臺灣高等法院97年度上訴字第4259號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4259號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）

　　　　　　辛○○

　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）

　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

　　　　　　壬○○

　　　　　　己○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

　　　　　　戊○○

　　　　　　　　　　 　3號

　　　　　　癸○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

　　　　　　庚○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1731號，中華民國96年12月13日、97年2月14日、97年4月23日、97年5月15日、97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第3013 、3705、5280、7497號 ）及移送併辦：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4153、 10145、19803、20962、21019 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、訴外裁判撤銷部分

㈠按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。再檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說明「依本法第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第二款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。」甚明。苟起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，檢察官經由法院「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，被告、辯護人復無爭執，法院應就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判。

㈡本件原判決認檢察官起訴範圍，包含被告丙○○如附表編號十四至三十八、四十部分（即原判決其附表三編號十一至三

十三、三十五部分）；被告甲○○如附表編號十四、十五、

十七、十八、二十、二十二至四十部分（即原判決其附表三編號十二至十六、十八至三十六部分）；被告乙○○如附表編號一至十、十二至二十七、二十九至三十、三十二至四十部分；被告辛○○如附表編號一至十七、十九、二十一、二十五至三十、三十二、三十四、三十六至四十部分；被告丁○○如附表編號一至二十三、二十五至三十七、三十九至四十部分；被告壬○○如附表編號一至三十七、三十九至四十部分；被告己○○如附表編號八、二十、二十二至四十部分；被告戊○○如附表編號十四、十六、十八至二十四、二十

八、三十三、三十五、三十八部分；被告癸○○如附表編號

二、三、五至十一、二十至二十四、二十六、二十七、二十九至三十三、三十五至四十部分；被告庚○○如附表編號一至七、九至十一、十四、十五、十七至十九、二十一、二十

四、二十五、二十七至三十、三十二、三十四、三十六至四十部分，而判決前列部分無罪，並於理由內說明公訴檢察官於原審法院96年6 月21日準備程序中以言詞陳明就本件各該被告所為之犯行僅限於起訴書附表『行為人』欄內所認定之共犯人數，惟未提出撤回書，故就被告等各前列被訴犯罪事實均諭知無罪，固非無見。但查本件依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載：「己○○基於意圖為自己不法之所有，夥同具有犯意聯絡之戊○○、丙○○、癸○○、甲○○、乙○○、辛○○、庚○○、丁○○、壬○○等人組成竊盜集團，以己○○所開設的桃園縣中壢市○○路644 號二手中古商品店為渠等犯罪集合、待命、銷贓之據點，並由己○○自任竊盜集團首腦，負責事前之計畫謀議、指揮調度集團之全體運作並親自下手行竊；戊○○係負責聯絡事宜、下手行竊；丙○○亦參與行竊；癸○○負責尋找目標、下手行竊及銷贓；甲○○係偷竊怪手、挖土機；乙○○係提供贓車、安排交通及搬運贓物；辛○○負責勘查地形、打聽消息、選定目標並下手行竊；庚○○負責勘查地形、打聽消息、選定目標、參與行竊；丁○○負責下手行竊；壬○○負責把風。本件因檢察官以不特定之組合方式，於附表編號1 至編號13所示之時間、地點，共同基於刑法修正前常業竊盜之犯意聯絡，嗣復於編號14至編號40所示之時間、地點，分別基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意聯絡，以住宅財物及自用小客車為目標，毀越門扇或其他安全設備而犯之，或攜帶其等所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器六角扳手，以破壞汽車車鎖，並由其餘同行之人負責把風之方式，連續竊取如附表所示被害人之財物。」，而起訴書之附表則詳載各編號行為之「行為人」、「犯罪時間」、「犯罪地點」、「行為方式、犯案經過、失竊財物」、「被害人」等犯罪事實等情以觀；依起訴書事實欄前段之記載係認「己○○基於意圖為自己不法之所有，夥同具有犯意聯絡之戊○○、丙○○、癸○○、甲○○、乙○○、辛○○、庚○○、丁○○、壬○○等人組成竊盜集團」，似認為被告等十人均為有犯意聯絡之「共謀共同正犯」。然後段所述之「己○○等10人以『不特定之組合方式』，於附表編號1 至編號13所示之時間、地點，共同基於刑法修正前常業竊盜之犯意聯絡，嗣復於編號14至編號40所示之時間、地點，『分別』基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意聯絡」等犯罪事實，併以附表方式明確記載各該編號犯行之行為人為一人至四人不等，及下手實行之人等情，似又就附表各該編號竊盜犯行之共同正犯之起訴範圍，僅限於起訴書附表『行為人』欄所示之被告。上開犯罪事實中關於附表各編號竊盜犯行之共同正犯範圍究均為被告等10人，或僅限附表『行為人』欄所載之被告，其記載確有不明確或有疑義之處，原審法院於96年6 月21日行準備程序審理時，經蒞庭檢察官以言詞更正：「本件因起訴書犯罪事實欄記載之方式易產生誤解，認為本案被告10人共同涉犯起訴書附表編號1 至40所列犯行，公訴檢察官經與本案承辦檢察官聯繫後確認，本件各被告所為之犯行僅限於起訴書附表『行為人』欄內所認定之共犯人數。」等語，已依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款之規定釐清起訴之共同正犯範圍僅限於附表『行為人』欄所載之行為人，被告等復未爭執，則法院之審判範圍已得確認。是以被告丙○○如附表編號十四至三十八、四十部分（即原判決其附表三編號十一至三十三、三十五部分）；被告甲○○如附表編號十四、十五、十七、十八、二十、二十二至四十部分（即原判決其附表三編號十二至十六、十八至三十六部分）；被告乙○○如附表編號一至十、十二至二十七、二十九至三十、三十二至四十部分；被告辛○○如附表編號一至十

