臺灣高等法院99年度上訴字第4391號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4391號

上訴人

即被告

唐清朗

選任辯護人

鄭重文律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第576號，中華民國99年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第2498號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、唐清朗曾於民國86年間因盜匪案件，經臺灣板橋地方法院以86年度訴字第1983號判決判處有期徒刑九年八月確定；復於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第375號判決判處有期徒刑一年八月，嗣經本院以89年度上更一字第109號判決撤銷改判有期徒刑一年十月確定；又於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以86年度易字第5565號判決判處有期徒刑八月確定；再於86年間因恐嚇取財案件，經臺灣板橋地方法院以87年度易字第842號判決判處有期徒刑一年確定。嗣唐清朗所犯上開案件，經本院以97年度聲字第1111號裁定減刑並定應執行有期徒刑十二年二月確定，於95年10月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年5月14日保護管束期滿視為執行完畢。詎唐清朗仍不知悛悔，明知未經主管機關許可，不得寄藏具有殺傷力之手槍、子彈，竟於95年12月間，在其位於新北市○○區○○路336巷3弄21號之住處，受陳圳常（已於96年1月5日死亡）委託，代為保管具殺傷力之義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000，內含彈匣一個）及子彈七顆，唐清朗即基於寄藏槍枝及子彈之犯意，未經許可寄藏上開槍枝、子彈於其上開住處。

二、唐清朗因與劉保生有財務糾紛，竟於99年1月3日（起訴書誤載為98年1月3日）上午10時許，先與邱碧玲（所涉行使變造特種文書罪、幫助恐嚇危害安全罪，業經原審以99年度簡字第7100號判決分別判處拘役三十日、有期徒刑三月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日）共同基於行使變造特種文書之犯意聯絡，將邱碧鈴所有車牌號碼為592-GAJ號之重型機車，以貼上貼紙之方式將該機車車牌號碼變造為582-GAH號，邱碧鈴並提供該機車予唐清朗，由唐清朗於同日上午11時許駕駛該機車後載邱碧鈴，前往劉保生所任職位於臺北縣蘆洲市○○街22巷23號之宇生土地開發公司（係由蔡銘家所開設，當時尚未向經濟部申請設立登記）附近空地，而行使該變造後之車牌，足以生損害於公路監理機關對於車牌管理之正確性，及使真正582-GAH號車牌之所有人有無端遭到舉發取締或警方追查之危險。唐清朗隨即另基於恐嚇之犯意，於同日中午12時10分許，下車獨自步行至該公司外，持上開制式手槍及子彈朝該公司鐵捲門射擊七槍，即以此加害生命、身體之事，恐嚇劉保生致生危害於安全。唐清朗旋再返回上開空地，與邱碧鈴共同騎乘前揭機車先至臺北縣蘆洲市○○路77號旁之停車場，將上開機車車牌上貼紙撕去，唐清朗並將外套反穿，邱碧鈴則變裝著棉質外套、女用手提包、綠色膠質拖鞋後逃逸。嗣警方獲報後至宇生土地開發公司，扣得唐清朗持槍射擊後遺留現場之彈殼7顆及彈頭4顆，經警調閱現場及唐清朗逃逸路線之監視器，循線查知上情，唐清朗、邱碧鈴於99年1月5日經警通知到案，復於同年1月6日凌晨3時30分許，警方在唐清朗帶同下，至臺北縣蘆洲市○○路336巷19弄18號旁之空地，扣得義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000，內含彈匣一個）。

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決亦可參照）。而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍、彈送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定（此可參酌臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函），該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局99年2月6日刑鑑字第0990005821號鑑定書具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人邱碧鈴、蔡銘家於警詢、偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第55頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體部分：

