○○予以論罪科刑，固非無見。惟查被告甲○○係單獨一人犯運輸第一級毒品罪，原審認係其與同案被告乙○○共同犯罪，自有未當。被告甲○○之上訴意旨否認犯運輸第一級毒品罪，雖為無理由；然原判決關於被告甲○○運輸第一級毒品罪部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○運輸第一級毒品罪部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○運輸第一級毒品，嚴重為害社會治安，兼衡被告甲○○運輸毒品之種類、數量，及被告甲○○犯後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。沒收之宣告：

㈠扣案之海洛因5包（淨重153.37公克），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

⒉放置上開毒品外包裝5個（空包裝重12.44公克）、包裝紙袋1個，係用於放置、包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。

⒊至於，前述各項以外之行動電話1具及其餘之物，尚無證據證明為被告供本件預備犯罪所用、因犯罪所得之物或屬違禁物，爰不予宣告沒收。

參、被告乙○○持有第一級毒品部分：被告乙○○於海岸巡防署偵查員詢問中已坦承：伊於今（5）日凌晨約2點我們從台北出發時，小陳先放了一包疑似海洛因毒品在我背包內，他就叫我載他下去台中，此趟我可以獲得三千元酬庸；他是先將毒品寄放在我這邊，因為他身上沒帶包包所以先暫時寄放在我這云云（見95年度偵字第1395號卷第14頁）。又在檢察官偵查中供稱：（問：該包海洛因是否你所有？）不是，是甲○○的；（問：為何放在你背包內？），因為他沒有帶包包，所以借放在我這裡：（問：知否是海洛因？）知道等語（見95年度偵字第1395號卷第60頁）。復查：

㈠被告乙○○之上揭自白，核與同案被告甲○○在檢察官偵查中以證人之身分具結所供：（問：海洛因1包3.77公克是否由你借放在乙○○之背包內？）是；（問：該包海洛因是否為你所有？）是；（問：你既有手提包，為何還要借放在乙○○之背包？）我剛出發時沒有手提包，是到台中才買的云云（見95年度偵字第1395號卷第64頁、第65頁）相符。

㈡海岸巡防署偵查員於95年1月5日凌晨跟監由被告乙○○駕駛，搭載被告甲○○之車牌ES-8687號自用小客車南下台中，嗣於被告乙○○駕駛上開自小客車搭載甲○○北上欲返回臺北，途經國道高速公路楊梅收費站時，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署桃園機動隊實施臨檢，在被告乙○○之背包內扣得其為甲○○保管而持之疑似第一級毒品海洛因之白色粉末一包，有搜索扣押筆錄、搜所扣押物品目錄表在卷可證。又該扣案之白色粉末一包經送鑑定結果，認含第一級毒品海洛因成分，淨重3.32公克，空包裝重0.40公克，純度22.63%，純質淨重0.75公克有法務部調查局鑑定通知書95年3月10日調科壹字第080010705號鑑定通知1份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院95年度偵字第1395號卷第131頁）。被告乙○○之上揭自白，核與事實相符，自屬可信。

㈢被告持有第一級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。論罪法條：

㈠按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，前如前術。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於併科罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。至於：刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。

㈡被告乙○○所為，核係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條例第4條第1項之罪，容有誤會，惟起訴書既已載明被告為巡防署偵查員查扣本案毒品，應認被告持有毒品之事實業經起訴，本院自得予以審判。原審判決就被告乙○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○所為，核係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，有如前述；原審就此部分未予論罪，而另認定被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之罪，自有未洽。被告乙○○之上訴意旨否認全部犯罪，雖為無理由；然原判決關於被告乙○○運輸第一級毒品罪部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○運輸第一級毒品罪部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○持有毒品，嚴重為害社會治安，兼衡被告乙○○持有毒品之種類、數量，及被告乙○○犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又，被告乙○○所為觸犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應予減刑，如主文所示。沒收之宣告：