七、十九、二十一、二十五至三十、三十二、三十四、三十六至四十部分；被告丁○○如附表編號一至二十三、二十五至三十七、三十九至四十部分；被告壬○○如附表編號一至

三十七、三十九至四十部分；被告己○○如附表編號八、二

十、二十二至四十部分；被告戊○○如附表編號十四、十六、十八至二十四、二十八、三十三、三十五、三十八部分；被告癸○○如附表編號二、三、五至十一、二十至二十四、

二十六、二十七、二十九至三十三、三十五至四十部分；被告庚○○如附表編號一至七、九至十一、十四、十五、十七至十九、二十一、二十四、二十五、二十七至三十、三十二、三十四、三十六至四十部分，所示之竊盜犯行均非檢察官起訴範圍，非已受請求之事項。乃原判決認檢察官起訴被告等10人均係起訴書附表各該編號犯行之共同正犯，並以不能證明被告等有公訴意旨所指前列各該編號所示之竊盜之犯行，而為渠等無罪之諭知等情，依上開說明，自屬於法有違。上訴人即檢察官上訴執以指摘原判決就前列被告關於各該編號判決被告無罪部分，有未受請求之事項予以判決之違誤等語，洵有理由；而原判決前列諭知被告等無罪部分，係訴外裁判，固自始不生效力，因具有實體裁判之形式，參照司法院釋字第二七一號解釋意旨，應由本院將此部分撤銷，使回復未判決前之狀態，以資救濟。

貳、撤銷改諭知免訴部分

一、公訴意旨略以：己○○、癸○○基於刑法修正前常業竊盜之犯意，己○○於附表編號二、三、五、六、十三，癸○○則於附表編號十三，所示之時間及地點，或單獨或與前列編號所示之行為人共同竊盜上開編號所示之財物得手。

