臺灣高等法院99年度上重訴字第19號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上重訴字第19號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

薛松雨律師

　　　　　　王玫珺律師

　　　　　　林佳薇律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度重訴字第27號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第18182號、98年度偵字第9008號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號阿如）明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣以營利之概括犯意，連續於下列時、地，向江承龍（所涉販賣第一級毒品罪嫌，業經臺灣板橋地方法院以96年度重訴緝字第4號判處有期徒刑8年6月確定）所屬販毒集團販入海洛因，再由江承龍分別僱請莊基章、宋金龍（莊基章、宋金龍2人所涉運輸第一級毒品罪嫌，業經臺灣板橋地方法院以95年度重訴字第19號刑事判決分別判處有期徒刑7年6月、7年4月確定）以將海洛因藏放於褲袋內或塞入肛門內之方式，自中國運輸入境後交付予甲○○供以伺機販賣。

（一）甲○○先於民國（下同）95年1月間之某日，向江承龍所屬販毒集團訂購圓柱狀海洛因3顆（重量共計約100多公克），江承龍乃依該集團指示於95年1月間某日，在其位於中國廣東省雁田鎮某處住處內，將該圓柱體狀海洛因3 顆交由莊基章藏放於褲袋內後，2人共同搭乘飛機經由臺灣桃園國際機場而將前開海洛因共同運輸入境，莊基章嗣並依江承龍之指示，在臺北縣板橋市某旅店房間內，將上開圓柱體狀海洛因3顆交予甲○○。

（二）甲○○復於95年2月20日前之某日，向江承龍所屬販毒集團販入圓柱體狀海洛因6顆，江承龍遂再僱請莊基章、宋金龍2人，並由莊基章以將海洛因3顆藏放於褲袋內，宋金龍則以將海洛因3顆塞入肛門內之方式，自中國一同搭機並於95年2月20日中午12時許抵達臺灣桃園國際機場而將海洛因共同運輸入境。因江承龍與宋金龍在機場遭到警方盤查，莊基章遂先行依江承龍之指示，以其所持用之0000000000號行動電話與甲○○所使用0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午2時許，在臺北縣板橋市○○路34巷13號樂苑旅店30l號房間內，將其所運輸入境之圓柱體狀海洛因3顆（重量分別為毛重40.1公克、39.56公克、39.64公克）交付甲○○，甲○○旋自該圓柱體狀海洛因3顆中刮除部分粉末後另行裝置於1只分裝袋內（內含3小袋，毛重0.26公克、淨重0.06公克）。

（三）嗣江承龍、宋金龍自桃園國際機場脫身後，宋金龍即先至臺北縣板橋火車站附近將其塞入肛門之圓柱體狀海洛因3顆（毛重分別為39.66公克、39.56公克、39.28公克）排出，並藏置於上開板橋火車站214號置物櫃內。再依江承龍之指示，於同日下午2時31分許以所持用之0000000000號行動電話與甲○○所持用之上開門號行動電話聯繫後，兩人相約於同日下午2時52分許在上開板橋火車站南一門出口處見面，見面後宋金龍即將該置物櫃之鑰匙交予甲○○，置物櫃號碼則待江承龍與甲○○聯絡後告知。惟因本案業已經警方監聽，甲○○旋即在上開板橋火車站南三門出口其自小客車停放處為警逮捕，並扣得該置物櫃鑰匙1把，及在甲○○隨身背包內扣得前由莊基章處取得之海洛因3顆、NOKIA廠牌銀灰色行動電話1具（內含上開0000000000門號SIM卡），又在甲○○同行女友鄭秀慧之皮包內查扣前開甫自莊基章所交付海洛因3顆中刮除部分粉末後所裝置之分裝袋1只（內含3小袋分裝袋，毛重0.26公克、淨重0.06公克）。復經警持該置物櫃鑰匙開啟214號置物櫃後，在該置物櫃中當場扣得上開宋金龍所放置之圓柱體狀海洛因3顆等物。復依甲○○之供述循線於95年2月21日上午9時30分許，在上開樂苑旅店301號房內查獲莊基章，並扣得0000000000門號之行動電話1具（含SIM卡）；再於95年2月22日晚間9時30分許，在高雄市○○區○○路195號614號房內查獲宋金龍，並扣得0000000000號門號之行動電話1具（含SIM卡）。

