臺灣高等法院97年度上易字第3272號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第3272號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第2467號，中華民國97年11月13日第一審判決（起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第9595號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度簡字第三三二二號判處有期徒刑四月確定，嗣經減刑為有期徒刑二月，於民國九十六年十月十二日易科罰金執行完畢。甲○○前因竊盜及詐欺取財案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十三年度訴字第四一八號判處有期徒刑四月及三月，並定應執行刑為六月確定，於九十五年三月九日易科罰金執行完畢；又因偽造文書案件，經本院臺南分院以九十五年度上訴字第一四○七號判處有期徒刑一年二月確定；另因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以九十五年度訴字第六三○號判處有期徒刑三月、三月及三月確定；以上宣示之有期徒刑嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑十月，於九十六年七月十六日執行完畢；復再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以九十七年度易字第四七一號判處有期徒刑六月確定，甫於九十七年六月四日易科罰金執行完畢。

二、乙○○、甲○○與洪啟書（洪啟書涉案部分業經臺灣板橋地方法院另案判決有罪確定在案）基於意圖為自已不法所有之共同犯意聯絡，先後為下列行為：

㈠乙○○、甲○○與洪啟書三人於九十七年三月十二日上午七時五十分許，在臺北縣板橋市○○路○段九十巷四十一之一號前，見停放於該處丙○○所有之車牌號碼ＦＣＥ－一七五號重型機車未熄火，即趁丙○○至旁邊商家購買早餐之機會，由洪啟書負責在一旁看守警戒（俗稱把風），並由乙○○、甲○○二人以徒手方式竊取丙○○置放於前開機車置物箱內之黑色手提包乙個（內有遠東商業銀行金融卡二張、合作金庫金融卡乙張、遠東商業銀行信用卡二張、行動電話乙具、行動電話充電器乙個、丙○○機車駕駛執照乙張、車牌號碼ＦＣＥ－一七五號行車執照乙張、全民健康保險卡乙張、丙○○印章乙個、洪榮宗印章乙個、現金新臺幣〈下同〉三千元及筆記本乙本），得手後分別騎乘機車逃離。

㈡乙○○、甲○○與洪啟書竊得上開黑色手提包及其內物品後，旋至附近巷弄內會合並打開該黑色皮包後，發現內有二張遠東商業銀行金融卡（帳戶帳號分別為00000000000000號及00000000000000號），且筆記本亦載有上開金融卡之密碼，其三人遂於同日分持該金融卡，於附表一、二所示之時間、地點，接續以無權使用丙○○金融卡之不正方法輸入丙○○所設定之金融卡密碼後，利用銀行自動櫃員機之自動付款設備，盜領金融卡內之存款共計十九萬元（檢察官起訴書誤載為十九萬零十七元，盜領時間、地點、金額詳如附表一、二）後，由三人朋分花用。嗣丙○○報警處理後，經警調閱相關路口監視錄影帶後，於九十七年三月十三日十三時五十分許，在洪啟書位於臺北縣樹林市○○街二五五巷八號四樓查獲，並起出盜領現金二萬零四百元（已發還丙○○），再依洪啟書之供述循線查獲乙○○、甲○○。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條至一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如第一百五十九條之一第二項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示不爭執，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

二、訊之被告乙○○、甲○○固坦認於九十七年三月十二日七時五十分許，偕同洪啟書前往臺北縣板橋市○○路○段九十巷四十一之一號附近之早餐店，被告乙○○並坦承確持被害人洪美麗失竊之金融卡提款，惟二人均矢口否認有何竊盜或盜領存款之犯行，均辯稱於案發前一晚與洪啟書一同在釣蝦場釣魚，至案發當日早上三人並一同至上開早餐店購買早餐，惟正在購買之際，洪啟書即稱有事而先離開，乙○○及甲○○即共乘一輛機車欲返家，未久乙○○又接獲洪啟書電聯邀約見面，乙○○、甲○○二人遂至附近某便利商店與洪啟書見面，洪啟書並向乙○○表示家裏要用錢然自己不會轉帳，而請乙○○代為轉帳，乙○○乃持洪啟書交付之金融卡兩張使用便利商店內之自動櫃員機操作，將其中一個帳戶之款項轉帳匯至另一帳戶後再提領現金二萬元及一萬元，並交付予洪啟書，甲○○則未參與提款之事云云。經查：