二、按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，如實質上一罪或裁判上一罪之一部犯罪行為業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就最後審理事實法院宣示判決前之部分行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科，最高法院著有60年台非字第77號判例、82年度第4 次刑事庭會議㈠決議可資參照。又刑事訴訟法第三百條所謂「得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，有最高法院30年上字第1574號、69年台上字第1802號判例可資參照。考諸該法條之立法趣旨，乃因我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，犯罪事實須經起訴，始得予以審判，但因起訴之方式不採訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象；審判之認定事實、適用法律，不採人民陪審及當事人進行主義，而採改良式當事人進行及法官職權進行主義，故刑事訴訟法第三百條規定，有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得自由認事用法。由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。而修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜與刑法第三百二十條之普通竊盜罪、第三百二十一條之加重竊盜罪，二者罪質本屬相同，僅前者係以行為人以犯竊盜罪為業，恃以維生，致適用法條有所不同。查被告己○○如附表編號一、四、七、九、十、十一、十二所示竊盜犯行，及被告癸○○如附表編號一、四、十二所示竊盜犯行，均經本院依修正前刑法第56條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款等規定，於97年4 月7 日以97年度上訴字第165 號判決處以罪刑，已於97年4 月28日確定，此有本院被告前案紀錄表及上開本院判決電腦列印本各1 份附卷可考。又附表編號十二、十三所示犯罪時間，起訴書係記載於95年6月或7月某日，然經被害人卯○○○、午○○於原審審理時具結證稱：二件係同一天失竊等情（見原審卷五第127、132頁），雖其二人證述失竊日期有所出入，然經蒞庭檢察官當庭更正上開二件竊盜犯行之犯罪時間係於95年6 月間（見原審卷五第132 頁），則起訴意旨起訴如附表編號十三之犯罪時間即為刑法修正施行前之95年6 月間，已得確認。是以本件己○○於附表編號二、三、五、六、十三，癸○○於附表編號十三，被訴竊盜犯行，與上揭經論罪科刑確定之竊盜犯行，均各時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，而各與上開確定判決確定之犯罪事實有修正前連續犯關係，屬於裁判上一罪，亦屬至明。原審疏未審認，誤為無罪之實體判決，自有未洽，上訴人即檢察官指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院將原判決關於被告己○○如附表編號二、三、五、六、十三部分，被告癸○○如附表編號十三部分，予以撤銷，而為免訴之判決，始為允當。

參、駁回部分

一、公訴意旨另以：被告己○○基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於附表編號十四、二十一所示之時間、地點犯普通竊盜罪嫌；被告戊○○基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於附表編號二十六、三十九所示之時間、地點犯普通竊盜罪嫌；被告癸○○基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於附表編號十四、二十八所示之時間、地點犯普通竊盜罪嫌；被告庚○○基於刑法修正前之常業竊盜犯意，於附表編號十二、十三所示之時間、地點犯常業竊盜罪嫌，復基於意圖為自己不法所有之犯意，於附表編號二十六所示之時間、地點犯普通竊盜罪嫌；被告乙○○基於刑法修正前之常業竊盜犯意，於附表編號十一所示之時間、地點犯常業竊盜罪嫌，復基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於附表編號二十八、三十一所示之時間、地點犯普通竊盜或加重竊盜罪嫌；被告甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於附表編號二十一所示之時間、地點犯普通竊盜罪嫌；被告丙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於附表編號三十九所示之時間、地點犯普通竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴人認被告己○○、戊○○、癸○○、庚○○、乙○○、甲○○、丙○○涉犯上揭罪嫌，係以：㈠共同被告己○○、戊○○、癸○○、庚○○、乙○○、甲○○、丙○○、辛○○、丁○○、壬○○於警詢及偵查中之供詞，㈡被害人於警詢中之指述，㈢通訊監察譯文、現場勘查照片、㈣扣案物品，為其論斷依據。

四、訊據被告己○○、戊○○、癸○○、庚○○、乙○○、甲○○均堅決否認有此部分竊盜犯行，並辯稱：渠等有參與之犯行，於原審審理時均坦承，此部分竊盜犯行非渠等所犯等語。經查：