㈠扣案之海洛因一包（淨重3.32公克純度22.63%，純質淨重0.75公克）為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

⒉放置上開毒品外包裝一個（空包裝重0.40公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係供持有毒品所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

⒊至於，前述各項以外其餘之行動電話1具，尚無證據證明為被告供本件預備犯罪所用、因犯罪所得之物或屬違禁物，爰不予宣告沒收。

肆、被告乙○○被訴幫助運輸毒品部分：公訴意旨略以：被告乙○○ (綽號「大衛」)，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得運輸或販賣，其於95年1月5日明知甲○○受林玉明之指示前往台中交易毒品，並負責將海洛因自台中運輸返回台北縣，其竟因貪圖甲○○提供之3千元代價，即基於幫助運輸之故意，提供車牌號碼為ES -8687號自用小客車，前往林玉明位於台北縣三重市住處搭載與林玉明有買賣及運輸毒品有犯意聯絡之甲○○前往台中，嗣於返回台北縣途經國道高速公路楊梅收費站時經檢察官指揮海巡署桃園機動隊查獲，同時於其背包中查獲第一級毒品1包（毛重3.77公克）。因認被告乙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。公訴人認被告乙○○涉有此部分毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非以有第一級錖品海洛因五包扣案，為其主要之論據。惟訊據被告乙○○雖坦承有駕駛上開小客車搭載甲○○前往台中，及在該車上所查獲第一級毒品海洛因5包等情，但矢口否認有何運輸第一級毒品之犯行，辯稱：我之所以與被告甲○○一起去台中，係因為被告甲○○叫我載他去台中辦事情，他沒有跟我說要辦什麼事情，在收費站被查獲時，我才知道甲○○是去台中買毒品等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按被告（包括共犯）之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤；最高法院46年台上字第809號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。經查：

㈠同案被告甲○○於檢察官偵查及原法院審理時均證稱：未告知被告乙○○要去拿毒品，而是告知乙○○他要去找朋友云云。雖該同案被告甲○○在檢察官偵查中曾以證人之身分具結供證：（問：乙○○知否你要去買海洛因？）他應該知道；我是跟他說我要去找朋友，但他有看到我進別台車，與他人交易完畢之後回到車上，我手上就多了1包東西，所以我想他應該知道云云（見95年度偵字第1395號卷第65頁）。然觀諸同案被告甲○○之上揭陳述，渠僅以「他有看到我進別台車，與他人交易完畢之後回到車上，我手上就多了1包東西」之情狀，即猜測「所以我想他應該知道」；此部分證詞顯係該證人個人之意見，依刑事訴訟法第160條之規定，已不得作為證據。

㈡證人謝景旭原法院審理時證稱：監聽譯文中沒有明顯顯示林玉明指使被告乙○○去運送毒品，但是當天被告乙○○有到林玉明的住處，且當天我所看到的影像，於事後查獲被告乙○○時，才知該影像就是被告乙○○，因為該影像係進入駕駛座，後來查獲該輛車時乙○○坐在駕駛座，所以判斷該影像是乙○○，且當天進行監控時，有3、4人自林玉明住處下樓，其中1個影像就是乙○○的影像，因他的體積較大，其他人則因為天色較暗，看不清楚，當時監控的車輛是1輛白色賓士車等語綦詳。依該證人之證言，復可得見監聽譯文尚不足以顯示林玉明指使被告乙○○前往運送毒品。