㈠洪啟書於上揭時地竊取洪美麗之物品，並持所竊得之金融卡盜領存款之事實，迭據證人洪啟書於偵查及原審審理時具結證述綦詳（見偵查卷第二十、二十一頁、原審卷第七十三、七十四頁，核與被害人丙○○於警詢中證述失竊及被盜領之情節互核相符（見偵查卷第七、八頁），並有遠東商業銀行帳號00000000000000號及00000000000000號帳戶交易明細表各乙份、臺北縣政府警察局海山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、贓物認領保管單乙紙、照片四幀、監視錄影帶翻拍照片六幀、提款時間及地點明細表乙紙在卷可稽（見偵查卷第七、

十四、十六、十七至十九、二十四頁反面）。

㈡雖被告二人矢口否認與洪啟書共犯上開行為，並以前揭情詞置辯，而證人洪啟書亦於原審審理中附和被告二人辯詞，證稱：本件竊盜係其一人臨時起意並單獨為之，嗣亦由自己持竊得之金融卡盜領存款，僅因其中一帳戶已逾單日提領額度，而使乙○○在不知情之狀況下代為轉帳至另一帳戶再為提領，領得款項亦均由自己取走，並未朋分予被告二人，另警扣案之二萬零四百元實亦係自己所有之款項並非行竊或盜領所得云云（見原審卷第七十三至七十六頁）。惟證人洪啟書於九十七年三月十三日接受檢察官訊問時，以證人身分具結後，即已就如事實欄所載其與被告二人共同行竊被害人丙○○物品並盜領其存款之動機、分工、行為過程及分贓情形等事實明確詳證在卷，並供陳盜領存款部分係由被告甲○○、乙○○二人先行為之，嗣再將提款卡交伊盜領，伊領得十萬元之款項後即交予被告二人，嗣伊分得其中之三萬七千元等語（見偵查卷第二十頁），而證人洪啟書於偵查中證述過程係站立應訊，神情自然無異常，對檢察官之發問能理解，並為切題之回答，其與檢察官之問答內容均與卷附上開偵查中訊問筆錄記載相符，檢察官問話亦語氣平和，此經原審於九十七年十月三十日當庭勘驗錄影光碟查明無誤，足認洪啟書偵查中所為上開證述係出於其自由意志任意所為，其內容核無客觀上顯不可信之情形，是其嗣後改異前詞而為有利被告二人之供述是否屬實，已殊有可疑。雖證人洪啟書猶稱係因警察表示如將被告二人說出來即有交保機會，故伊於警詢時即供稱係與被告二人共同為上開竊盜及盜領款項之犯行，嗣後於偵查中伊原稱本件犯行實係自己一人單獨所為，被告二人並未參與，然檢察官提示警詢筆錄表示要辦伊偽證，伊始按警詢筆錄而為上開不利被告二人之供述云云；然經原審上開勘驗偵訊錄影光碟結果，檢察官問話語氣始終平和，而洪啟書之警詢筆錄係至洪啟書就犯罪過程陳述完畢之後，檢察官方行提示警詢中所述是否實在，且證人洪啟書並二度陳稱當時是三人分開領，甲○○先去領，再拿二張提款卡交其提領等語（見原審卷第一０八頁），就盜領款項部分之供述較其警詢中僅敘及自己領得款項後交予乙○○，再由乙○○分配贓款之內容更為詳盡明確（見前引偵查卷第四頁），足見證人洪啟書於原審審理中所稱偵查中不利被告證述係依警詢筆錄之記載而為云云，顯屬虛偽不實，其審理中改異前供而迴護被告二人之情已至為顯然。而證人洪啟書上開偵查中不利被告二人之證述，係於遭查獲當日所為，其利害關係之考量顯較少於嗣後偵查及審理中之供述；且被告二人與證人洪啟書又係國中同學，三人之間並無故仇舊隙，此經其三人供陳一致無訛，則證人洪啟書在已自承係本件竊盜及盜領存款犯罪行為人之情形下，衡情實無故為不實陳述而誣攀被告二人之必要與實益。是就證人洪啟書於偵查及原審審理中相異之證述，本院衡酌上開各情交互以參，認應以其偵查中利害關係考量較少，且出於其自由意志所為不利被告二人之詳盡證述為可採信，而其於審理中翻異前供所為有利被告二人之證述，則諒屬事後迴護之詞，委無可採。