二、案經臺灣高等法院檢察署函送及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自行簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。準此：

（一）證人宋金龍、莊基章於警詢中之證述，就被告甲○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，揆諸前揭法律規定，即均不得作為認定被告犯罪事實之證據。

（二）證人莊基章於95年3月16日偵查中雖曾向檢察官證稱：「甲○○是台灣的海洛因代理商，應該是這樣說吧！因為江承龍的海洛因是經過他經手轉出去。」，及「事後我回到大陸，江承龍也有跟我說過等被告把海洛因賣掉，就會把錢電匯給江承龍。」等語（見95年度偵字第4093號偵查卷第117、118頁），然其嗣於臺灣板橋地方法院95年度重訴字第19號案件審理時證稱其並非親耳聽過「甲○○是台灣海洛因的代理商」這句話，因為之前在台灣旅社時很多人在場，這句話是用比喻的方式等語（見該案95年10月27日審判筆錄第11頁），於原審審理時亦證稱此部分係聽江承龍在旅社的時候講等語。換言之，證人莊基章上開所述，乃係輾轉聽聞江承龍所述，即非其親身所見聞之事實，性質上亦屬傳聞證據，亦不得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人莊基章、宋金龍在偵查中向檢察官所為之證述業經具結，且於原審審理時均已到庭就渠等於偵查中所為之證述接受被告及其辯護人之詰問，是揆諸司法院大

障，即已合於法定程序。另證人莊基章、宋金龍於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面應認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，上開證人於偵查中經具結後向檢察官所為之證述（除前述一部分所引證人莊基章之部分證述外），尚難認有「顯不可信」之情況，應具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，是證人宋金龍、莊基章、劉三榮、江承龍於臺灣板橋地方法院95年度重訴字第19號案件及本院96年度上訴字第165號案件審理中以證人身分具結後向法官所為之證述，就本案而言，雖亦屬審判外之陳述，然揆諸前揭規定，仍得作為本案認定犯罪事實之證據。

四、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋甚明。而法務部調查局就「毒品種類、成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函函知在案，是卷附法務部調查局95年4月7日調科壹字第060011547號鑑定通知書雖係由臺北市政府警察局刑事警察大隊移送鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭毒品成分鑑定通知書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。

五、證人鄭秀慧於警詢中所為之證述、證人劉三榮於偵查中所為之證述，及證人江承龍、宋金龍在0000000000門號行動電話通訊監察譯文中於95年2月20日所述（此部分監聽係經檢察官核發通訊監察書後合法監聽），雖亦係被告以外之人於審判外之陳述，然經本院於審判程序中提示被告、辯護人調查證據並告以要旨後，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力方面聲明異議，且本院審酌上開證人或係被告之女友、或係被告之接觸對象、或係依法執行職務之警員，前與被告均無怨隙，並無攀誣構陷被告等人之動機，是渠等於案發後記憶猶新之際所為之陳述，可信度甚高，如引為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，即均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告就其前揭於95年1月、2月間先後兩次向江承龍購買海洛因各3顆後均由莊基章交付，及確於上開時、地自宋金龍取得置物櫃鑰匙1把等事實部分固均不諱言，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行。辯稱：就95年2月20日該次，其僅有購入莊基章所交付之海洛因3顆，宋金龍運輸之海洛因部分與其無關，伊僅係受江承龍之託代為向宋金龍拿鑰匙後順路轉交予江承龍，並不知置物櫃內為何物，且伊係欲開車離去時遭警方查獲，可徵伊並無持該鑰匙打開置物櫃拿取其內之海洛因意思。伊購入海洛因之目的在於供己施用，且因其於95年1月間購入之海洛因遭其母周英發現後丟棄，伊方於同年2月間再次購買3顆海洛因云云。惟經查：