㈢另依證人林玉明於95年1月5日凌晨2時52分該段通訊監察譯文內容：B:「是你要出門或是叫誰要出門」、A:「我叫小陳」、B:「本來那個？」、A:不是，是另外1個小陳，矮矮的」、B:「戴眼鏡？」、A:「開賓士」、B:「開賓士喔」、A:「開賓士的載我朋友去了」、B:「載那個？」、A: 「載那個矮矮的來找小陳，戴眼鏡的，我去台中跟我一起。」、B:「喔，那個年輕人」中，雖可得見證人林玉明已於該通電話通話明確告知通話之對象「老大」，是開賓士的載他的朋友就是矮矮的戴眼鏡的「小陳」，也就是跟他一起去台中的等語，而足認林玉明早已知悉非僅被告甲○○1人下台中，而係找人開車載甲○○下台中去拿毒品；且被告甲○○、乙○○遭警逮捕後，林玉明曾撥打乙○○所持有之行動電話，但未接通，亦有通聯紀錄在卷可稽。然證人林玉明在原法院審理中已另具結供證：（檢察官問：為何知道大衛載著小陳去台中？）我朋友阿宏跟我說的，說小陳被大衛載去了，說約在中山足球場，要從那邊出發去台中云云（見原審卷㈠第199頁）。則證人林玉明既係經友人之告知而知悉同案被告甲○○係搭乘被告乙○○駕駛之車輛前往台中，而非證人林玉明有指示被告國庭駕車搭載甲○○前往台中，自係灼然可見。從而，在查無其他積極證據足認被告庭有受林玉明之指示駕車之情狀下，尚難以證人林玉明知悉同案被告甲○○係搭乘被告乙○○駕駛之車輛前往台中之單純事實，即推定被告乙○○駕車南下係受證人林玉明之指示。

㈣被告乙○○之辯解雖多有不合情理，及不足採信之處；然揆諸最高法院21年上字第474號判例意旨，尚不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據。

㈤遍閱全卷，除同案被告甲○○曾在檢察官偵查中以證人之身分具結供證：（問：乙○○知否你要去買海洛因？）他應該知道等語外；並查無其他相關資料足以佐證甲○○之此部分自白核與事實是否相符；而此部分同案被告甲○○之證詞顯係該證人個人之意見，依刑事訴訟法第160條之規定，不得作為證據，復有如前述。揆諸高法院46年台上字第809號判例意旨，自難依同案被告甲○○之此部分無證據能力之供證，執為被告乙○○涉有幫助運輸第一級毒品犯行論罪科刑之證據。

㈤公訴意旨雖另指：被告乙○○貪圖甲○○提供之3千元代價云云。然依被告陳國駕駛車牌ES-8687號賓士轎車，自台北市轉往三重市載送甲○○前往台中拿取毒品約180公里之距離，以計程車收費每公里10元計算，單程即需1800元以上（不計夜間，不含收費站收費），往來至少需3600元以上。而由被告乙○○駕駛賓士轎車載送甲○○往返台中僅祇收取3000元為代價，遠低於一般計程車收費標準，顯然在受甲○○之託時並未考量運輸第一級毒品重罪之風險觀之，更可得見被告乙○○尚無運輸第一級毒品犯意。