㈠被告庚○○被訴如附表編號十二、十三部分

⒈起訴意旨所指此部分犯行之共同正犯癸○○於原審審理時具結證稱：如附表編號十二所示犯行係伊單獨所為，己○○與庚○○並未共同前往，後來伊曾與己○○與庚○○再度行經該處，伊表示曾經入內行竊過，因此伊與己○○、庚○○即未再進入行竊，至於附表編號十三部分伊則從未進入行竊等語，已排除被告庚○○涉犯此部分犯行。而證人即被害人卯○○○、午○○雖於警詢及原審審理時到庭作證表示確有附表編號十二、十三所示之竊案，惟卯○○○、午○○並未目睹何人侵入行竊，是其2 人之證言不能證明被告庚○○有此部分竊盜行為，此部分不能證明庚○○犯罪。

⒉上訴人即檢察官就原審判決被告庚○○就如附表編號十二、十三部分無罪，提起上訴（見被告庚○○部分之上訴書第一頁），上訴理由以被告庚○○參與附表編號十二所示之竊盜犯行，業經證人癸○○於偵訊、原審準備程序中證述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第7497號卷二第808頁、原審卷一第166 頁），復有被害人卯○○○之指訴可稽，足證被告庚○○此部分竊盜犯行罪證明確等語。惟共同被告癸○○於偵查中固供稱：「（有無和己○○、庚○○臥95年6、7月間在中壢市○○路○段152 號鐵皮屋偷東西？）這件是我開車，是庚○○下去偷，但他說沒有偷到東西。」；於原審準備程序中供稱：「我負責開車，庚○○進去拿東西。」各等語。然其嗣於原審審理時具結證稱：「這一次（附表編號十二）是我自己一人帶掃描器過去，把小吃店鐵捲門打開三分之一，我進去只拿到三千元現金後就走了，我沒有進去檳榔攤。」、「（審判長問：後來有無和己○○、庚○○再去現場？）有去看，但我跟他們說這家我已經做過了，所以沒有再進去。」等語（見原審卷五第136、137頁），故共同被告癸○○先後所述不一，其於偵查及原審準備程序中之自白已有瑕疵可指。再者，共同被告癸○○上開被告庚○○下手行竊，未竊到財物之自白，核與證人即被害人卯○○○於原審審理時具結證稱伊失竊現金新臺幣三千多元之情扞格不入（見原審卷五第128 頁），是共同被告癸○○上開自白尚與事實有間，不能採為被告庚○○係如附表編號十二、十三所示竊盜行為之共同正犯之判斷基礎。

⒊綜上所述，原審以依現存之證據資料，尚難認被告庚○○有公訴人所指涉此部分犯行之證明，而認被告庚○○此部分無罪，核無不合。檢察官上訴仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

㈡被告乙○○被訴如附表編號十一、三十一部分

⒈起訴書附表編號十一所示竊盜行為，係己○○、戊○○、丙○○、甲○○4 人共同所為，當天被告乙○○根本未與己○○等4 人前往竊盜現場，此次竊盜與乙○○無關等情，業據證人戊○○、丙○○、甲○○於原審審理時具結證述明確（見原審卷二第158、159 頁及卷三第54、59、60、62、63頁）；起訴書附表編號三十一所示竊盜行為，則係戊○○與辛○○、庚○○等3 人共同犯案，被告乙○○並未參與，僅事後戊○○曾將竊得之手機約2 、3 支交給乙○○變賣，惟戊○○並未告知被告乙○○手機之來源等情，業據證人戊○○於原審審理時具結證述明確（見原審卷二第163 頁、原審卷三第56頁），共同被告庚○○亦於原審法院供稱：被告乙○○未參與附表編號31之竊盜行為（見原審卷四第30頁）。被告乙○○所辯未參與該次竊盜犯行，尚值採信，此外，復查無其他積極證據證明被告乙○○有參與此件竊盜犯行，應為無罪之諭知。又臺灣桃園地方法院96年度偵字第4153號移送併辦被告乙○○竊盜犯行部分，即係附表編號十一所示竊盜行為之相同事實，本件此部分既經判決無罪，檢察官移送併辦部分，自無裁判上一罪之關係，宜退回另行處理，併此敘明。

