臺灣高等法院99年度金上訴字第55號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度金上訴字第55號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林爭輝

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

林佳薇律師

選任辯護人

陳麗真律師

上訴人

即被告

林學圃

即被告

賴秋貴

即被告

前二人共同

選任辯護人

陳昆明律師

　　　　　　　鄭涵雲律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第84號，中華民國99年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第17253號、第26606號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林學圃前於民國（下同）86年間，因違反證券交易法案件，經本院89年度上易字第4472號判決判處有期徒刑4 月，嗣經最高法院91年度台上字第6500號上訴駁回確定，於92年1月6日徒刑易科罰金執行完畢。

二、林學圃為股票上市公司「南港輪胎股份有限公司」（下稱南港公司，設於臺北市○○路○段136號6樓608室）名譽董事長，自86年1 月22日起至92年11月17日止並擔任財團法人國豐科技文教基金會（後改名為財團法人秋圃文教基金會，下稱秋圃文教基金會）董事長；賴秋貴為林學圃之妻，且為秋圃文教基金會董事；林爭輝為元瑞投資企業股份有限公司（下稱元瑞公司）及智凱投資企業股份有限公司（下稱智凱公司）董事長，亦為南港公司大陸輪胎製造廠管理部主任。詎林學圃、賴秋貴、林爭輝等人為操縱股價，共同基於意圖抬高或壓低集中交易市場南港公司股票交易價格而連續以高價買入或連續以低價賣出之接續犯意聯絡，自92年5月1日起至92年8 月31日查核期間內，由林學圃、賴秋貴、林爭輝以不知情之李友松及元瑞公司、智凱公司等如附表一所示之證券帳戶，由賴秋貴、林爭輝分別委託不知情之王美惠、詹美年，以南港公司投資部（設於臺北市大安區○○○路○段160巷10號4 樓）為操盤處所，以南港公司00000000、00000000號電話號碼、00000000號傳真號碼作為營業員回報、傳送當日成交資料之管道，透過不知情之如附表一所示各該證券公司營業員買進南港公司股票，股票成交後，則由林學圃、賴秋貴、林爭輝指示所屬不知情之詹彩雲、詹美年、江秀珍等人將秋圃文教基金會、元瑞公司、智凱公司之資金匯入上開李友松、元瑞公司、智凱公司之證券交割銀行帳戶完成交割。其等在上開期間內，連續以高於或等於當時揭示成交價之高價委託買進之方式或連續以低於或等於當時揭示成交價之低價委託賣出，而影響南港公司股票於集中交易市場之交易價格，使南港公司股票於前開查核期間，股票價格漲幅達 49.28％、振幅82.61％，遠高於同期間同類股指數之漲幅20.85％、振幅 27.96％、大盤漲指數漲幅34.93％、振幅35.79％。其等連續高價買入或低價賣出之交易行為，使南港公司股票個股漲跌幅與各該日同類股及大盤漲跌幅明顯悖離，其中炒作最為明顯者如92年5月23日、29日、6月10日、12日、26日、27日、30日、7月11日、8月22日等9 個營業日（委託買賣張數、價格、時間等詳如附表三所示）。林學圃、賴秋貴、林爭輝以上開方式，透過如附表一所示之證券帳戶買入、賣出南港公司股票，經扣除手續費與證券交易稅計算結果，總計不法獲利金額新臺幣（下同）67,729,255元（總計於上開期間買進成交股數 9,828,000股，賣出成交股數16,340,000股，合計不法獲利金額為67,729,255元，買賣股數、價格、時間等詳如附件一所示）。

三、林爭輝另於95年4月2日起至95年5 月22日止之查核期間內，基於抬高南港公司股票交易價格及製造南港公司股票交易活絡假象之犯意，以元瑞公司、智凱公司及其本人、不知情之江秀慧等如附表二所示之證券帳戶，委託不知情之詹美年、陳月美及不詳姓名之成年人，透過不知情之各該如附表二所示各該證券公司營業員買進南港公司股票，股票成交後，則由林爭輝指示所屬不知情之詹美年、江秀珍等人將元瑞公司、智凱公司之資金匯入上開證券交割銀行帳戶完成交割。其在上開期間內，連續以高價委託買進，而影響南港股票於集中交易市場之交易價格，致使南港公司股票於95年4月2日至95年5月22日之查核期間，漲幅高達39.59％，此與同期間同類股漲幅 23.68％、大盤漲幅4.17％顯然悖離，明顯影響南港公司股票之成交價格。其等連續高價買入之交易行為，使南港公司股票個股漲跌幅與各該日同類股及大盤漲跌幅明顯悖離，其中炒作最為明顯者如95年4 月20日、27日、5月2日、 4日、5日、8日、10日、11日、12日、15日、18日等11個營業日（委託買賣張數、價格、時間等詳如附表四所示）；又於附表五、五之一所示之95年 4月3、11、27日及5月2、5、8、10、11、15日等9營業日，透過不知情之如附表二所示各該證券公司營業員買進南港公司股票，每日成交數量占該檔股票當日成交量百分之20以上（其中交易日95年5月5日、5 月11日雖未達該檔股票當日成交量百分之20以上，但亦分別達17.97％及15.14％）、每日成交數量超過50萬股，且持續於同一時段，以相同之價格，委託買賣而相對成交計有29,462千股，占分析期間該股票總成交量之9.42％（詳細買賣內容詳附表五、五之一所示），造成交易熱絡假象，以此人為方式影響證券市場價格，誘使及誤導投資大眾為交易，使南港公司股票之市場價格以異於正常供需方式而變動，而為影響集中交易市場南港公司股票交易價格之操縱行為。林爭輝以上開方式，透過如附表二所示之證券帳戶買入、賣出南港公司股票，經扣除手續費與證券交易稅計算結果，總計不法獲利金額128,357, 994元（總計於上開期間買進成交股數45,186,000股，賣出成交股數55,294,000股，合計不法獲利金額為 128,357,994元，買賣股數、價格、時間等詳如附件二所示）。