（一）被告於95年1、2月間各向江承龍購買海洛因3顆，且均由莊基章自中國運輸入境後於上開時、地交予被告；又宋金龍於95年2月20日亦以將前揭海洛因3顆塞入肛門之方式，與江承龍、莊基章一同入境，並於當日下午2時許將海洛因排出後放置於板橋火車站214號置物櫃內，並在板橋火車站南一門處將該置物櫃鑰匙交予被告等事實，為被告供承不諱，亦核與證人鄭秀慧於警詢中（見95年度偵字第4093號偵查卷第26至27頁）、證人劉三榮於偵查及原審95年度重訴字第19號案件審理中（見95年度偵字第4093號偵查卷第123頁、原審95年度重訴字第19號卷第150至158頁）、證人江承龍於本院96年度上訴字第165號案件及原審本案審理中（見本院96年度上訴字第165號卷第147至149頁、第207頁）、證人莊基章、宋金龍於偵查、原審95年度重訴字第19號、本院96年度上訴字第165號及原審本案審理中（見原審95年度重訴字第19號卷第48至55、148至167、201至219頁、本院96年度上訴字第165號卷第65至66、89、123至124、146至149頁、第181頁反面至185頁、206頁反面至210頁）所為之證述大致相符，並有宋金龍所持0000000000門號行動電話通訊監察譯文、行動電話通聯記錄各1份附卷可稽，暨上開海洛因6顆、海洛因1包及置物櫃鑰匙1支、行動電話3具扣案可資佐證。又上開海洛因經送法務部調查局鑑定結果，確實均含有海洛因成分，且純度達43.03%一節，復有該局95年4月7日調科壹字第060011547號鑑定通知書1份在卷可按，是此部分之事實均堪認定，合先敘明。

（二）關於宋金龍運輸入境之海洛因3顆亦係要交給被告一節，亦業據證人江承龍於本院96年度上訴字第165號案件及原審本案審理中、證人宋金龍於偵查、臺灣板橋地方法院95年度重訴字第19號、本院96年度上訴字第165號及原審本案審理中證述甚詳。另按本案證人宋金龍、江承龍並非因被告而遭警方查獲，適反，被告係因警方監聽宋金龍所持0000000000門號行動電話始遭查獲，因之證人宋金龍、江承龍非但對被告毫無怨隙，甚或尚稍有愧於被告，是在此等情形下，證人宋金龍、江承龍並無虛構事實誣陷被告之動機。況且渠等於本案審理時，因本案所涉運輸毒品、販賣毒品犯行均已判決確定執行中，更無甘冒偽證罪風險虛偽陳述陷害被告之必要，從而證人宋金龍、江承龍上開所證，信憑性甚高，而堪採信。

（三）再就宋金龍所持0000000000門號行動電話於案發當日下午之通訊內容觀之（以下通訊監察譯文內容均見95年度偵字第4093號偵查卷第57至59頁）：

1.宋金龍於95年2月20日下午2時29分許，以上開行動電話與江承龍所持0000000000門號行動電話之對話內容如下：「宋金龍：喂！江承龍：有人打電話給你嗎？宋金龍：沒有。江承龍：會有人打電話給你，他叫「阿如」。宋金龍：我在板橋車站。江承龍：你在板橋車站嗎？宋金龍：對。江承龍：他等一下會打電話給你。宋金龍：好。江承龍：你再瀉給他就好。宋金龍：好，那我跟他收嗎？江承龍：沒有，我拿給你，你瀉好了以後再跟我聯絡，我在附近。」

2.嗣宋金龍於同日下午2時31分許，以上開門號行動電話與綽號「阿如」之被告甲○○所持0000000000門號行動電話聯繫之對話內容如下：「甲○○：喂！宋金龍：『阿如』嗎？甲○○：對，哪裡？宋金龍：我是阿龍。甲○○：那你人在哪裡？宋金龍：我在板橋車站。甲○○：板橋車站，我們要在哪裡等？宋金龍：南一出口。甲○○：你要在哪裡放一放交給我？宋金龍：你就過來，我拿鑰匙給你。甲○○：你弄好了嗎？宋金龍：嘿。甲○○：板橋南一出口。宋金龍：對。甲○○：你等我一下。宋金龍：好。」

3.宋金龍與被告再於同日下午2時52分許，以其等所持上開行動電話之通話內容如下：「宋金龍：喂！甲○○：你在哪裡？宋金龍：我在南一出口這裡。甲○○：在南三出口這裡。宋金龍：我看到你了，你背背包，穿白布鞋，對，我看到你了。我拿鑰匙給你，號碼我跟小龍（即江承龍）講。甲○○：好。」

