臺灣高等法院99年度上易字第1575號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1575號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

蔡樹基律師

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第239號，中華民國99年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第6637號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○為設於臺北市○○區○○街103 巷1 之1 號1 樓大同老人養護所（原名為長旺老人養護所，嗣民國95年10月18日更名為大同老人養護所）之負責人，甲○○則為大同老人養護所之護士，並負責前開養護所內文書處理等行政工作，均為從事業務之人，而大同老人養護所依規定應以每2 個月為1 期，亦即於每單數月分10日前將前2 月之工作人員名冊函送臺北市政府社會局審核，而丙○○、甲○○明知戊○○於94年4月1日起至95年6月30日止及95年11月22日起至96年8月12日止（薄秋慧任職期間為93年4月30日起至94年3月31 日為止，以及95年7月1日起至95年11月21日為止，起訴書誤載為95年7月31日，應予更正），並未在該養護所擔任護士一職，而為下列犯行：

(一)丙○○、甲○○均明知戊○○於94年3月31日已自長旺老人養護所離職，94年4月1日至95年4月30日之間並未擔任前開養護所之護士，竟共同基於行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，連續自94年5月間某日起至95年5月間某日止，在大同老人養護所內，先由甲○○將戊○○擔任該養護所護士之不實事項，依上開規定之方式，多次登載於其業務上所掌之工作人員名冊上，再交由丙○○審核蓋章後，送交予臺北市政府社會局行使之，經臺北市政府社會局承辦人員實質審核後，將前開資料登載於該局存檔之電腦紀錄內，足以生損害於戊○○及臺北市政府社會局審核老人養護所工作名冊之正確性。

(二)丙○○、甲○○亦明知戊○○於95年5月1日至95年6月30 日之間並未擔任前開養護所之護士，仍另行共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於95年7月初某日，在同一處所，由甲○○以相同方式將戊○○於前開期間擔任前開老人養護所護士之不實事項，登載於其業務上所掌之工作人員名冊上，再交由丙○○審核蓋章後，送交予臺北市政府社會局行使之，經該局承辦人員實質審核後，將前開資料登載於該局存檔之電腦紀錄內，足以生損害於戊○○及臺北市政府社會局審核老人養護所工作名冊之正確性。

(三)丙○○、甲○○又另行共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知戊○○於95年11月21日已自大同老人養護所離職，95年11月22日至96年8月12日期間並未擔任前開養護所之護士，竟分別於96年1月、3月、5月、7月、9月初某日，在前開養護所內，由甲○○將戊○○仍擔任大同老人養護所護士之不實事項，陸續登載於其業務上所掌之工作人員名冊上，再交由丙○○審核蓋章後，依上開規定之方式，分別送交予臺北市政府社會局行使之，經該局承辦人員實質審核後，將前開資料登載於該局存檔之電腦紀錄內，均足以生損害於戊○○及臺北市政府社會局審核老人養護所工作名冊之正確性。

二、嗣戊○○於另案恐嚇案件法院審理程序中知悉上情，而丙○○則於有偵查權限之機關尚未發覺其犯罪前，即於97年3月11日向臺灣士林地方法院檢察署具狀自首其有行使業務上登載不實文書之行為。

三、案經丙○○自首暨戊○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力說明：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：

一、上訴人即被告丙○○及其辯護人主張：證人戊○○於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告丙○○及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自均無證據能力可言。

二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案下列所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第116至118頁、第183頁至第186頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，亦得作為證據。

貳、實體方面：

甲、有罪部分：

一、訊據被告丙○○、甲○○固承認曾將告訴人戊○○擔任前開老人養護所護士之不實事項登載於工作名冊上，並持以向臺北市政府社會局行使之事實，另被告丙○○於本院審理時就95年11月22日以後之行使業務上登載不實文書犯行，業已坦認在卷（見本院卷第187頁），惟均矢口否認有何其他行使業務上登載不實文書之犯行，被告丙○○辯稱：94年4月1日至95年6月30日間，告訴人曾同意任職於該養護所，故伊並無登載不實云云，被告甲○○則辯稱：伊不具偽造文書之犯意，僅為文書作業之疏失所致云云。惟查，上開犯罪事實，以下列證據可資佐證：