⒉上訴人即檢察官上訴意旨略以：檢察官於原審準備程序以言詞陳明更正，並未起訴被告乙○○為起訴書附表編號十一所示之竊盜行為之共同正犯（見原審卷一第156 頁），原審對此不應審理；退步言之，被告乙○○於警詢、偵查中均供稱：事前與己○○、戊○○、癸○○去勘查行竊地點，事後幫渠等銷贓，銷贓所得金錢均全部交給己○○等語，證人戊○○於原審審理時證稱：其將起訴書附表編號三十一所示竊得之手機交付乙○○變賣，且交付之前，乙○○即知該行竊之犯行等語，足證被告乙○○並非單純收受贓物，顯係事前參與選擇竊盜地點之謀議，而分擔銷贓之工作，應係共同正犯；再退步言之，縱認不構成共同正犯，被告乙○○顯係對己○○等之竊盜犯行予以「精神上之助力」，而具有幫助竊盜之意思等語。惟查：

⑴本件起訴書之犯罪事實中關於附表各編號竊盜犯行之共同正犯範圍究均為被告等10人，或僅限附表『行為人』欄所載之被告，其記載確有不明確或有疑義之處，經原審法院蒞庭檢察官以言詞更正本件各被告所為之犯行僅限於起訴書附表『行為人』欄內所認定之共犯人數，而得明確，已如前述。而起訴書附表十一所示竊盜行為，其「行為人欄」及「行為方式、犯案經過、失竊財物」欄明確記載被告乙○○係行為人之一，足見被告乙○○即係檢察官起訴該次竊盜犯行之審判對象，已生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，僅得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴。因刑事訴訟法無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。故檢察官如非依刑事訴訟法第二百六十九條規定撤回起訴者，法院仍應依法審判；縱使檢察官以言詞或提出書面之補充理由書表明減縮起訴之範圍，亦不生撤回起訴之效力。故原審法院蒞庭檢察官於原審法院96 年6月21日行準備程序中固有以言詞陳明並未起訴被告乙○○為起訴書附表編號十一所示之竊盜行為之共同正犯（見原審卷一第156 頁），然依上開說明，並不生撤回之效力，原審予以審判，而為實體判決，並無違誤。

⑵二人以上共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分之人實行？即為決定其是否成立共謀共同正犯之重要依據，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採為認定共謀共同正犯判斷之基礎。查被告乙○○於警詢及偵查中供稱：伊於95年6 月24日12時51分17秒與己○○通話，談及看到2 個新點，但伊當天並沒有去；95年8月4日、8月10日、8月14日與己○○之通話內容，確實係伊與己○○、戊○○、綽號「小胖」之男子去勘查行竊地點，但伊沒有實際參與行竊；伊曾幫己○○、戊○○、癸○○等人販售竊得之桌上型電腦3、4台及1 台筆記型電腦等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第7497號卷一第160、161頁，同署96年度偵字第3013號卷第11、12頁）。徵諸被告乙○○上開供述，並未敘及其就附表編號十一、三十一之竊盜犯行，有與戊○○等人如何事前同謀，並推由戊○○等人實行等構成要件事實，已難徒憑被告乙○○上開含糊之供述，遽認被告乙○○係此部分竊盜犯行之共同正犯。而細繹上開被告乙○○與己○○之通訊監聽譯文，渠等交談內容內容曖昧可疑，並不具體，既未明確指出犯罪時間、地點，亦不能證明對話之後乙○○果真已參與附表所示竊盜行為之謀議、預備或實行，是檢察官依據內容並不明確之通訊監察譯文，即推定被告與己○○等人共犯如附表編號十一、三十一之犯行，尚嫌速斷，委難憑採。再者，本件編號十一被竊財物係手錶2只、金項鍊1條，為被害人辰○○於警詢時陳述綦詳（見同上7497號偵查卷一第477、478頁），並非被告乙○○上開所供代為銷贓之物；而證人戊○○雖於原審審理時證稱：被告乙○○曾收受如附表編號三十一所示手機約2、3支持以變賣等情，惟乙○○事前並未參與竊盜之謀議，亦未分擔竊盜行為之實施，僅事後幫忙戊○○處理贓物，次數不多，且獲利甚微，尚難因此令被告乙○○與戊○○等人共同承擔竊盜或論以幫助竊盜之刑責，僅能認定被告乙○○涉犯刑法第三百四十九條之贓物罪嫌而已（被告乙○○另涉犯贓物罪嫌，業經原審法院予以告發）。又贓物罪與竊盜罪之基本社會事實不相同，為兩個不同之訴訟客體，本院不得變更起訴法條逕予論斷，併予敘明。