㈥至於，95年1月5日凌晨，被告乙○○駕駛車牌ES-8687號自小客車搭載甲○○北上欲返回臺北，途經國道高速公路楊梅收費站時，雖經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署桃園機動隊臨檢，在被告乙○○之背包內，扣得其為甲○○保管而持之第一級毒品海洛因一包。然查，此部分已被告乙○○於海岸巡防署偵查員詢問中已坦承：伊於今（5）日凌晨約2點我們從台北出發時，小陳先放了一包疑似海洛因毒品在我背包內云云（見偵字第1395 號卷第14頁）；又在檢察官偵查中供稱：（該包海洛因）是甲○○的等語（見偵字第1395號卷第60頁）。核與同案被告甲○○在檢察官偵查中以證人之身分具結所供：（問：海洛因1包3.77公克是否由你借放在乙○○之背包內？）是；（問：該包海洛因是否為你所有？）是云云（見偵字第1395號卷第64頁、第65頁）相符；渠等供詞尚屬可信，有如前述。因之，此部分經偵查員在被告乙○○之背包內，扣得其為甲○○保管而持之第一級毒品海洛因一包之事實，核與被告乙○○駕駛車牌號碼ES-8687號自用小客車，搭載同案甲○○前往台中，由甲○○下車向綽號「老大」之成年男子取得之第一級毒品海洛因5包，而為林玉明運輸毒品之事實，並無任何關聯；自不得以被告乙○○在當天凌晨自台北縣三重市出發前往台中時，曾受同案被告甲○○之託保管上揭第一級毒品海洛因1包，即推認被告乙○○對於該甲○○嗣後前往台中向綽號「老大」之成年男子取得之第一級毒品海洛因5包，有共同或幫助運輸第一級毒品之犯罪認識。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴人所指之此部分幫助運輸第一級毒品犯行，被告乙○○被訴幫助運輸第一級毒品犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，就幫助運輸第一級毒品罪部分遽予論罪科刑（原審論以共同運輸第一級毒品），自有未當。被告乙○○之上訴意旨，執以指摘原判決關於運輸第一級毒品罪部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於運輸第一級毒品罪部分撤銷，改為被告乙○○被訴幫助運輸第一級毒品罪部分無罪之諭知。

伍、被告甲○○、陳國廷被訴販賣第一級毒品罪部分：公訴意旨略以：

㈠被告甲○○（綽號「小陳」），明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得運輸或販賣，竟與林玉明（另案偵辦）共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自94年初起至同年6月間，多次利用其使用門號為0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話門號，以6千至1萬2千元之價格，販賣第一級毒品海洛因1公克至1.8公克予蔡偉英10餘次。

㈡被告乙○○（綽號「大衛」），明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得運輸或販賣，同樣與林玉明共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年初起至同年11月間止，分別利用0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話門號，販賣第一級毒品海洛因予蔡偉英及胡光輝。

㈢因認被告乙○○、甲○○此部分均另涉毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。公訴人認被告乙○○、甲○○涉有此部分毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人蔡偉英、胡光輝之供證，及通訊監察譯文數份（含被告2人與林玉明間及被告乙○○與蔡偉英間），為其主要之論據。惟訊據被告乙○○、甲○○則堅決否認有此部分販賣第一級毒品犯行，均辯稱：沒有販賣第一級毒品給蔡偉英，因與蔡偉英是朋友，所以他的手機存有我的電話號碼云云；被告乙○○另辯稱：我也沒有販賣毒品給胡光輝、侯信鴻等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；最高法院76年台上字第4986號亦著有判例。又，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。經查：

㈠證人蔡偉英於警詢時雖曾供證：我是於94年初左右開始向綽號「小陳」買海洛因，我撥打「小陳」的行動電話，與「小陳」約定見面，然後我依「小陳」電話中所約定之地點前往，到達後我便向「小陳」購買海洛因，我記得每次我都拿6千元至1萬2千元不等，6千元可向「小陳」購買約1公克（即術語4分之1錢之海洛因），1萬2千元可向他購買約1.8公克（即術語2分之1錢）之海洛因，我向「小陳」購買次數約10次左右，交易毒品之地點都是「小陳」指定，有時是在三重市○○路附近、有時約在臺北市劍潭捷運站附近，「小陳」的電話號碼我記不得了，但我有儲存在我的行動電話內，該行動電話已於94年9月30日被警方查扣；「小陳」身高約160至165公分，戴眼鏡，體型瘦小、年約30歲至35歲左右，他駕駛的交通工具是1輛白色的BMW轎車，我最後1次向「小陳」購買第一級毒品是在94年5、6月左右，地點是在三重市○○○路附近，指認照片編號3之人就是「小陳」即為甲○○云云。於檢察官偵查時，亦為與前揭警詢相同之證述。並有指認照片、蔡偉英手機翻拍照片在卷可稽。