(一)證人即告訴人戊○○於偵查及原審審理時證稱：伊與被告丙○○原為好友，被告丙○○要求伊至其經營之老人養護所幫忙，伊遂於93年4月30日起開始在址設臺北市○○區○○街103 巷1之1號之長旺老人養護所擔任備值護士，並將護士執照、執業執照及畢業證書交予被告丙○○，嗣於94年3月31日之後，伊因另有其他工作而離職，當時被告丙○○已將前開證件還給伊，其後被告丙○○要伊回去幫忙，伊又於95年7月1日又回到該養護所任職，並將前開護士執照、執業執照及畢業證書再度交予被告丙○○，95年7月21日也有到該養護所去代理被告甲○○之職務，當天好像主管機關有來訪查，後因與被告丙○○發生爭執並訴諸司法程序，迄95年11月21日以後再度離職，故伊於94年4月1日至95年6月30日之間，以及95年11月21日（即同年月22日起）之後已未任職於該養護所，這段期間被告丙○○也未曾要伊去擔任備值護士，惟被告甲○○竟將伊仍任職該處之不實事項登載於工作人員名冊上，經被告丙○○審核後，每2個月持以向臺北市政府社會局申報，嗣後伊於另案與被告丙○○之訴訟程序中始悉上情，而伊也有向社會局提出申請，經該局函覆後才知道被告2人於96年8月13日才註明伊離職一事，而主管機關會不定期抽查或事先通知安排評鑑，並持養護所所報備文件到現場核對狀況，有時也會核對工作人員證件資料，又伊未曾委託被告丙○○代表完成社區健康營造師之總實習報告手冊及讀書心得報告，也未曾就被告丙○○對社會局報備備值護士一事，說過「隨你搞，你愛怎麼搞就怎麼搞」等語（見97年度他字第1342號卷第17頁至第18頁、97年度偵字第6637號卷第4至5頁、原審卷第215頁至第218頁）。

(二)證人即共同被告丙○○於警詢及原審審理時證稱：伊原為長旺老人養護所主任，於93年5月19日向長旺老人養護所負責人張峻銘頂讓該養護所後自行經營，而告訴人於93年4月30日起至該養護所擔任護士工作，至94年3月31日辦理離職，……嗣後回任，又於95年11月21日離職，而伊所經營之養護所每2個月需製作護士名冊向臺北市政府社會局陳報，每次均由被告甲○○自電腦列印後，再由伊核章寄送給社會局等語（見97年度他字第1342號卷第35頁至第39頁、原審卷第220頁背面）。

(三)證人即共同被告甲○○於警詢及原審審理時證稱：伊於93年3 月1日任職於長旺老人養護所迄今，而該所於95年10月18日更名為大同老人養護所，伊於該養護所內擔任護士職務，除護理工作外，並處理一部份行政工作，亦即向社會局陳報之住民名冊、工作人員名冊均由伊進行電腦文書作業後列印，再交由被告丙○○審核蓋章後寄發給社會局，因告訴人曾在該養護所內任職，故也曾列名於工作人員名冊內，但其離職時並未除名，而95年11月21日告訴人到養護所內索討護士津貼，並與被告丙○○發生爭執，其後該2人已然決裂，告訴人也沒有要再回來上班之意，又告訴人第一次離職期間，伊有聽到被告丙○○與告訴人通電話，當時被告丙○○稱「我怎麼搞你，我不敢搞你」等語，但伊沒有聽到告訴人之回答，也沒有很專心聽等語（見97年度他字第1342號卷第40頁至第44頁、原審卷第218頁至第220頁）。

(四)此外，復有離職證明書2份、臺北市政府社會局97年12月9日北市社老字第09743549400號函暨所附工作人員名冊、台北市政府衛生局99年8月23日北市衛醫護字第9940373600號函在卷可佐（見97年度偵字第6637號卷第11頁至第12頁、97年度偵續字第306號卷第64頁至第76頁、本院卷第149頁至第151頁）。