⒊綜上所述，原審以依現存之證據資料，尚難認被告乙○○有公訴人所指涉此部分犯行之證明，而認被告乙○○無罪，核無不合。檢察官上訴仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

㈢被告己○○、癸○○被訴如附表編號十四部分

⒈起訴書記載附表編號十四部分，雖然被告癸○○曾於原審準備程序時自白在卷，惟其於97年6 月12日原審審理時堅決否認有此部分犯行，並辯稱：伊曾偷過鑰匙行，但卷附附表編號十四所示鑰匙行之照片不是伊所偷的鑰匙行，且伊未偷拷貝機6 台等語。又偵查卷所附附表編號十四所示位於桃園縣中壢市○○○路○段115號鑰匙行之外觀照片1 張，警方註記係「犯嫌辛○○帶同前往」（見同上7497號偵查卷二第502頁），惟證人辛○○於原審審理時具結證稱伊不記得曾帶警方至上開鑰匙行等情（見原審卷五第139 頁），該鑰匙行既非被告癸○○或己○○帶同警方前往指認，則被告癸○○之上開辯解自非無據。被告癸○○於原審準備程序中所為之自白存在瑕疵，而被害人申○○於警詢時之指訴僅能證明上開鑰匙行曾經遭竊，不能證明被告癸○○、己○○即係行竊之人，復無其他積極證據足資證明被告癸○○、己○○即係竊取上開鑰匙行財物之人，此部分自不能證明被告癸○○、己○○犯罪。

⒉上訴人即檢察官以此部分竊盜犯行，業經被告癸○○於原審準備程序自白，復經其以證人身分於原審審理時證述明確（見原審卷二第151 頁），且有被害人申○○於警詢時之指訴可稽，被告己○○、癸○○此部分竊盜犯行罪證明確等語。惟查證人即被告癸○○於原審審理時係證稱：「我記得有去行竊一家鑰匙店，有偷拷貝器、開鎖設備，但不確定是否就是編號十四之這個地點。」等語，未能明確證述行竊該鑰匙行，仍難徒憑被告癸○○上開有瑕疵之自白及含糊之證述，遽認被告己○○、癸○○有此部分犯行。

⒊綜上所述，原審以依現存之證據資料，尚難認被告己○○、癸○○有公訴人所指涉此部分犯行之證明，而認被告己○○、癸○○此部分無罪，核無不合。檢察官上訴仍執前詞，指原審判決不當，為無理由，應予駁回。