4.宋金龍交給被告置物櫃鑰匙後，復於同日下午2時54分許，以其所持上開門號行動電話與江承龍所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「宋金龍：喂！江承龍：我跟你說，你放在哪裡？依你最方便的方式，拿出來給他。宋金龍：你就跟他說，在南一出口，有一間萊爾富，對面214號。江承龍：問題他跟你不認識，你要出現這種狀況，人家會亂想，你聽得懂嗎？宋金龍：聽到，你電話給阿忠，叫阿忠打電話給我，好嗎？江承龍：你約個地方，拿給我。宋金龍：我的鑰匙已經交給他了。江承龍：那在哪裡？宋金龍：在南一那邊有一間萊爾富，對面214號。江承龍：好。宋金龍：那我在哪邊等你？江承龍：我弄好了再打電話給你。」

5.上開1.之通話內容中，證人江承龍明白告知證人宋金龍稱「阿如」即被告隨後會打電話給你，你再「瀉給他」等語，而綽號「阿如」之被告果真於2分鐘後即打電話給證人宋金龍（見上開2.部分），而因證人宋金龍係以將海洛因顆粒塞入肛門之方式運輸入境，是證人江承龍所稱「瀉給他」之意思，顯係要證人宋金龍將海洛因排出後交給被告甚明。而被告於上開2.之電話中亦詢問證人宋金龍：「你要在哪裡『放一放』交給我？」等語，果被告僅係要向證人宋金龍拿取鑰匙，依理其僅需詢問在哪裡交給伊即可，何須有「放一放」之語？亦徵被告早知證人宋金龍係以塞入肛門之方式夾帶海洛因，方會詢問證人宋金龍要在哪裡「放一放」無疑。是上開行動電話通話內容均可佐證前揭證人江承龍、宋金龍所證此部分3顆海洛因係要交給被告等情，應可信採。

（四）再者，證人江承龍、宋金龍當日係一同入境，而被告自稱僅係向江承龍購買海洛因之買家，若宋金龍欲將其所夾帶之上開海洛因顆粒交給江承龍，其直接交付或透過其販毒組織內之其他成員交付即可，豈有委託組織外之買家即被告轉交鑰匙之理？果被告持該把鑰匙逐一測試板橋火車站內之置物櫃而將淨重達100餘公克、市價不斐之此部分海洛因3顆取走，江承龍、宋金龍所屬販毒組織豈非損失慘重？況，由上開4.部分之通話內容可知，在宋金龍將鑰匙交給被告後，江承龍甚至尚不知此事，而詢問宋金龍：「你放在哪裡？依你最方便的方式，拿出來給他。……你約個地方，拿給我。」等語，亦即前揭3.之通話內容中宋金龍要求被告向江承龍詢問號碼部分，應為宋金龍自行決定，江承龍當時根本尚不知宋金龍係以將海洛因放在置物櫃中，而僅交付置物櫃鑰匙給被告甚明。從而，當時自不可能如被告所辯係江承龍託伊向宋金龍拿鑰匙後再轉交，要無疑義。

（五）另被告雖辯稱若此部分3顆海洛因亦係要交給伊，則直接交付海洛因即可，何須交給伊置物櫃鑰匙而不告知置物櫃號碼云云。然95年2月20日時係江承龍帶莊基章、宋金龍一同搭機回台，而在桃園國際機場時江承龍、宋金龍2人遭到警方留置臨檢，莊基章先行返回板橋（故先交付其所攜海洛因予被告）一節，業據渠等於原審審理中證述甚詳，證人宋金龍於當日下午1時45分與江承龍所持上開行動電話之通話內容中，亦提到：「江承龍：你判斷的人是誰？宋金龍：就是3個。你用公共電話打給我。沒關係，現在沒事了，像這一次，3人出去，2人被帶走。」等語（見95年度偵字第4093號偵查卷第57頁之通訊監察譯文）。換言之，證人江承龍、宋金龍因在機場遭盤查搜身之故，懷疑有遭警方監控，是渠等嗣之行事較為謹慎，實屬事理之當然，且由上開通話內容可知，宋金龍並非單純受江承龍指揮，其本身亦參與討論並提供意見。在此情形下，宋金龍惟恐該海洛因3顆亦遭查獲，且波及自己身陷運輸毒品之重罪，故自行決定將海洛因放在置物櫃中，並只將鑰匙交給被告，號碼由主事之江承龍轉告被告，以降低自己遭警方查獲之風險，亦同係事理之常。又被告當時雖係在板橋火車站南三門出口外之自小客車內遭警方逮捕，然因該處不能臨時停車，隨時可能遭警方取締或拖吊，是被告或係欲在車上等待江承龍進一步之電話通知，而非必即係欲離開板橋火車站，是被告此部分所辯，均不足為有利於被告之認定。