(五)告訴人雖曾於原審審理時證稱：伊於95年7月31日第二次回任該養護所擔任護士云云（見97年度他字第1342號卷第32頁至第33頁、原審卷第216頁、第217頁背面），以及被告丙○○於警詢中陳稱：告訴人第二次於95年7月31日至95年11月21 日回任擔任護士云云（見97年度他字第1342號卷第36頁至第37頁），然經公訴人及原審再行確認告訴人於該養護所擔任護士之期間，告訴人則明確證稱：95年7月1日至同月30日亦有在該養護所擔任護士，95年7月21日有去代理被告甲○○之職務，當天主管機關好像有來訪查等語（見原審卷第216頁背面至第218頁），而核與臺北市政府社會局95年7月21日臺北市政府辦理老人福利機構會勘紀錄表、臺北市政府衛生局95年7月21日（健康服務中心）訪查（安）養護機構紀錄表之記載相互吻合（見原審卷第160頁至第161頁），足認其此部分證述與事實相符，可以採信，是告訴人第二次實際回任該養護所擔任護士之日期應為95年7月1日無誤，至於告訴人與被告丙○○前開所述95年7月31日，係被告持向台北市政府衛生局申請告訴人執業登記，領有執業執照之日期，然依卷內資料可知，告訴人於95年7月31日以前，已同意擔任該養護所備值護士，且交付相關證書、照片予被告丙○○申辦，並實際於95年7月21日至該養護所代班，雖被告丙○○遲至95年7月31日始為告訴人申辦執業登記，亦不影響告訴人自95年7月1日起已同意擔任該養護所護士等情之認定，公訴意旨以告訴人自95年7月31日起始同意擔任養護所護士乙節，顯有錯誤，應與更正，併此敘明。

(六)綜上，告訴人確於94年4月1日起至95年6月30日之間及自95年11月22日至96年8月12日之間，未在該養護所擔任護士一職，被告2人明知上情，竟分別於上開時間，多次由被告甲○○將戊○○擔任該養護所護士之不實事項，登載於其業務上所掌之工作人員名冊上，再交由被告丙○○審核蓋章後，送交予臺北市政府社會局行使之事實，已甚明確，應堪以認定。

二、被告2人雖以前詞置辯，然查：

(一)被告丙○○辯稱：94年4月1日至95年6月30日間，告訴人曾同意任職於該養護所，故伊並未登載不實云云，然細繹被告丙○○於警詢、偵查中及原審準備程序之歷次陳述（見97年度他字第910號卷第9頁、97年度他字卷第1342號卷第17頁至第18頁、第35頁至第39頁、原審審查卷第20頁至第21頁、第59頁至第60頁、第82頁至第84頁、第104頁至第105頁、原審易字卷第48頁至第51頁），均未提及該期間曾獲告訴人同意任職一事，嗣後改稱如上，已非無疑，況告訴人於94年4月1日至95年6月30日間並未任職於該養護所等情，除經告訴人證稱如前，亦為被告丙○○於警詢中自承無訛（見97年度他字第1342號卷第37頁），更難認被告丙○○所辯可採，再以，告訴人於94年5月25日至94年10月11日期間曾向台北市政府衛生局申請執業登記於私立翠柏新村老人安養中心之情，有台北市政府衛生局99年8月23日北市衛醫護字第9940373600號函1份在卷可考（見本院卷第149至151頁），足徵告訴人前該證述並非子虛。至證人甲○○雖證稱曾聽聞被告丙○○與告訴人電話交談，斯時被告丙○○陳稱「我怎麼搞你，我不敢搞你」，然其並無專心聆聽，亦不知告訴人所言內容究竟為何，自難認其證述可資證明告訴人於該期間內曾同意任職於該養護所一事；又被告丙○○以曾為告訴人代筆課業為由，主張已獲告訴人同意任職云云，及證人乙○○於本院審理時證稱：有應被告丙○○要求幫告訴人免費編輯出版社區健康師實習報告手冊，代筆寫讀書心得報告等語（見本院卷第182頁），惟告訴人已明確證稱該期間並未同意任職等情，詳如前述，縱認告訴人確曾要求被告丙○○代筆課業、編輯報告，然亦無法逕予推論告訴人即有同意於上開期間任職於該養護所，是被告丙○○此部分所辯，尚非可採。另證人丁○○雖於本院證稱：伊在長旺養護所上班期間，告訴人曾有一次來代班等語（見本院卷第181頁），惟就該次告訴人代班之正確時間，證人亦表示不記得（見本院卷第181頁），且依證人丁○○所證：其自94年9月21日起至養護所上班期間，僅碰到告訴人一次等語（見本院卷第181頁），如果無訛，告訴人既已同意擔任該養護所護士，何以於上開數月間只有一次上班之紀錄，實與常情有違，益見被告丙○○此部分所辯，尚非可採。