四、案經法務部調查局臺北市調查處移送及行政院金融監督管理委員會告發臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」。係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。而臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）之股票交易分析意見書係證交所依證券交易所管理規則第22條及該所實施股市監視制度辦法規定之法定業務，乃依查核期間買賣公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，為業務上應予紀錄之文書，並非個人主觀意見或推測之詞，而其製作過程，苟無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159 條之4第2款之規定，自有證據能力（最高法院99台上字第1634號判決意旨參照）。查證交所係依證券交易法第93條經主管機關許可成立之公司，雖非公務機關，但依主管機關訂定之證券交易所管理規則第22條：「證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度，擬具辦法申報本會核備，並確實執行。證券交易所為前項市場之監視，必要時得向其會員或證券經紀商、證券自營商、上市公司查詢及調閱有關資料或通知提出說明，其會員或證券經紀商，證券自營商、上市公司，不得拒絕」，以及證券交易所依上開授權而訂定之臺灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法第7 條：「本公司對於各種市場異常情形，經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，並對涉及違反法令者，逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦」等規定，可認證交所為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應追縱調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或逕行舉發，此乃證券交易所之法定業務。而本件上市南港公司股票各該分析意見書內容敘述某日某檔股票之股價、何帳戶於何年何月何日何時買賣多少股票及占當日成交股數百分比若干、相對成交若干、該檔股票近期股價及成交量、大盤、同類股之漲、跌幅等，均係記載股市交易之客觀事實，該部分內容與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃該所依其業務所製作之業務紀錄文書，依前開說明，自屬刑事訴訟法第159條之4第2 款之文書，係傳聞法則之例外，且被告等人及其辯護人亦未指明各該數據資料有何失真或顯不可信之狀況，應認有證據能力。至於該等報告中判斷所列帳戶有無異常、有無達「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」標準等分析意見，係就其分析之結果，基於專業之意見而作成，且經原審傳訊參與製作南港公司股票交易分析之證人即證券交易所法務議事部副理及監視部人員呂文琪、陳啟華到庭具結，並行交互詰問後證述其判斷異常等標準（見原審卷(三)第92至100 、143至150頁），該等專業判斷意見自足供司法機關之參考，但不拘束法院對於構成要件該當性之認定，該部分所涉，僅係該報告證明力為何之問題，附此敘明。又富邦證券股份有限公司函及附件、群益證券股份有限公司函及附件、寶來證券股份有限公司函及附件、建華商業銀行股份有限公司函及附件、國泰商業銀行股份有限公司函及附件、富邦商業銀行函及附件等，均係從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書或證明文書（如：相關開戶資料內容、客戶基本資料查詢、交易往來明細資料等），乃係於通常業務過程中不間斷之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，是依前所述，該等文書自屬刑事訴訟法第159 條之4第2款之文書，係傳聞法則之例外，均有證據能力。

二、至被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告林爭輝坦承係元瑞公司及智凱公司之董事長，且為南港公司大陸輪胎製造廠管理部主任，有委託詹美年以元瑞公司及智凱公司之證券帳戶購買股票，並指定詹美年購買南港公司股票等事實，惟否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：元瑞公司、智凱公司之證券帳戶確實有購買南港公司股票，但這不是炒作股票，附表所列其餘證券帳戶之股票買賣都與伊無關。至於相對成交部分也不是事實，是因為融資到期換單的事情，不是故意為之云云。訊據上訴人即被告林學圃坦承是南港公司之董事長，亦在86年1 月22日至92年11月17日擔任秋圃文教基金會之董事長之事實，惟否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：伊都沒有參與股票買賣，所有的事情伊都不知情云云。訊據上訴人即被告賴秋貴坦承係被告林學圃之配偶，也是秋圃文教基金會董事，有為擴大基金會的資金來源，委託王美惠買賣股票，並依王美惠指示將股款匯至股票交割帳戶等事實，惟否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：伊沒有炒作股票，並不清楚王美惠是買何種股票云云。

二、經查：

(一)被告林學圃於92年間確有擔任秋圃文教基金會之董事長，此業據被告林學圃於調查局詢問時及偵查中坦認不諱（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第25至29頁、95年度偵字第17253號卷第100頁）；被告林爭輝確自92年4 月22日起擔任元瑞公司董事長，嗣後並於92年8 月13日起擔任智凱公司董事長，為元瑞公司及智凱公司之負責人等情，除據被告林爭輝坦認在卷外（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第64至65頁、同上偵查卷第104 頁），並經證人詹美年證述在卷（同上偵查卷第44頁），復有元瑞公司、智凱公司登記卷宗（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第111至143頁、第144至165頁）、公司變更登記表（元瑞公司）、臺北市政府營利事業登記證（元瑞公司）、公司基本資料查詢（元瑞公司）等在卷可按（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第182至185頁），是此部分之事實均堪認定，先予敘明。

(二)被告林爭輝、林學圃、賴秋貴三人被訴於92年間違反證券交易法部分（即事實欄二部分）：

1、如附表一所示之以證人李友松名義開立之寶來證券公司忠孝分公司之證券戶、國泰世華銀行忠孝分行之交割帳戶、長利證券公司總公司證券戶、國泰世華銀行建成分行之交割帳戶，非由證人李友松本人所持用，而係證人李友松應其母即南港公司總經理詹彩雲之要求而經由證人詹彩雲將該等帳戶交被告賴秋貴所持用，且存摺及印章均非在證人李友松處，資金來源及調度由被告賴秋貴處理，且被告賴秋貴將證人李友松名義之帳戶交證人王美惠下單，至於買賣股票之資金調度有時會由證人江秀珍處理等情，此除據被告賴秋貴坦認在卷外（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第55至59頁、95年度偵字第17253 號卷第103至104頁），並據證人李友松於調查局詢問時及偵查中（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第1至2頁、同上偵查卷第37至39頁）、證人詹彩雲於調查局詢問時及偵查中（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第47至53頁、同上偵查卷第87至90頁）、王美惠於偵查中（見同上偵查卷第78至80頁）證述在卷，並有寶來證券股份有限公司94年7月13日（94）寶經字第06692號函所檢附之李友松開戶資料、委託買賣證券受託契約、分戶歷史帳查詢列印資料、委託買賣有價證券授權書等在卷可按（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷二第1至5頁）。被告林學圃固以沒有參與股票買賣等語為辯，被告賴秋貴則以僅有委託王美惠買賣股票，其餘並不知情等語為辯，惟被告林學圃於調查局詢問時亦坦認知悉91、92年間，秋圃文教基金會曾借用證人李友松個人帳戶用以買賣股票獲利（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第26頁背面），被告賴秋貴則坦認秋圃文教基金會有借用證人李友松之帳戶買賣股票，資金來源係來自秋圃文教基金會（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第55至59頁），佐以證人李友松之證券帳戶係以南港公司投資部之電話、傳真及地址，作為聯繫管道，綜上各節以觀，被告賴秋貴既係借用李友松帳戶之人，與被告林學圃並係配偶關係，被告林學圃身為秋圃文教基金會之董事長，亦知悉借用李友松之帳戶買賣股票獲利等情，則其辯稱對於該基金會之資金運用及借用李友松帳戶等情，並未參與云云，顯難置信。是被告林學圃所辯並未實際去參與買賣股票之事云云，被告賴秋貴所辯不清楚證人王美惠是買何種股票云云，要係卸責之詞，不足採信。