（六）此外，參諸被告於95年2月21日偵查中向檢察官自承：「是江叫一個姓『宋』拿鑰匙給我去開，之後江再打電話給我，……結果我還沒打開櫃子，江也還沒打電話給我，我就被警方查獲。」等語（見95年度偵字第4093號偵查卷第97 頁）；於同年3月21日偵查中亦向檢察官供承：「我去跟一個姓宋的拿鑰匙，他告訴我置物箱有東西，我拿到鑰匙還沒去看，警察就出現了。」等語（見95年度偵字第4093 號偵查卷第122頁），亦見被告拿到鑰匙之目的就是要去打開置物櫃拿取其內之物品無疑。若被告僅係單純向江承龍購買莊基章部分3顆海洛因之買家，江承龍又豈會讓被告持有或轉交宋金龍部分價值不斐之3顆海洛因？是綜合上開證人宋金龍、江承龍所證，渠等於案發當時之通話內容及上情觀之，顯然宋金龍所攜之3顆海洛因亦係要交付給被告，至為灼然。

（七）被告於95年1月間所購入之海洛因3顆部分，被告雖辯稱係遭其母親周英丟棄云云。惟查證人周英為被告母親，誼屬至親，其所為之證述難免偏頗，且證人周英於原審審理中係證稱其當時看到被告在房間裡面拿一點點在施用，伊看到生氣，就把整包拿去丟掉，伊只有將桌上看到的那包毒品丟掉，沒有去搜出其他的毒品等語（見原審第27號卷第88頁反面），亦即當時被告母親周英所丟棄者僅有桌上1包海洛因甚明。然查被告所購買者乃為圓柱體狀海洛因，施用時應如其於本案中所為係先將其中一部分刮下後再施用，是其施用時理應僅拿出欲施用之該包海洛因，不會將3顆海洛因或被告所稱當時剩餘之1顆半海洛因都一起拿出來，且證人周英經公訴檢察官當庭以市售香煙內之煙草絲試驗結果，其所指稱之該包海洛因事實上體積亦非甚大（見原審第27號卷第88頁反面，又因海洛因與煙草之密度不同，無法逕以重量比較）。況每顆海洛因依被告所述價值即高達100,000元以上，還須提防警方搜索查獲，被告當不會任意擺放於桌上。是由上情觀之，縱認證人周英所證屬實，其至多僅係將被告欲供己施用幾次份量之1小包海洛因丟棄，而非將被告該次所購得之海洛因均加以丟棄，方符事理。

（八）另，關於被告購買毒品之資金來源部分，被告稱係以本身資力、賭博所贏金錢、公司薪資、年終獎金、及向母親謊稱賭博輸了欠賭債而向母親拿錢等方式籌得上開購毒資金云云（見原審第27號卷第34頁）。然查被告個人資力部分，依其於本院96年度上訴字第165號案件中所提士林劍潭郵局帳戶所示（見本院第165號卷第89頁），被告在該帳戶中頂多只有58,348元之存款，此乃係其在身陷該案運輸毒品重罪時所能提出最有利自己之存款證據，卻不過僅為數萬元。而其所述賭博所贏金錢部分顯為現金，而被告當時工作所得及年終獎金部分，被告稱當時開砂石車，但稱公司並未加入勞保，所領薪資為現金云云，惟經本院傳喚被告當時老闆乙○○到庭結證稱：被告的工資是論件計酬，抽成的，平均一個月60,000元以上，沒有年終獎金等語（見本院99年7月8日審判筆錄）。又參以被告稱向母親周英拿錢部分，固據證人周英於原審審理中證稱確有此事，伊即向其他小孩拿錢並向他人借錢共計約100,000、200,000元給被告（見原審第27號卷第88頁）。姑不論證人周英所述是否屬實，抑或係附和被告之詞，然相互勾稽證人乙○○與證人周英之證述，被告日常生活花費不貲，尚需向母親謊稱積欠賭債之方式來籌措購毒資金，亦徵被告之資力並不豐裕，則其又有何必要非得在不到2個月內購買多達9顆、數量高達300多公克、價值近百萬元（依被告所陳每一兩（37.5公克）100,000元計，約900,000元）之海洛因？萬一受潮變質或遭警方查獲而扣案沒收銷燬，其豈非損失慘重？其大可每次購買數公克供己施用一段期間即可，短時間內即不需背負籌措如此大筆資金之壓力，是被告所為，顯與一般欲購買毒品供己施用者迥異。