一、關於被告未經許可寄藏手槍、未經許可寄藏子彈及行使變造特種文書部分：上揭被告未經許可寄藏手槍、子彈及行使變造特種文書之事實，業據被告唐清朗於警詢、偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱，核與證人邱碧鈴於警詢、偵查時所證相符（見99年度偵字2498號卷第25頁至第34頁、第125頁至第126頁），並有監視器翻拍照片、現場及扣案物品照片、車籍查詢基本資料詳細畫面（見99年度偵字2498號卷第66頁至第78頁，及第94頁至第114頁）、新北市政府警察局蘆洲分局槍擊案現場勘察報告（見原審卷第37頁至第68頁）附卷可稽，暨扣案之手槍一支（內含彈匣一個）足資佐證。而扣案手槍經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、電解腐蝕法及比對顯微鏡鑑驗之結果，認扣案之手槍一支（槍枝管制編號0000000000），係口徑9 mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠92FS型，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力等情，有該局99 年2月6日刑鑑字第0990005821號鑑定書一份附卷可稽（見99 年度偵字2498號卷第202頁），且該送鑑槍枝之試射彈頭、殼，與被告持槍至宇生土地開發公司射擊後遺留現場之4顆彈頭、7顆彈殼，其來復線特徵紋痕與彈底特徵紋痕均相脗合，認均係該槍枝所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局99年3 月8日刑鑑字第0990031038號函在卷可佐（見原審卷第22頁）。被告上開自白核與事實相符，堪予採信。是此部分事證明確，被告未經許可寄藏手槍、未經許可寄藏子彈及行使變造特種文書犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、關於被告恐嚇危害安全部分：訊據被告唐清朗固不諱其因與劉保生有財務糾紛，於如事實欄二所示時間持上開制式手槍及子彈朝劉保生所任職之宇生土地開發公司鐵捲門射擊七槍等情，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊僅是開槍警告而已，並無加害劉保生生命、身體之恐嚇犯意云云。然查，被告如事實欄二所示之恐嚇事實，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人蔡銘家所證其經營之宇生土地開發公司遭人開槍等情相符（見99年度偵字2498號卷第36頁至第37頁、第189頁），並有扣案之手槍一支（內含彈匣一個）足資佐證。而被告於前揭時間持槍朝劉保生所任職之宇生土地開發公司鐵捲門射擊七槍等情，既為被告供承在卷，且被告亦坦認其家人將其持槍對宇生土地開發公司鐵捲門射擊之事轉告劉保生（見99 年度偵字2498號卷第124頁），又被告所持以犯案之槍枝威力強大，已將宇生土地開發公司之鐵捲門射穿（見99年度偵字第2498號卷第140頁至第148頁），衡情當可輕易奪人生命或傷害人之身體甚明，足認被告已對劉保生以加害生命、身體之事為惡害之通知，客觀上已足致使劉保生心生畏懼，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。是此部分事證明確，被告恐嚇危害安全犯行洵堪認定，應予依法論處。

三、按機車牌照（包含機車號牌及行車執照）為公路監理機關所發給之行車許可憑證，屬刑法第212條所列之特許證。核被告唐清朗所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪，及同法第216條、第212條之行使變造特種文書罪。至起訴書論罪法條欄雖漏未論及被告涉犯行使變造特種文書罪，然起訴書犯罪事實欄已載明被告上開以貼上貼紙方式變造機車車牌並行使之事實，應認被告此部分行使變造特種文書犯罪事實，業經檢察官起訴，本院自得審究，併此敘明。被告與邱碧鈴間就行使變造特種文書犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告變造機車號牌後加以懸掛行使，其變造之低度行為應為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。復按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院74年台上字第3400號判例意旨）。另被告同時寄藏手槍及子彈，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以未經許可寄藏手槍罪處斷。被告所為上開恐嚇危害安全罪、行使變造特種文書罪及未經許可寄藏手槍罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查，被告有事實欄所示之前科執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中被告所犯寄藏手槍罪部分，持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此參最高法院88年第8次刑事庭會議決議意旨即明，本件被告最初受託寄藏手槍之時間為95年12月間，雖係在其上開前科98年5月14日執行完畢前，然其寄藏行為繼續至99年1月6日日始被查獲，其寄藏行為之終了既在上開前科執行完畢後五年內，自仍應構成累犯）。至扣案具殺傷力之義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收之。又被告所寄藏之子彈七顆，經被告於宇生土地開發公司外射擊後，遺留現場之彈頭及彈殼，即已失其效能而不具殺傷力，自不予宣告沒收，附此敘明。