2、又李友松、元瑞公司、智凱公司等如附表一所示之帳戶於上開92年5月1日起至92年8 月31日止之查核期間內，確有為上開如事實欄二所載之交易行為，且證人李友松證券戶係由被告賴秋貴委由證人王美惠下單，元瑞公司、智凱公司之各該證券戶則由被告林爭輝委由證人即南港公司法務組課長詹美年下單，且被告林爭輝會告知買入或賣出、買賣之數量、金額或買賣之數量及價格之區間，該等帳戶均僅買賣南港公司股票，證人江秀珍則會幫被告林爭輝、證人王美惠匯款，於成交後營業員會向證人江秀珍回報成交資訊，證人江秀珍於收到上開證券帳戶之對帳資料後，有時會向被告林爭輝報告等情，業據證人王美惠、詹美年、江秀珍及各該證券帳戶營業員白長青、莊凱喨、李達琪、黃富裕、林雅玫等人分別於調查局詢問時及偵查中證述在卷（王美惠部分：見同上偵查卷第78至80頁；詹美年部分：見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第37至44頁、同上偵查卷第44至47頁；江秀珍部分見同上偵查卷第80至83頁；白長青部分：見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第9 至11頁、同上偵查卷第52至55頁；莊凱喨部分：見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第12至15頁、同上偵查卷第17253 號卷第53至55頁；李達琪部分：見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第16至18頁、同上偵查卷第60至62頁；黃富裕部分：見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第22至24頁、同上偵查卷第56至58頁；林雅玫部分：見同上偵查卷第112至113頁），並有建華商業銀行股份有限公司94年11月7日（94）建華銀忠孝字第0014 號函暨檢附元瑞公司（帳號：00000000000000）、智凱公司（帳號：00000000000000）帳戶之開戶明細查詢、客戶基本資料查詢、歷史往來明細查詢資料（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷二第6至8頁、第10至13頁）、建華商業銀行股份有限公司95年3月30日（95）建華銀忠孝字第0018 號函暨檢附元瑞公司（帳號：00000000000000）、智凱公司（帳號：00000000000000）帳戶之匯入匯款查詢一覽表、匯出匯款查詢一覽表等資料（見同上證據卷卷二第55至60頁）、臺北富邦商業銀行股份有限公司新店分行94年10月27日北富銀新字第00086號函暨檢附元瑞公司開戶資料（帳號：000000000000 ）及往來明細（見同上證據卷卷二第120至125頁）、國泰世華商業銀行忠孝分行94年4 月12日（94）國世銀忠孝字第0121號函暨檢附李友松（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細資料（見同上證據卷卷二第136至153頁）、國泰世華商業銀行建成分行95年3 月21日（95）國世建成字第0041號函暨檢附元瑞公司（帳號：000000000000）、李友松（帳號：0000000000000 ）之開戶資料及交易往來明細資料（見同上證據卷卷二第62至 115頁）、國泰世華商業銀行內湖分行95年3月14日095國世內湖字第0005號函暨檢附元瑞公司（帳號：000000000000）開立帳戶資金往來資料（見同上證據卷卷二第170至173頁）、國泰世華商業銀行內湖分行95年4月4日095 國世內湖字第0010號函暨檢附元瑞公司（帳號：000000000000）之傳票明細及開戶資料（見同上證據卷卷二第177頁至181頁）、富邦綜合證券股份有限公司94年11月7 日（94）富證管發字第8915號函暨檢附元瑞公司之證券帳戶開戶資料及股票交易明細等資料（見法務部調查局臺北市調查處證據卷卷一第166頁至169頁）、群益證券股份有限公司95年1月24日（9 5）群大直字第0408號函暨檢附元瑞公司相關投資情形調查表及資料（見同上證據卷卷一第172 至189 頁）、詹彩雲委託詹美年處理買賣上市（櫃）證券、辦理交割及其他往來有關事宜之委託授權暨受任承諾書（見同上證據卷卷一第45頁）、臺灣證券交易所股份有限公司93年7月27日臺證密字第0930400221號函所檢附之南港股票92年5月1日至92年8月31日期間之交易分析意見書暨相關報表資料（見同上證據卷卷一第72至101 頁）等在卷可查。雖依前開所示之公司登記資料顯示，被告林爭輝係自92年8 月13日始擔任智凱公司董事長，然被告林爭輝於偵查中坦認係自92年4月間開始即擔任智凱公司實際負責人（見同上偵查卷第104頁），且依證人詹美年所證：係先後接受證人詹彩雲及被告林爭輝委託替元瑞公司、智凱公司之帳戶下單買賣股票等情（見同上證據卷卷一第39頁背面），並參諸證人詹彩雲於92年2 月21日同日請辭元瑞公司、智凱公司董事長，此有元瑞、智凱公司股東臨時會會議紀錄在卷可按（見同上證據卷卷一第124、155頁），而元瑞、智凱公司之公司地址復均係設於同一地點（臺北市大安區○○○路○ 段101巷39號1樓）辦公，被告林爭輝亦不否認於前開查核期間證人詹美年係依其指示而為智凱公司證券戶之買賣股票等情，是綜上，堪認於查核期間內如附表一所示智凱公司證券戶股票之買賣，當係受被告林爭輝之指示而為，殆無異議。