㈣被告己○○、甲○○被訴如附表編號二十一部分檢察官提出之通訊監察譯文固記載己○○與綽號「琪琪」之邱佩婷（即己○○之配偶）於95年8月21日16時36 分許有如下之對話內容：琪琪：「你在幹嘛？」己○○：「休息啊！」琪琪：「怎麼這麼喘？」己○○：「在搬線啊！幹嘛？」琪琪：「哪時候回來？」己○○：「還沒啊！」琪琪：「怎麼這麼久？」己○○：「還沒啊！」琪琪：「看你在幹嘛而已？」己○○：「在休息啊！」琪琪：「好」等語及其行動電話通信基地台位置係新竹縣竹北市○○○路382 號10樓（見同上7497號偵查卷二第691 頁）。惟證人甲○○於原審審理時陳稱：如附表編號二十一所示之竊案發生時，伊與己○○及一名綽號「小佩」之女子在竹北汽車旅館內，適己○○之妻子打電話來，懷疑己○○與小佩在旅館內，己○○因此要伊在電話中騙己○○之妻子說我們在偷電線，伊根本未曾與己○○犯如附表編號二十一所示之竊案等情在卷，且觀卷附甲○○與邱佩婷於95年8 月21日16時52分許之通訊監察譯文顯示，邱佩婷在電話中已察覺己○○與「小佩」正在旅館內（見同上7497號偵查卷一第19頁以下），堪認被告己○○、甲○○辯稱未犯此竊案乙節，應非子虛。原審以依現存之證據資料，尚難認被告己○○、甲○○有公訴人所指涉此部分犯行之證明，而認被告己○○、甲○○此部分無罪，核無不合。檢察官上訴仍執前揭通訊監聽譯文內容，指摘原審判決不當，係屬擬制推測之詞，為無理由，應予駁回。

㈤被告戊○○、庚○○被訴如附表編號二十六部分

⒈被告庚○○雖於警詢時自白：95年11、12月間戊○○來找伊，叫伊載他到該處行竊，伊到達該處後在車上等他，然後戊○○就下手行竊該車（車號7G-7161） 車內財物，伊看到戊○○拿1 個包包就下車，之後伊就載他離開，伊沒有分到任何財物云云（見同上7497號偵查卷一第328 頁），惟其於原審審理時否認有此部分犯行，辯稱：伊曾與戊○○一同去過該處，但伊留在車上，並未幫戊○○把風等語（見原審卷五第135 頁）。被告戊○○於原審審理時自白係庚○○載伊過去，由伊單獨下手云云。惟證人即被害人未○○於警詢時陳稱：伊未發現伊所有之車號7G-7161 號自用小客車曾於95年11、12月間遭竊過等語（見同上7497號偵查卷二第504 頁），非無可能係被告戊○○、庚○○記錯實際竊盜之犯罪時間、地點及所行竊車輛之車牌號碼，致張冠李戴誤認被害人係未○○，此外無其他積極證據足資證明被告戊○○、庚○○確有此部分犯行，自難單憑被告戊○○、庚○○有瑕疵之自白即以竊盜罪相繩，此部分不能證明被告戊○○、庚○○犯罪。原審詳加審究，認被告戊○○、庚○○此部分無罪，核無不合。檢察官上訴仍執前揭顯與事實不符之被告自白，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

㈥被告癸○○、乙○○被訴如附表編號二十八部分

⒈訊據被告癸○○、乙○○堅決否認有此部分犯行，被告癸○○於原審並辯稱：附表編號二十八所示懸掛3U-3423 號車牌之汽車係乙○○之朋友即綽號「小清」之男子所有，「小清」曾交予伊駕駛過，但伊不知該車牌係偷竊得來等語。查附表編號二十八所示懸掛被害人巳○○所失竊之3U-3423 號車牌兩面之車輛，係綽號「小清」之人所駕駛，與乙○○、癸○○無關，此經證人林文俊於原審審理時具結證述明確（見原審卷四第136至138頁），復無積極證據足資證明被告癸○○、乙○○確曾參與竊取上開車牌之行為，此部分不能證明被告癸○○、乙○○犯罪。