（九）被告於95年1月間購買3顆、同年2月間再購買6顆，總計9顆，以1顆為被告所稱之1兩（37.5公克）計算，即9兩相當於300多公克。被告雖稱其毒癮甚重，於本院96年度上訴字第165號案件中甚且辯稱其每天要施用3至4公克之海洛因云云（見原審卷第165號第68頁），然依行政院衛生署管制藥品管理局91年9月19日管檢字第109904號函所示，海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（1公克為1000毫克），最低致死劑量為200毫克（即0.2公克）。雖久用成癮者會產生耐藥性，故施用劑量會超過前述標準劑量，然被告所述份量亦未免超過上開標準劑量太多。且購買毒品需要大量之金錢，依被告所述施用份量觀之，被告每月將近要施用100公克即相當於所購3顆即3兩海洛因之份量，亦即每月均需籌到至少300,000元來購買海洛因。且因毒癮乃係逐漸加重，在被告達到每天施用3、4公克之份量前必已施用一段期間，即需經過每天1公克、每天2公克之階段，亦即先前亦需每月花費100,000元、200,000元購買海洛因，若無固定之經濟來源又如何能供被告如此花費？然被告前揭所述之賭博所得或向家人詐騙金錢均屬十分不穩定之來源，顯然無法供其長期施用如此大量之海洛因，且其所述每天3至4公克海洛因之誇大份量適與其95年1月所購3顆海洛因僅能供其施用1個月之情相符，此亦可徵被告所稱施用毒品之份量，顯係事後為辯解何以於95年1月購買3顆海洛因後旋又於2月購買大量海洛因之動機，所為之卸責之詞，實非可採。準此，縱以被告每天需施用高達1公克海洛因計算（以一般施用毒品者而言，已屬甚高），其所購之9顆海洛因可供其施用將近1年。而海洛因類似藥品（嗎啡即作為藥品使用），在臺灣潮濕氣候下久放容易受潮變質，被告在資力不豐裕之情形下，以每顆100,000元即共計900,000元之高額金錢冒可能受潮變質或遭警方查扣銷燬之風險，1次購買多達將近1年施用份量之海洛因，顯悖於常情，是其稱僅欲供己施用云云，實難遽以採信。

（十）被告稱其係以每顆海洛因1兩（即37.5公克）100,000元之價格向江承龍購買，換算為1公克海洛因僅約2,667元。而海洛因屬非法毒品無法公開販賣，故其價格依數量、純度及供需等因素固會有一定波動，然通常亦會有約略之售價區間。依法務部調查局94年1月19日調科壹字第09400039540號函所附93年上、下半年國內主要毒品買賣平均價格表所示，93年下半年海洛因大盤每公斤之平均最低價約2,910,000元（即每公克2,910元），中盤每兩之平均最低價約161,000元（換算1公斤為4,300,000元，1公克即為4,300元），小盤部分每公斤之平均最低價約5,510,000元，相當於1公克5,510元（小盤部分通常會將毒品高度稀釋，純度降低，故所賺差價尚不僅於此）。而依上開鑑定報告所示，扣案海洛因之純度達43.03%，並未遭高度稀釋，品質甚佳，然被告竟能以平均1公克不到2,700元之價格購入，遠較中盤之毒販優惠，甚至與大盤之價格相當，又係直接向自海外運送回台者取貨未經中間轉手，顯見被告應非其所述僅係末端之消費者甚明。