3、按「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰……四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。……」，證券交易法第155條第1項第4 款定有明文。而分析上開規定之內容，係處罰同一行為人對於自己及他人所開立之證券帳戶有「實際決定」何時以何價格買進或賣出若干數量集中市場某種有價證券之能力，並因而利用自己及他人所開立之證券帳戶委託下單買賣某種有價證券以達非法炒作目的之行為。查：(1) 元瑞公司、智凱公司於建華證券股份有限公司忠孝分公司所申設之二證券戶及該二帳戶設於建華商業銀行股份有限公司忠孝分行之交割帳戶（即附表一編號2、3）所留供聯絡之通訊（聯絡）地址為臺北市○○○路○段160巷10號3樓，電話號碼均為00000000 號，聯絡人均為江秀珍等情，有元瑞公司、智凱公司開戶資料（見法務部調查局臺北市調查處證據二附件卷四第88、115頁）及建華商業銀行股份有限公司94年11月7日（94）建華銀忠孝字第0014號函暨檢附元瑞公司、智凱公司客戶基本資料等在卷可參（見同上證據卷卷二第10、11頁）； (2)又李友松於長利證券公司所申設之證券帳戶（即附表一編號5 ）留供聯絡之電話為00000000號，聯絡地址為臺北市○○○路○ 段160巷10號3樓等情，有長利證券公司開戶資料在卷（見同上證據二附件卷四第151 頁），而於國泰世華商業銀行忠孝分行所開設交割帳戶（即附表一編號5 ）之通訊地址為臺北市○○○路○段160巷10號3樓，電話號碼亦為00000000號等情，亦有該行94年4月12日（94）國世銀忠孝字第0121號函暨檢附之資料在卷可按（見同上證據卷卷二第136至139頁）在卷可按；(3) 另元瑞公司於富邦證券公司所開設之證券帳戶（附表一編號6 ）留供聯絡之通訊地址為臺北市○○○路○ 段160巷10號3樓，電話為00000000號，緊急聯絡人為詹美年等情，有富邦證券公司94年11月7 日（94）富證管發字第8915號函暨檢附之資料（見同上證據卷卷一第166至168頁），而於臺北富邦商業銀行股份有限公司新店分行所開設之交割帳戶（即附表一編號6）留供聯絡之電話號碼亦為00000000號，通訊地址為臺北市○○○路○段160巷10號3樓等情，有該行94年10月27日北富銀新字第00086 號函暨檢附之資料附卷可佐（見同上證據卷卷二第120至121頁）；(4) 再元瑞公司於群益證券公司所開設之證券帳戶（即附表一編號 7）留供聯絡之通訊地址為臺北市○○○路○ 段160巷10號3樓，電話為00000000號等情，有群益證券公司95年1月24日（95 ）群大直字第0408號函暨檢附之資料附卷（見同上證據卷卷一第172至173頁），而在國泰世華商業銀行內湖分行所開設之交割帳戶（即附表一編號7 ）留供聯絡之通訊地址為臺北市○○○路○ 段160巷10號3樓，電話為00000000號等情，亦有該行95年4月4日095 國世內湖字第0010號函暨檢附之資料在卷可查（見同上證據卷卷二第177至178頁）；(5) 另元瑞公司於長利證券公司所申設之證券帳戶（即附表一編號 4）留供聯絡之電話為00000000號，聯絡地址為臺北市○○○路○ 段160巷10號3樓，聯絡人為江秀珍，而在國泰世華商業銀行建成分行所開設之交割帳戶（即附表一編號4 ）留供聯絡之電話號碼亦為00000000號、00000000號，通訊地址為臺北市○○○路○ 段160巷10號3樓等情，亦有長利證券股份有限公司客戶開設有價證券委託買賣帳戶申請書及國泰世華商業銀行建成分行95年3 月21日（95）國世建成字第0041號函暨檢附之資料在卷可考（見同上證據二附件卷四第125 頁、同上證據卷卷二第62至65頁），而臺北市○○○路○段160巷10號3 樓為南港公司之投資部門，業據證人廖祥荃（見95年度偵字第17253號卷第93至94頁）、詹美年證述在卷，且00000000 號傳真號碼、00000000號、00000000號電話號碼（偵查筆錄誤將00000000號誤載為00000000號）均設於南港公司投資部，證人詹美年係在該處下單，證券公司會將對帳單傳真至上開南港公司投資部，回報電話也是打到南港公司投資部等情，亦據證人詹美年於偵查中證述明確（見95年度偵字第17253 號卷第45、46頁），又該00000000號、00000000號電話號碼均係南港公司申請設置於臺北市○○○路○段160巷10號3 樓，並有通聯調閱查詢單、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果等在卷可按（見同上證據卷卷一第103 頁）。另揆之李友松設於國泰世華銀行建成分行交割帳戶（即附表一編號5 ）內之款項與元瑞公司設於國泰世華銀行建成分行交割帳戶（即附表一編號4 ）內之款項於前開分析期間內有相互流通之情事，且證人李友松另設於國泰世華銀行忠孝分行交割帳戶（即附表一編號1 ）內之款項與秋圃文教基金會、被告林爭輝間於前開分析期間內亦有款項流動之情事，此觀前開國泰世華銀行建成分行95年3 月21日（95）國世建成字第0041號函暨檢附之資料、國泰世華銀行忠孝分行94年4 月12日（94）國世銀忠孝字第0121號函暨檢附之資料及國泰世華銀行南京東路分行95年4 月24日（95）國世銀南京東字第0143號函暨檢附之資料（見同上證據卷卷二第159至163頁）自明，參諸上開帳戶均僅買賣一檔即南港公司股票，顯亦與一般投資人買賣股票之常情有悖，是綜合上開情節以觀，雖該等帳戶之名義人並不相同，但實際上於何時以何價格下單委託買進或賣出若干數量之南港公司股票顯係為同一目的而買賣進出，事實上確有所關聯，是如附表一所示帳戶買賣南港公司股票應合併視為單一個體加以分析以判斷對於南港公司股票交易價格有無影響，被告林爭輝之辯護人所稱元瑞、智凱公司的單獨投資行為，與共同被告林學圃、賴秋貴無涉，被告三人並無共同意圖炒作南港公司股價之犯意聯絡，被告林學圃、賴秋貴之辯護人所稱秋圃文教基金會投資買賣股票與元瑞、智凱公司買賣股票無關等節，均顯與事實不符。

4、被告林爭輝、林學圃、賴秋貴以上開方式分別委由不知情之王美惠、詹美年為買入、賣出南港公司股票之交易行為，係基於意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，而連續以高價買入或以低價賣出，有下列證據可資證明：

(1)按證券交易法第155 條第1項第4款規定，禁止「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」之行為；違反該項禁止規定者，應依同法第171條第1款之規定論處。其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。故必行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。而所謂炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。故炒作行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖（最高法院96年度台上字第1044號判決參照）。行為人有以高於揭示價之價格，連續以大量或分散為數筆方式買進，以致於將市場之買價持續抬高，在「價格優先，優先成交」之原則下，當有可能抬高現行交易市場之價格。亦即，此項意圖在於行為人明明可以揭示價買進股票，卻偏偏要以高於揭示價或以漲停價買進股票，有違一般交易大眾欲以低價取得股票之心理。故行為人若有此意向高掛其買進價，應認具有本款之意圖。

(2)經查，依臺灣證券交易所監視部所製作之監視報告分析意見書所載，南港公司股票於上揭查核期間，計上漲6.80元，漲幅達49.28％、振幅82.61％，而同期間同類股之漲幅僅20.85％、振幅27.96％，大盤漲指數漲幅亦僅34.93％、振幅35.79％，又分析期間內之如附表一所示由被告林爭輝、林學圃、賴秋貴所使用之證券帳戶，有於如附表三所示92年5 月23日、29日、6月10日、12日、26日、27日、30日、7月11日、8 月22日等9個營業日，以高於當時揭示成交價3檔以上、或以低於當時揭示成交價3 檔以下之揭示成交價委託買進或委託賣出，並致個股漲跌幅與各該日同類股及大盤漲跌幅相較明顯異常（委託買賣張數、價格、時間…等詳如附表三所示）等情，有臺灣證券交易所93年7 月27日函所檢送之南港公司股票交易分析意見書暨檢附之證券行情資料明細表、指數行情資料明細表、南港股票價量走勢圖、橡膠同類股指數走勢圖、加權指數價量走勢圖、南港股票股價、同類股暨加權股價指數三合一組合走勢圖、成交買賣前一百名投資人明細表、成交買賣較大證券商之較大投資人交易明細表、買賣較大投資人關聯戶群組歸納表（即本案相關之證券公司所檢送之投資人買賣南港公司股票有價證券交易資料表暨檢附之資料）、有價證券成交價達異常標準明細表、有價證券注意及交易資訊統計表、公布注意交易資訊有價證券累計表、投資人及買賣有價證券分析表、投資人委託成交對應表、特定時段投資人委託成交對應表之相關數據資料、報表等資料及光碟等在卷可按，並經證人即製作此段期間本案分析意見書之呂文琪證於原審法院審理時證述明確在卷（見原審卷三第94至100頁）。