㈡證人蔡偉英於警詢時另又證稱：我係以打電話方式分別向綽號「大衛」或綽號「小陳」之男子拿毒品；我大約係在94年初開始向綽號「大衛」之男子拿海洛因之毒品，我撥打綽號「大衛」的行動電話，與「大衛」約定見面地點及購買海洛因之數量，然後我們再依電話中所說的約定方式見面交易，我記得我每次都以8千元至1萬元不等之價格向綽號「大衛」之男子購買重量淨重約1.8公克（即術語5分）；詳細購買次數我忘記了，大約有10次以上，交易毒品之地點有時在是臺北市○○○路與延平北路口附近的網咖，有時是在我的住所臺北市○○區○○街附近，我最後1次向「大衛」購買的時間是94年6、7月間，我忘記「大衛」之聯絡電話號碼，因為時間已過了這麼久了，綽號「大衛」之男子的電話我儲存在我的行動電話內，但是我的行動電話已於94年9月30日被警方查扣，所以我不記得，我不知道「大衛」之真實姓名，但我知道他好像住在臺北市北投區，身高約180公分，沒有戴眼鏡，他的體型壯碩、年約30至35歲左右，他所駕駛的交通工具是1輛白色的賓士轎車，因為他送海洛因給我時都是開白色賓士轎車，指認照片中編號5之人就是綽號「大衛」即是被告乙○○云云。於檢察官偵查時又證述：我向「大衛」購買毒品10次左右，每次購買8千元至1萬2千元不等，最後1次向「大衛」購買的時間是在94年7、8月間等語。

㈢證人胡光輝於警詢時亦證稱：我是向1名綽號「大衛」的男子購買，我不知道「大衛」之真實姓名，我只知道他姓陳，66年次，我都打行動電話0000000000號與「大衛」連絡，我向他購買兩次，第一次為94年11月初、第二次為94年11月13日晚上，地點皆在板橋市○○路「帝苑」旅社，每次購買1小包，價格2,000元，被告乙○○就是販賣海洛因給我的人，且被告乙○○就是我所稱「大衛」之男子云云（見偵字第1395號卷第109頁至第114頁）；於檢察官偵查時又證稱：我的毒品是跟一朋友叫「大衛」賣給我的，我毒品是向大衛買的等語。又於原法院審理時證稱：我有向綽號「大衛」之人買毒品，應該就是帝苑旅社610室的男子云云。

㈣然遍閱全卷，證人蔡偉英、胡光輝所指渠等向被告乙○○、甲○○購買毒品之供述，並無任何補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。揆諸首揭說明，自難僅憑證人蔡偉英、胡光輝之單一指述，即遽認被告乙○○、甲○○涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌。

㈤至於：

⒈卷附被告乙○○、甲○○二人與林玉明間，及被告乙○○與蔡偉英間之通訊監察譯文，均僅係簡短之對談；依此資料僅足懷疑被告乙○○、甲○○二人可能涉有不法之行為，而尚不足執為證人蔡偉英、胡光輝所指於特定時間向被告乙○○、甲○○二人購買毒品之供述，確為屬實之佐證。

⒉承辦警員於法院審理期間，到庭所為之供證，亦僅足證明證人蔡偉英、胡光輝於警詢中曾為供述及指證曾向被告乙○○、甲○○二人購買毒品，而不足證明證人蔡偉英、胡光輝於警詢中所為供述確屬實在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○二人有公訴人所指之此部分販賣第一級毒品犯行，被告乙○○、甲○○二人被訴此部分之販賣第一級毒品犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，就販賣第一級毒品罪部分遽予論罪科刑，自有未當。被告乙○○、甲○○二人之上訴意旨，執以指摘原判決關於販賣第一級毒品罪部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品罪部分撤銷，改為被告乙○○、甲○○二人被訴販賣第一級毒品罪部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條、第59條，修正前刑法第33 條第5款、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第18條第1項：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

毒品危害防制條例第19條第1項：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。