（十一）再者，果被告係為供自己施用而購買海洛因，其大可直接向國內之其他毒販購買即可，被告透過他人跨國向海外購買，其被查緝之風險明顯增加，蓋向國外購毒回國，需經外國海關及我國海關之雙重檢驗，惟相較於一般人如欲為非法行為，多選擇較不易遭查知之方式為之，而被告竟捨低風險向國內毒販購毒之方式，反大費週章，而擇高風險向海外購毒之方式，顯與常情有違，是被告此部分所辯云云，要係飾卸之詞，顯不足採信。

（十二）準此，被告於95年1、2月間不到2個月內，即以顯著之低價購買遠超過其個人施用所需之海洛因共計達300多公克，復係直接向運送毒品入境者取貨，而未如一般購買施用之末端消費者一樣，係向中間轉手之中、小盤毒販購買，顯然其販入本案毒品之目的，並非在供己施用，而欲轉讓或販賣予他人甚明。而被告雖以上開成本販入海洛因，然就95年2月20日販入部分尚未售出，同年1月間販入部分，依現有卷證資料，則無從確知其中之差價為何。惟一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。何況依前所述，被告需以各種方式籌資購買毒品，亦需出面與江承龍等人聯絡取貨，則其如此花費時間、精力及資金，並冒遭警方查緝風險之目的，顯然即在於將販入之海洛因加價出售牟利，具有營利之意圖，至為灼然。

二、綜上所述，被告上開所辯均非足採。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

叁、論罪科刑部分：

一、被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另毒品危害防制條例第4條亦於98年5月20日修正公布，並自公布後6個月施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照。經查：

（一）修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪將罰金刑部分提高至得併科新臺幣20,000,000元以下（修正前為10,000,000元），且罰金刑部分之法定最低刑度，依被告行為時之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第5條第1項及修正前刑法第33條第5款規定，為銀元1元即新臺幣3元，然依修正後刑法第33條第5款之規定，則提高為新臺幣1,000元，是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前之規定較有利於被告。

（二）修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告較為有利。

（三）綜上所述，本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之法律規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法及毒品危害防制條例等相關規定。

（四）褫奪公權部分，雖刑法第37條第1項：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。」之規定雖未修正，惟修正前刑法第36條係規定「褫奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。三、行使選舉、罷免、創制、複決之資格。」，修正後第36條則規定「禠奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。」，是比較修正前後刑法規定，固應以修正後刑法有利於被告，然褫奪公權為從刑，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，本件既應適用修正前刑法相關規定，業如前述，則禠奪公權部分自應一體適用修正前刑法相關規定。

二、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分，最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決意旨足資參照。本案被告意圖販賣營利而販入海洛因，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次所為販賣第一級毒品之犯行，時間緊接、方法類同，顯係基於概括犯意反覆為之，屬修正前刑法第56條所定之連續犯，應依該條規定論以一罪，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪為死刑及無期徒刑之罪，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重，僅得就併科罰金部分加重其刑至二分之一。

肆、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第37條第1項等規定，並審酌被告為本案犯行前有公共危險及施用毒品經送觀察、勒戒之記錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，雖不構成累犯，然可徵其素行不佳，其犯罪之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，所扣得之毒品海洛因淨重合計高達226.88公克、所販入之毒品海洛因總重更達300多公克，數量甚鉅，暨其犯罪後猶藉詞否認犯行，不見悔意等一切情狀，量處被告無期徒刑，併依修正前刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權終身，並說明扣案之扣案圓柱體狀海洛因6顆（毛重各為40.10公克、39.56公克、39.64公克、39.66公克、39.56公克、39.28公克）、海洛因分裝袋1包（內含3小包分裝袋，毛重共計0.26公克，淨重共計0.06公克，即分裝袋共有4只）（以上合計驗餘淨重為226.88公克）係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；上開海洛因之外包裝袋4只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，與扣案NOKIA廠牌銀灰色行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚），均為被告所有供犯本案修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪所用之物，爰併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收；至由莊基章、宋金龍處所扣得之行動電話2具部分，乃為渠等遂行運輸第一級毒品犯行所用之物，並非被告所有供犯本案販賣第一級毒品犯行所用之物，復非違禁物，本院即無從諭知沒收（上開行動電話業經臺灣板橋地方法院95年度重訴字第19號刑事判決諭知沒收）。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執陳詞、否認犯行、或求予輕判均無可採，其以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