(3)而按證券交易法第155 條第1項第4款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171 條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（參照最高法院98台上6816號判決意旨）。又行為人主觀上是否具有上開意圖，應綜合行為人於買賣股票期間：(1) 股票之價、量變化是否背離集中巿場走勢？(2) 股票之價、量變化是否背離同類股股票走勢？(3) 行為人是否有以高於平均買價、接近最高買價或以漲停價委託或以拉尾盤方式買入股票？(4) 行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系爭股票獲得鉅額利益？(5)行為人介入期間，曾否以漲停價收盤？(6)有無變態交易之情形？等客觀之事實，予以判斷之（最高法院100台上597號判決意旨參照）。

(4)被告三人於上開時間連續以高於或低於當時成交價之價格數檔委託買進、賣出南港公司股票，使南港公司股票於前開查核期間，其股票價格漲幅達49.28％、振幅82.61％，遠高於同期間同類股指數之漲幅20.85％、振幅27.96％、大盤漲指數漲幅34.93％、35.79％，且經分析南港公司股票於前開查核期間內之如附表三所示之各營業日，其中於92年5 月29日、6 月10日、6月12日、8月22日之營業日，係以高於當時揭示成交價買入，並均使該公司股票盤中成交價均上漲3 檔，而有使92年6月12日及8月22日南港公司股票漲跌幅顯高於同日同類股及大盤之漲跌幅，另於92年5 月23日、6月26日、6月27日、6月30日、7月11日之營業日，則係以低於當時揭示成交價賣出，並均使該日南港公司股票漲跌幅與同日同類股及大盤漲跌幅呈相反方向或更大之跌幅，被告等人於盤中多次以高於當時揭示成交價或低於當時揭示成交價之價格委託買進或賣出，有違一般投資「買低賣高」之交易常理，詳如附表三所示。而依當時揭示制度，被告等人既明知如附表三所示各營業日得以較低價格委託買進南港公司股票或以較高價格委託賣出南港公司股票，核與其等所辯為投資該股票而買進，應考量成本而購入之情形有異，且其等分散多筆連續交易之情形，顯有基於抬高南港輪胎公司股價而買進該檔股票或壓低該股股價而賣出該檔股票之意圖及故意甚明。被告等人上開異常交易行為，造成南港公司股票交易活絡之表象，其有意圖誘使人他人買賣該股票之目的，自堪予可認定。被告林爭輝、林學圃、賴秋貴所辯並無炒作股票云云，顯與事實不符，不足採信。

5、參諸不法炒作股票之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬股票價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的股票，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始具客觀一致。再不法炒作股票之犯罪行為，若其買進股票與賣出股票之數量相符時，固應以二者之股價差額乘以買進或賣出股數計算其犯罪所得，至若炒作期間行為人買進股數小於賣出股數（俗稱賣超）致二者數量不同時，本諸證券交易法規範不法炒作行為係為懲罰「嚴重危害企業經營及金融秩序者」，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯罪所得應依前揭所述，以行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格為計算之標準，是就賣超部分雖係於查核期間前已買進，而無法詳細認定每筆交易價格以計算其買入成本，惟依前所述，並參諸卷附證交所99年5 月26日臺證密字第0990013689號函（見原審卷四第68、69頁）就賣超股數部分係以查核期間之期初（即92年5月2日）收盤價13.80 元為計算基礎，是本院亦以查核期間期初收盤價為計算基礎，就賣超部分，以每股平均賣價與該期初收盤價差額，乘以賣超股數，計算其不法所得。被告林學圃、賴秋貴、林爭輝於上開查核期間共計買進南港股票 9,828,000股，金額157,937,250元（平均每股16.07元），賣出南港股票16,340,000股，金額 317,181,000元（平均每股19.41元），賣超股數6,512,000股。是其等於上揭查核期間，不法獲利金額為（19.41-16.07）X 9,828,000（股）+（19.41-13.80）X6,512,000（股）＝69,357,840元，扣除手續費及證券交易稅677,043元、951,542元（詳如附件一所示），合計不法獲利金額為67,729,255元。

6、是綜上所述，被告三人確有為前開操縱股價行為之犯意聯絡及行為分擔無訛，此部分事證明確，被告三人此部分犯行均堪認定。

(三)被告林爭輝被訴於95年間違反證券交易法部分（即事實欄三部分）：

1、被告林爭輝為元瑞公司、智凱公司之董事長，業如前述，而元瑞公司、智凱公司之如附表二所示帳戶於上開95年4月2日起至95年5 月22日止之查核期間內，確有為如附表四、五所載之交易行為，且元瑞公司、智凱公司之各該證券戶由被告林爭輝委由證人詹美年下單，被告林爭輝會告知證人詹美年應買入或賣出、買賣之數量、金額或買賣之數量及價格之區間，且元瑞公司、智凱公司之該等帳戶均僅買賣南港公司股票，證人江秀珍會幫被告林爭輝匯款，於成交後營業員會向證人江秀珍回報成交資訊，證人江秀珍於收到上開證券帳戶之對帳資料後，有時會向被告林爭輝報告，被告林爭輝本人之帳戶則委由其妻陳月美下單，且於該段分析前間內均僅購買南港公司股票等事實，除據被告林爭輝坦認在卷外，並據證人江秀珍、詹美年及附表二所示各該證券帳戶營業員李達琪、潘慧玲、丁美月、張立芝、黃富裕等人分別於偵查中證述在卷（江秀珍部分：見95年度偵字第1725號卷第80至83頁；詹美年部分：見95年度他字第7059號卷第98至99頁；李達琪部分：見同上他字卷第96、97頁；潘慧玲部分：見同上他字卷第95至97頁；丁美月、張立芝部分：見同上他字卷第107至108頁；黃富裕部分：見同上偵查卷第56至58頁、同上他字卷第97頁），並有投資人買賣南港有價證券交易資料表暨檢附之證券開戶資料、買賣股票之電話錄音、交易明細等在卷可按（見95年度他字第7059號卷外放「行政院金融監督管理委員會95年9 月11日金管檢七字第0950109616號函所附證據三」卷第1至242頁）。而證人江秀慧如附表二編號17所示證券帳戶於上開95年4月2日起至95年5 月22日止之查核期間內，確有為上開如事實欄三所載之交易行為，亦有投資人買賣南港有價證券交易資料表暨檢附之證券開戶資料、買賣股票之電話錄音、交易明細等在卷可查（見同上95年度他字第7059號卷外放「行政院金融監督管理委員會95年9 月11日金管檢七字第0950109616號函所附證據三」卷第243至254頁）。