四、至被告另提出衛生署南投醫院診斷證明書（見原審卷第145頁），證明其於行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低乙節。惟按行為當時之精神狀態究竟如何，往往未必徒憑事後精神狀態所可追溯鑑定真確，事實審法院仍非不得視個案情節，綜合被告行為當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷，並非對是否因精神障礙或其其他心智缺陷，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之認定，概須送請醫學專家鑑定，始得據為審斷之基礎（參照最高法院88年度台上字第930號判決、同院96年度台上字第6992 號判決意旨）。茲查被告所提衛生署南投醫院診斷證明書上「診斷」欄，係記載「躁症，復發，重度未提及精神病行為」等語，且依行政院衛生署南投醫院99年4月28日投醫病字第0990002892號函附病歷（見原審卷第95頁至第96頁），顯示被告僅係於96年11年14日、96年12月24日、97年2月27日至該醫院就診三次，與被告於99年1月3日為本件變造機車車牌而行使，及持槍朝劉保生所任職公司鐵捲門射擊，並於99 年1月6日經警查獲其寄藏槍枝等行為，時隔近二年，已難認上開診斷證明書所載病症，對被告為上開行為時之精神狀態有所影響，參諸被告於案發時尚能以貼上貼紙之方式變造其所騎乘機車車牌號碼，並反穿作案時所著之外套，以逃避警方之追查，案發後初始於警方詢問時尚知否認變造機車車牌及持槍朝劉保生所任職公司鐵捲門射擊等行為（見99年度偵字2498號卷第9頁至第10頁），掩飾自己犯行，可見被告於犯案之際，心智完整健全，其精神狀態尚未達辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，甚至較之常人尤更細膩深慮，自無適用刑法第19條第2項減刑規定之餘地，被告上訴意旨謂本件有刑法第19條第2項規定之適用云云，洵不足採。

五、再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定犯該條例之罪而自首，始能減輕或免除其刑。又同條第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（參照最高法院90年度台上字第3561號判決、同院93年度台上字第4223號判決意旨），本件被告雖於偵查及審判中自白其未經許可寄藏手槍犯行，且於99年1月6日帶同警方至臺北縣蘆洲市○○路336巷19弄18號旁之空地，起獲其上開寄藏之制式半自動手槍一支，有新北市政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄可稽（見99年度偵字第2498號卷第53頁至第57頁），然被告並無供述上開手槍移轉他人持有之情形，僅能認其係指明自己持有之槍枝下落，揆諸前開說明，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定減刑要件不符，被告上訴意旨謂本件亦有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定適用，亦不足採。

六、原審經詳細調查、審理後，基於以上相同之認定，以被告唐清朗罪證明確，適用槍彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第212條、第305條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款（原審判決據上論斷欄漏引刑法第305條、第51條第5款，應予更正），刑法施行法第1條之1，審酌被告有事實欄所示之前科，素行非佳，持有之動機、目的係因雙方糾紛引起之一時衝動，其持有制式手槍、子彈嚴重危害社會治安，變造車牌後使用，除影響監理機關管理車輛號牌之正確性外，更使真正582-GAH號車牌之所有人有無端遭到舉發取締或警方追查之危險，兼衡其寄藏手槍之數量為一支，子彈之數量為七顆，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告所犯未經許可寄藏手槍罪部分量處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣五萬元；就其所犯恐嚇危害安全罪、行使變造特種文書罪分別量處有期徒刑一年、三月，並就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑六年三月，及就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，且說明扣案具殺傷力之義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收。又被告所持有之子彈經射擊後僅餘彈頭及彈殼，即已失其效能而不具殺傷力，已非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

中華民國刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。