⒉上訴人即檢察官以被告癸○○、乙○○於警詢、偵查及原審「準備程序」中均未言及有綽號「小清」之人，嗣於原審審理中始出現「小清」之人，且該小清之人無年籍、住居所不詳，顯係被告癸○○、乙○○為求脫罪與證人林文俊串證所虛構；又檢察官於原審審理時，聲請傳喚綽號「小清」之丑○○以證明該待證事實，惟原審未予傳訊，即予辯論終結，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟被告癸○○於警詢時即針對本件供稱：伊和乙○○、陳詩霖等三人共乘一輛自小客車，另外綽號「青兄」的男子開一輛載一名女子，開到土城交流道前綽號「青兄」開的車輛故障，他叫我留在高速公路上顧車，後來將車牌卸下，伊事後才知該車是俗稱的ＡＢ車等語（見同上7497號偵查卷一第106 頁）；被告乙○○於警詢時亦供稱：當天伊和癸○○、林文俊接到一位綽號「晴哥」的男子打電話，叫我們過去幫忙他，因為他的車子故障在高速公路，我們到達後他上車，然後叫癸○○留在現場顧車，癸○○事後才叫拖吊車將車拖到土城交流道下，後來該車被警方查扣，我不知道是什麼事情等語（見同上7497號偵查卷一第二二三頁之次頁）。再稽之偵查卷附被告乙○○與「晴兄」於95年11月24日凌晨零時36分許關於本件部分有如下之對話內容：乙○○：「喂，晴（音類似『清』）兄。」晴兄：「我告訴你，那個車上有我的電話，現在警察正在查，你駕行照拿過去了沒．．．你現在用保密號碼打去派出所．．．你告訴他說車子開到水箱沒水故障，停在那邊，怕被別人偷走，所以將大牌拔下來，說你到時會叫人開走。」等語（見同上7497號偵查卷一第212 頁背面），足見綽號「小清（晴或青）」之人確係本件車輛、失竊車牌之實際支配使用者，並非被告癸○○、乙○○臨訟虛構之人物，被告癸○○、乙○○上開所辯尚非不可採；另本院依檢察官聲請傳喚證人丑○○到庭具結證稱：不認識被告癸○○、乙○○等語（見本院97年11月26日審判筆錄），而被告癸○○、乙○○均供稱：渠等僅謂駕駛懸掛本件失竊車牌者係綽號「小清」之人，沒有說「小清」之真實姓名為何等情，故檢察官聲請傳喚之證人丑○○固證稱不認識本案之被告等人，亦不足為不利被告癸○○、乙○○之認定。

⒊綜上所述，原審以依現存之證據資料，尚難認被告癸○○、乙○○有公訴人所指涉此部分犯行之證明，而認被告癸○○、乙○○此部分無罪，核無不合。檢察官上訴雖執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

㈦被告戊○○、丙○○被訴起訴書附表編號三十九部分

⒈被告丙○○經合法傳喚未到庭，惟此部分犯行，業據其於原審審理時辯稱：附表編號三十六、三十七、三十九所示車輛，伊和戊○○只偷其中二台車輛（其行竊附表編號三十六、三十七所示車輛部分之犯行，業經原審論罪科刑確定）等語；訊據被告戊○○亦辯稱：未竊取本件車輛等語。而檢察官迄未查明附表編號三十九所示車輛之車牌號碼或被害人身分，是否確有該失竊車輛存在，實有疑問，此部分無任何佐證，自不能認定被告戊○○、丙○○有此部分犯行。

⒉上訴人即檢察官以此部分竊盜犯行，業經被告丙○○於警詢、偵查中及原審準備程序時自白或證述明確（見同上7497號偵查卷一第136、144頁、同上3705號偵查卷第10頁及原審卷一第162 頁），與被告戊○○於偵查中之證述相符（見同上3705卷偵查卷第12頁），被告戊○○、丙○○此部分犯行罪證明確等語。惟被告戊○○嗣於原審以證人身分具結證述：附表編號三十九的車子應該是編號三十六、三十七其中一輛等語（見原審卷三第57頁），是以被告戊○○前後證述不一，其於偵查中證述之證明力，已待商榷。再按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。準此以解，被告戊○○、丙○○縱使均曾供述共犯本件竊盜行為，然除渠等供述外，查無其他佐證，究不能以渠等自白之相互利用，而為被告戊○○、丙○○共犯本件犯行之斷罪基礎。

⒊綜上所述，原審以依現存之證據資料，尚難認被告戊○○、丙○○有公訴人所指涉此部分犯行之證明，而認被告戊○○、丙○○此部分無罪，核無不合。檢察官上訴仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、被告丙○○、壬○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371 條、第302 條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官周志榮、曾忠己到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男