2、證人江秀慧於偵查中固證稱該帳戶係自己使用並下單，偶而會打電話給營業員云云，然證人江秀珍與證人江秀慧為雙胞胎姊妹，業據證人江秀珍於偵查中證述明確（見同上偵查卷第81頁），證人江秀慧亦不否認此情，而前開如附表二所載之元瑞公司、智凱公司帳戶開戶資料所留之緊急聯絡人均為江秀珍，有如附表二所示之各該帳戶之開戶資料在卷可查，且證人江秀慧亦證稱以渠名義開立之如附表二編號17所示帳戶，均僅買賣南港公司股票，且帳戶內之資金為其姐江秀珍所出借，約有4、5百萬元等情（見同上他字卷第90頁），參之證人莊凱喨於偵查中所證印象中江秀慧並無打電話下單等語（見同上他字卷第97頁），衡之常情，若證人江秀慧係自己決定下單投資買賣，所屬之營業員自無不知之理，且證人江秀慧若僅為一般之投資人，投資之目的既在買賣股票賺取利潤，亦當無僅買賣一支股票之理，是綜合上情以觀，證人江秀慧之該帳戶應係提供被告林爭輝使用無訛，而與前開如附表二所示之其他元瑞公司、智凱公司及其本人之帳戶均屬被告林爭輝所使用之帳戶，如附表二所示帳戶買賣南港公司股票應合併視為單一個體加以分析以判斷對於南港公司股票交易價格有無影響。

3、南港公司股票於95年4月2日起至95年5 月22日期間，漲幅達39.59％，而同期間同類股之漲幅僅23.68％，大盤漲指數漲幅亦僅4.17％，又分析期間內之如附表四所示95年4 月20日、27日、5 月2日、4日、5日、8日、10日、11日、12日、15日、18日等11個營業日，連續以高於當時揭示成交價之委託價格高價委託買進且明顯影響南港公司股票成交價，使該公司股票盤中成交價上漲0.25元（5檔）、0.30元（3檔）至0.90元（9檔）， 其個股漲跌幅與各該日同類股及大盤漲跌幅相較異常（委託買賣張數、價格、時間…等詳如附表四所示），且於附表五、五之一所示之95年4月3日、11日、27日、5 月2日、5日、8日、10日、11日、15日等9個營業日，連續買賣而於各該日買進或賣出之成交數量占該股票當日市場買進或賣出之成交數量百分之20以上（其中交易日95年5月5日及5 月11日亦分別達百分之17.97及15.14），且於密切接近之時間點，以相同之價格，連續委託買、賣而相對成交數額分別為2,409千股、4,693千股、4,480千股、5,268千股、649千股、3,274千股、4,511千股、25千股、4,153千股，計有29,462千股，占該段時間南港公司股票總成交量 312,519千股之百分之9.42，造成南港公司股票在集中交易市場交易活絡之假象等情形，有分析期間95年4月2日至95年5 月22日南港公司股票交易分析意見書、南港股票、同類股暨大盤指數價量變化比較及走勢圖、南港股票、橡膠工業類股暨加權股價指數三合一走勢圖、南港股票價量走勢圖、橡膠工業類股價指數走勢圖、加權股價指數成交量走勢圖、投資人集團買賣有價證券分析表（見同上他字卷第9 至52頁）及臺灣證券交易所股份有限公司對南港公司股票於95年4月2日至95年 5月22日之交易分析意見書暨附件資料等在卷可查（見原審卷第 173、202至240頁），並經證人即製作此段期間本案分析意見書之陳啟華於原審法院審理時證述明確在卷（見原審卷第143至150頁）。被告林爭輝於上開查核期間，利用如附表二所示之各證券帳戶買賣南港公司股票，其中於如附表四所示之各營業日，係於盤中以高於當時揭示成交價之價格委託買進，並均使該公司股票盤中成交價均上漲0.25元（5 檔）、0.30元（3檔）至0.90元（9檔），並使92年5月2日、5月4日、5 月5日、5月8日、5月10日、5月12日、5月15日等營業日之南港公司股票漲跌幅均高於同日同類股及大盤之漲跌幅，而呈現異常走勢之情，再被告林爭輝於盤中多次以高於當時揭示成交價多檔之價格委託買進，顯有違一般投資「買低賣高」之交易常理，詳如附表四所示，依當時揭示制度，被告林爭輝既明知如附表四所示各營業日得以較低價格委託買進南港公司股票，詎其卻分散多筆、連續交易以高於當時揭示之成交價買入股票，其顯有基於抬高南港公司股票而買進該檔股票之意圖及故意甚明。又被告林爭輝於上開分析期間內，委託不知情之詹美年、陳月美以如附表二所示之各證券帳戶，於如附表五、五之一所示之各營業日，買賣南港公司股票，經分析各該營業日之交易情形，買賣成交數量均占該檔股票當日成交數量百分之20以上（其中交易日95年5月5日及5 月11日亦分別達百分之17.97及15.14）、各日成交數量並均超過50萬股，且於密切接近之時間點，以相同之價格，於其所支配如附表二所示各證券帳戶，連續委託買、賣而相對成交數額分別為2,409千股、4,693千股、4,480千股、5,268千股、649千股、3,274千股、4,511千股、25千股、4,153千股，計有29,462千股，占該段時間南港公司股票總成交量312,519 千股之百分之9.42，而依前所述，如附表二所示之各證券帳戶均由被告林爭輝所掌控而應合併視為單一個體加以分析、判斷，被告林爭輝竟於同時間自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交，其顯有為製造南港公司股票交易活絡之假象，藉以誘使他人參與買賣之意圖甚明。