(二)被告二人另辯稱：本件僅為文書作業之疏失所致，伊不具偽造文書之犯意云云，然被告丙○○自承：告訴人第一次離職期間，當時養護所內執業護士僅有伊、被告甲○○及賴儀珊，而95年11月22日至96年8月13日間，告訴人亦未曾任職於該養護所內，當時登錄之執業護士為被告甲○○、賴儀珊、吳佩芸、楊雅雯等人等語（見97年度他字第1342號卷第37頁），而被告甲○○亦自承：在告訴人未任職期間，養護所人員僅有8位，其中具護士資格者有4人等語（見原審卷第220頁），足見當時養護所內人員非眾，具護士資格之人更是屈指可數，何以被告2人於94年5月間至95年5月間及95年7月間、96年1月間至96年9月間多達10餘次之製作工作人員名冊時均未發現此一不符之處，顯與常情有悖，已難遽信，況被告丙○○與告訴人於95年11月21日曾發生激烈爭執，情感破裂，此後多次因他案對簿公堂，詳如前述，是告訴人於該日離職後，顯已無意於該養護所內任職，而被告2人明知此事，卻仍將告訴人於該護所內擔任護士一事登載於工作人員名冊上，並向臺北市政府社會局陳報，顯有行使業務上登載不實文書之故意甚明，渠等上開所辯自無可採。

三、綜上，本案事證至為明確，被告2 人犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑之理由

(一)新舊法比較適用

１、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。

２、被告二人為事實欄一、（一）部分之犯行後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。其中①第28條於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯；②第56條連續犯之規定已刪除，修正後原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法可能構成數罪併罰；③就罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後同款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；④刑法第62條自首之規定雖同經修正，惟「自首」之性質無關可罰性之判斷或法律效果之形成，故其變更應非以行為時為基準，而應依「自首時」作為判斷之基準。即若於新法生效前自首，不論裁判時新法是否生效，均應適用舊法必減之規定；如係在新法生效後自首，則不論行為時為何時，均應適用新法之規定僅得減輕其刑，揆諸前開說明，本件被告丙○○係於97年3月11日遞狀向臺灣士林地方法院檢察署自首其犯行，自應直接適用新法之規定。經綜合與罪刑有關之相關規定為新舊法之比較結果，修正後之刑法規定並非對被告等有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用其行為時法，即修正前之各該規定。另關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段規定得以銀元1元以上3元以下折算1日，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高1百倍為銀元1百元以上3百元以下（即新臺幣3百元以上9百元以下）折算1日，修正後刑法第41條第1項前段則修正為得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未有利於被告。是就本件被告於刑法修正前所為犯行，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。

(二)核被告丙○○、甲○○上開所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。渠等登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人自94年5月間某日起至95年5月間某日止，先後所為多次行使業務上登載不實文書行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告二人所犯如附表一、二編號一至七所示之行使業務上登載不實文書犯行，時間相隔數月，並非密接時地實施，顯具有個別犯意，應予分論併罰。被告丙○○、甲○○間就前開行使業務上登載不實之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告丙○○於偵查機關尚不知孰為犯人前，於97年3月11日主動遞狀向臺灣士林地方法院檢察署自首犯罪，亦早於告訴人於97年4月14日遞狀告訴，有該等自首狀、刑事告訴狀上收文戳章可資佐憑（見97年度他字第910號卷第1頁、97年度他字第1342號卷第1頁），而被告丙○○嗣後雖否認犯行，惟按自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力，又自首後於審判中對其犯罪「事實」有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（最高法院70年度臺上字第6819號、84年度臺上字第829號判決可資參照），揆諸前開判決意旨，本院認被告丙○○仍符合自首規定之要件，乃依該規定予以減輕其刑，並就上開刑之加重及減輕，依法先加後減之。