㈢再觀諸偵查卷第十八頁正面之監視器錄影帶翻拍照片所示，被告乙○○、甲○○共乘一輛機車在前，洪啟書單獨騎乘機車跟隨在後，此情並為被告乙○○、甲○○一致指認無訛（見本院九十八年四月十五日審判筆錄），而上開情形發生時間係九十七年三月十二日上午七時五十五分，有警方註記在翻拍照片下方之發生時間為憑，參以本案竊盜發生時間係在同日上午七時五十分許，第一筆盜領存款時間係在同日上午七時五十八分二十二秒，已如前述，換言之，被告乙○○、甲○○與洪啟書三人在竊盜行為後至第一筆盜領之間猶結伴同行，且由被告乙○○、甲○○在前引領洪啟書，足見被告乙○○、甲○○所辯在失竊地點，洪啟書稱有事先行離開云云，委無足採；此外，被告乙○○、甲○○就所辯渠等二人於接到洪啟書電話後，究竟在何處與洪啟書會面，亦有齟齬。被告甲○○供稱：在台北縣板橋市○○街埔乾國小附近便利商店與洪啟書會面。被告乙○○則稱：在台北縣板橋市○○路某便利商店前與洪啟書會面各等語（見本院九十八年四月十五日審判筆錄），而本院依職權查明台北縣板橋市○○街與莒光路並非相鄰，二條街道相隔數條街道，並無交集，有Google地圖網路查詢資料三紙在卷憑參，倘被告二人所辯：在早餐店時，洪啟書即稱有事而先離開，嗣乙○○又接獲洪啟書電聯邀約見面等情為真，則被告二人既共乘一輛機車，何以供稱與洪啟書會面地點，會有如此歧異？被告二人所辯即難憑採。

㈣綜上所述，被告二人所辯要屬避就飾卸詞，不足採信。本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，及同法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取財罪。被告等持竊得之金融卡多次操作自動櫃員機提款之行為，於自然概念上固屬數個行為，然其行為密接，且均係利用偶然竊得金融卡之同一機會所為之，所侵害之財產法益復均同屬一人，顯係基於單一之接續犯意賡續為之，於法律概念上應屬接續犯之實質上一罪，應論以一罪為已足而無庸重覆評價。被告二人與洪啟書三人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人所犯上開二罪間，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，應予分論併罰。又被告二人分別有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表二份在卷足參，其二人於有期徒刑執行完畢後，五年之內故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

四、原審認被告乙○○、甲○○罪證明確，因而適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第三百三十九條之二第一項、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定，並審酌被告二人均有犯罪前科，素行不佳，並均屬高級中等學校畢業或肆業之學歷，此亦據其等陳明在卷，智識程度並無明顯不足之情形，且二人均年輕體健，竟不思正當工作賺取金錢，僅因個人所需即為本件犯行，動機可訾，利用他人一時疏忽之機會竊取他人財物並盜領存款，行為亦屬可議，所行竊物品本身之價值雖非甚鉅，然嗣後據以盜領之款項則非微，造成告訴人之危害深重，並其等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處所犯加重竊盜罪均有期徒刑十月，以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪均有期徒刑徒八月，並定應執行均有期徒刑一年四月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告二人上訴仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男