4、被告林爭輝雖辯稱其並無炒作股票，相對成交部分也不是事實，是因為融資到期換單的事情，不是故意為之云云，然經原審法院依辯護人所請向相關證券公司函查後，經凱基證券股份有限公司函覆稱：元瑞公司及智凱公司於原台証綜合證券股份有限公司和平分公司之帳戶，於95年間均無融資交易紀錄，有該公司99年1 月22日（99）凱證字第0114號函在卷可參（見原審卷四第9 頁），顯見如附表二所示各該帳戶買賣南港股票之所為，與融資償還款項間並無必然之關連，是被告林爭輝所辯係因融資到期換單而為該等交易行為云云，要係卸責之詞。再者，被告林爭輝所使用之如附表二所示帳戶均僅買賣南港公司股票，且於短期間內確有前開連續以高價委託買入之情及相對成交之情事，業如前述，所為顯與一般投資人所為之高賣低買、或分散風險購買多家公司股票等投資行為有別，堪認被告林爭輝前開行為確有抬高南港公司股票交易價格之意圖及製造南港公司股票交易活絡假象之意圖，其此部分所辯顯不足採信。

5、再我國證券交易市場，固有規定每日漲跌幅限制，但亦不能於此範圍內即得任意操縱行情。臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第58條之2 規定，決定撮合順序係以「價格優先原則」（較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報。同價位之申報，依時間優先原則決定優先順序），再以「時間優先原則」（開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；開市後輸入之申報，依輸入時序決定優先順序）決定；且同規則第58條之3第2項就買賣申報之競價方式更明定「：買賣申報之競價方式，一律為集合競價，其成交價格依左列原則決定：一、滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足。二、決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足。三、合乎前二款原則之價位有二個以上時，採接近當市最近一次成交價格之價位，如當市尚無成交價格者，採接近當市開盤競價基準之價位。」，故於此交易制度下，「大量」之「相對高價委託買進」或「相對低價委託賣出」，對該股成交價，皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，亦不一定需選擇以漲、跌停價委託，是被告林爭輝之辯護人辯稱於價格優先、時間優先之原則下，被告林爭輝並無相對成交之故意，此等交易應屬邏輯上之必然云云，亦係圖卸刑責之詞，顯無可取。

6、按證券交易法第171條第2項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。」可知第2項為第1 項之加重規定，其加重條件為「犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者」。按第2項係93年4月28日修正公布時所增訂，理由係以：「各種金融犯罪之危害程度有所不同，對於嚴重危害企業經營及金融秩序者，以犯罪所得金額逾1 億元為標準，因其侵害之法益及對社會經濟影響較嚴重，應有提高刑罰之必要」，至於犯罪所得之計算，立法理由亦說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，係採取差額說，而計算所得之時點則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。惟立法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌？或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌？其比較之同性質同類股股數範圍為何？此在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質同類股，亦會因各該股票之公司經營型態、獲利能力而有不同之標準，因之上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。參諸不法炒作股票之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬股票價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的股票，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始具客觀一致。再不法炒作股票之犯罪行為，若其買進股票與賣出股票之數量相符時，固應以二者之股價差額乘以買進或賣出股數計算其犯罪所得，至若炒作期間行為人買進股數小於賣出股數（俗稱賣超）致二者數量不同時，本諸證券交易法規範不法炒作行為係為懲罰「嚴重危害企業經營及金融秩序者」，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯罪所得應依前揭所述，以行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格為計算之標準，是就賣超部分雖係於查核期間前已買進，而無法詳細認定每筆交易價格以計算其買入成本，惟依前所述，並參諸卷附證交所99年5月26日臺證密字第0990013689 號函（見原審卷四第68、69頁）就賣超股數部分係以查核期間之期初【即95年4月3日（95年4月2日假日未開盤）】收盤價43.70 元為計算基礎，是本院亦以查核期間期初收盤價為計算基礎，就賣超部分，以每股平均賣價與該期初收盤價差額，乘以賣超股數，計算其不法所得。被告林爭輝於查核期間共計買進南港股票45,186,000股，金額2,720,377,000元（平均每股60.20元），賣出南港股票55,294,000股，金額3,308,843,000元（平均每股59.84元），賣超股數10,108,000股。是其於95年4月2日至95年5 月22日期間，不法獲利金額為（59.84-60.20）X 45,186,000（股）+（59.84-43.70）X10,108,000（股）＝146,876,160 元，扣除手續費及證券交易稅8,591,637元、9,926,529元（詳如附件二所示），合計不法獲利金額為128,357,994 元。被告林爭輝就此部分犯罪所得金額逾1億元以上，即應適用證券交易法第171條第2項之加重規定。

7、綜上，被告林爭輝此部分事實，事證明確，亦堪予認定。叁、論罪科刑部分：

一、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。經查：

(一)證券交易法部分：

1、被告林學圃、賴秋貴、林爭輝等人為上開如事實二所載之行為後，證券交易法第155條、第171條之規定業已變更；其中第155 條部分：行為時法即89年7月19日修正、90年1月15日起施行之證券交易法第155條第1項規定：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。」，嗣該條於95年1 月11日修正公布，修正增列第5 款規定「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」，並將原第5、6款規定改列同條項第6、7款，另將原第7 款規定「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者」修正為「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為者」，至原第155 條第1項第4款規定則未做修改；而關於違反證券交易法第155條之罰則即同法第171條規定部分：行為時法即89年7月19日修正、90年1月15日起施行之證券交易法第171條規定：「有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」，嗣該條先後於93年4 月28日、95年5月30日、99年6月2日、101年1月4日修正公布，⑴93年4月28日修正將法定刑提高為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金；⑵95年5 月30日因應刑法第4 章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」，修正第3項、第4項之用語；⑶99年6月2日則配合證券交易法第157 條之1第2項之增訂，修正第1項第1款規定增列違反上開規定之處罰，並酌作文字修正；⑷101 年1月4日修正，將原條文第1項第3款對於公開發行股票公司之董事、監察人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」為要件，且配合增訂同條第3 項規定，對於雖有同條第1項第3款規定之行為，惟所致公司遭受損害未達新台幣500 萬元時，應適用刑法第336條、第342條規定處罰，另配合新增證券交易法第165條之1及第165條之2規定，爰參考銀行法第125 條之2、第127條之1等規定，增訂第8項、第9 項規定。玆經比較行為時法、中間時法及裁判時法之結果，以被告林學圃、賴秋貴、林爭輝行為時即90年1 月15日施行之舊法第171 條規定較輕，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用行為時法，較有利於被告林學圃、賴秋貴、林爭輝等人。

2、至被告林爭輝為上開如事實三所載之行為後，證券交易法第171 條之規定先後於95年5月30日、99年6月2日、101年1月4日修正公布，⑴95年5月30日因應刑法第4章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」，修正第3 項、第4項之用語，第1項、第2 項規定則未修正；⑵99年6月2日則配合證券交易法第157 條之1第2項之增訂，修正第1項第1款規定增列違反上開規定之處罰，並酌作文字修正；⑶101 年1月4日修正，將原條文第1項第3款對於公開發行股票公司之董事、監察人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」為要件，且配合增訂同條第3 項規定，對於雖有同條第1項第3款規定之行為，惟所致公司遭受損害未達新台幣500 萬元時，應適用刑法第336條、第342條規定處罰，另配合新增證券交易法第165條之1及第165條之2規定，爰參考銀行法第125 條之2、第127條之1等規定，增訂第8項、第9 項規定。茲刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院98年度台上字第4800號判決意旨參照）。被告林爭輝為上開不法炒作交易行為後，證券交易法雖有修正，但其新舊法處罰之輕重相同，自無比較適用之問題，非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即101年1月4日修正公布之證券交易法。