五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查(一)刑法於民國94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須如數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件被告二人如附表一、二編號三至七之各次犯行，犯罪時間分別為96年1月、3月、5月、7月、9月間某日，在時間差距上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，皆可獨立成罪，原審不查，逕以接續犯論以一罪，自有未洽。(二)又被告二人已與告訴人達成民事和解賠償損害，並獲告訴人原諒等情，有本院99年度附民字第242號和解筆錄可稽，原審未及審酌，亦有未當。被告二人主張原審量刑過重，並仍執前詞，提起上訴，固無理由，惟原審有前開部份之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告二人行使業務登載不實文書罪部分撤銷改判。爰審酌被告二人前無犯罪前科紀錄，品行尚佳，被告丙○○為圖便利始為本次犯行且並未從中謀利，被告甲○○係因被告丙○○之指示始為本件犯行，參酌被告丙○○已於本院審理中自白部分犯行、被告甲○○就大致之犯罪過程亦未隱瞞，暨衡以被告犯罪之手段、智識程度、已與告訴人和解等一切情狀各改量處被告二人如主文第二、三項所示之刑。末查被告二人如附表一、二編號一至四所示犯行之犯罪時間，均係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，爰各依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定各減其宣告刑二分之一，並分別依修正前刑法第41條第1項前段、修正後刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，併就拘役刑部分定其應執行之刑，以示懲儆。末查被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告二人本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，本院因認本件有期徒刑、拘役之宣告，以暫不執行為適當，爰併均予宣告緩刑二年，又因被告二人行為後，刑法74條雖亦於95年7月1日修正施行，惟因該條非屬刑法第2條所稱法律之變更，故犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照），是依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑，以啟自新。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○2 人於94年5 月起至95年7 月間及96年1 月至96年9 月間止，陸續由被告甲○○製作內容不實之工作人員名冊，將已離職之告訴人戊○○登載為專任護士，再交由知情之丙○○審核蓋章後，持送臺北市政府社會局備查行使之（行使業務上登載不實文書部分，詳前述），而使不知情之承辦人員登載於該局存檔之電腦紀錄內，因認被告2 人另涉有刑法第214 條使公務員登載不實罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。又按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例可資參照）。

三、檢察官起訴被告2 人涉犯前揭罪嫌，無非係以證人李惠菁之證詞、臺北市政府社會局98年1 月15日北市社老字第09830536100號函文，為其論據。訊據被告2人堅詞否認有何使公務員登載不實之犯行，均辯稱：伊等並未有使公務員登載不實之犯意等語。

四、經查：

(一)證人即臺北市政府社會局人員李惠菁於偵查及原審審理時證稱：伊為臺北市政府社會局特約組員，主管老人養護所相關業務，依規定養護所需每2個月將工作人員名冊、預算決算財務相關資料送交社會局，伊會逐一比對原先電腦上建檔之文件，審核報表上人員有無異動及是否實際到職，若有新到職人員則必須附上資格文件供審核，而工作人員名冊若有記載不一致之處，伊也會發函詢問異動原因，且依照老人福利法，主管機關對於安養機構有輔導及監督權限，故伊也會不定期進行抽查，確認養護所是否符合設立標準，也包含雇用護士之人數，而本件中伊也有每年不定期去抽查護士有無實際任職，並有相關抽查紀錄等語（見97年度偵續字第306 號卷第79頁至第82頁、本院卷第146頁背面至第149頁背面）。

(二)證人戊○○於原審審理時亦證稱：……主管機關有時會不定期抽查，有時會事先通知安排評鑑，他們查的時候，通常會需要核對所方向社會局報備之文件，社會局人員會持所方所報備的文件到現場去核對現場照況，有時會核對這些人員證件資料，他們到現場後，問說工作人員有幾位，現場有無24小時的工作人員等問題等語（見原審卷第215頁至第218頁）。

(三)而臺北市政府社會局審查前開工作人員名冊之方式，係將機構前次與當次函報之工作人員名冊對照，審查其是否符合設立標準、專業人員資格等規定及載明人員異動等情，有該局98年1月15日北市社老字第09830536100號函在卷可憑（見97年度偵續字第306號卷第104頁），而臺北市政府社會局亦曾多次會同臺北市政府衛生局對大同養護所進行會勘，抽查項目中亦包含工作人員之管理狀況，復有該局99年3月30日北市社老字第09934252600號函暨附件可資佐證（見原審卷第156頁至第167頁）。

(四)審諸前開證人證詞及證物，足見被告2人將該老人養護所之工作人員名冊向臺北市政府社會局陳報後，該局人員將逐一核對建檔資料，不僅審核是否符合資格，並將進行抽查有無實際到任，如有異動情形，亦會發函加以詢問，可徵主管機關人員就此仍負有實質審核之義務，以判斷該工作人員名冊真實與否，並非一經申報即有登載之義務，揆諸前開說明，足認被告2人所為，要與刑法第214條之使公務員登載不實罪之構成要件有間，自不得以該罪相繩。

五、綜上，公訴人提出之證據，尚無從獲致被告二人確有使公務員登載不實犯行之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告2人有檢察官所指之上述犯行，揆諸上揭說明，自屬不能證明被告二人有此部分犯罪。

六、原審以不能證明被告二人有此部分犯罪，因而為被告二人無罪之諭知，經核其認事用法，並無違誤。檢察官或循告訴人之請求上訴意旨，徒然就已經原審詳為審認之證據資料，再事爭執其證明力，並以此指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第215條、第62條、第41條第1項前段、第51條第6款、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章