(二)刑法部分：

1、刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度臺上字第934 號判決意旨參照），惟參照修正理由之說明，本案被告與其餘共犯間之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。

2、被告等人所犯違反證券交易法等罪，其法定刑中有得科或併科罰金刑之規定，而被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中刑法第33條第5 款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）1 元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並非較有利於被告等人，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款有關於罰金之規定對被告等人較為有利。

3、關於累犯之規定，修正後刑法第47條第1 項規定，將修正前刑法第47條限制為受有期徒刑之執行完畢，或1 部之執行完畢而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，固有法律變更，然本件被告林爭輝係「故意」犯本案上開之罪，依新舊法，均為累犯，適用新法並無較有利於被告林爭輝。

4、修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

5、綜上，經綜合本件被告等人全部罪刑之結果而為比較，被告等人行為後修正施行之刑法規定並非較為有利，本件應適用被告等人行為時即修正前之刑法相關規定。另刑法第55條想像競合犯之規定經修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，係法理之明文化，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，一併敘明。

二、核被告林爭輝、林學圃、賴秋貴三人就上開事實二所為，係違反89年7月19日修正公布、自90年1月15日起施行之證券交易法第155條第1項第4款之規定，應依89年7月19日修正公布、自90年1月15日起施行之證券交易法第171條第1項第1款之規定處斷。又被告林爭輝就上開事實三所為，係違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款之規定，而其犯罪所得金額並達1 億元以上，應依同法第171條第2項、第1項第1款規定論處。又被告林爭輝、林學圃、賴秋貴三人就事實二所載犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯；又被告林爭輝、林學圃、賴秋貴三人所為前開事實二所載犯行，及被告林爭輝所為如事實欄三所載犯行，均係分別利用不知情之王美惠、詹美年、陳月美、江秀珍、詹彩雲、不詳姓名之成年人（附表二編號第17）及證券公司營業員為之，應成立間接正犯。另因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被告等違反證券交易法第155條第1項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪（最高法院98年台上字第2659號判決意旨參照），是被告三人就事實二所載犯行，及被告林爭輝就事實三所載犯行，應僅各成立單純一罪為已足。再被告林爭輝所犯前開事實三所載犯行部分，為一行為同時觸犯證券交易法第155條第1項第4款、第5款規定之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之證券交易第155 條第1項第4款之規定處斷（最高法院95年度台上字第1220號判決意旨參照）。又被告林學圃有犯罪事實欄欄一所示之前科紀錄等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。

三、原審對被告林爭輝、林學圃、賴秋貴予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）證券交易法第155 條第1項第4款係以意圖抬高某股價而連續以高價買入，或意圖壓低某股價而連續以低價賣出為要件，原判決雖認定被告林爭輝、林學圃、賴秋貴等人就事實二所載之行為，均有意圖抬高及壓低而高價買入及低價賣出，惟理由內除依臺灣證券交易所所檢送之南港公司股票交易分析意見書暨相關交易資料所示之數據資料外，並未析論其等如何連續意圖抬高某股價而連續以高價買入，或意圖壓低某股價而連續以低價賣出之情形，已有理由不備之違誤；（二）又所謂犯罪事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應明確之記載。原判決事實未明白認定被告林爭輝、林學圃、賴秋貴因犯證券交易法不法操縱罪所得之獲利金額若干，自有事實認定不明之誤；（三）證券交易法第171條第2項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」可知第2項為第1項之加重規定，本件被告林爭輝就犯罪事實三部分所得金額逾1 億元以上，即應適用證券交易法第171條第2項之加重規定，原判決僅計算被告林爭輝於上開期間內買進股數 4萬5千1百86千股之獲利，卻未計算同期間賣超之 1萬1百8千股之獲利金額，而認被告林爭輝僅成立證券交易法第171條第1項之規定，其認定亦有未洽。是被告林學圃、賴秋貴上訴意旨否認參與股票買賣情事，被告林爭輝上訴意旨否認有炒作股票而違反證券交易法之行為，暨檢察官上訴意旨以被告三人就上開違反證券交易法第171條第1項之犯行，所得之財產上利益應依刑法或證券交易法規定予以沒收（詳後述），固均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告林爭輝、林學圃、賴秋貴三人之素行、犯罪之動機、目的、手段、意圖影響南港公司股票之價格，而連續為不法操縱股價之行為，造成股價異常，使不知情之投資人跟進，影響證券市場之交易秩序，因而所獲得之不法利益，及犯罪後之態度等一切情狀，對被告林爭輝所犯前開二罪，分別量處有期徒刑10月及7年2月，對被告林學圃、賴秋貴所犯上開之罪，則分別量處有期徒刑1 年及10月。又被告三人所犯前開事實欄二所載之犯行，及被告林爭輝所犯前開如事實欄三所載之犯行，犯罪時間雖均在96年4 月24日之前，但因被告林爭輝所犯如事實欄三所載之犯行符合中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1項第10款之情形，復無該條例第6條所定例外予以減刑之情形，依法不得減刑；另被告三人所犯上開如事實欄二所載之犯行部分，經核並無中華民國96年罪犯減刑條例第 3條所定不予減刑或第5 條所定不得減刑之情形，應依同條例第2 條第1項第3款之規定各予以減其等之宣告刑至二分之一，被告林爭輝部分並依該條例第11條之規定定其應執行刑有期徒刑7年6月。

四、至被告三人就事實欄二所載之犯行，依前所述，合計不法獲利金額為67,729,255元，惟參諸被告等人行為後證券交易法第171條第7項規定：『犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。』則違反證券交易法第171 條第1項或第2項犯行之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。復依證券交易法第155條第3項規定：『違反前2 項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任』之立法意旨。茲被告三人就此部分不法操縱股價之行為，可能因而造成同期間亦參與南港公司股票買入或賣出之善意投資人受有損害，並可依上開規定對被告等人請求連帶賠償損害，是本院認被告等人就此部分之不法獲利，既有發還犯罪被害人之情，當以不沒收為宜，自不予以宣告沒收。又被告林爭輝就事實三所載之犯行，依前所述，合計不法獲利金額為128,357,994 元，而依證券交易法第171條第7項固規定：『犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。』。茲被告林爭輝就此部分不法操縱股價之行為，對於善意買入或賣出南港公司股票因而受有損害者，負有賠償責任，然依本案現有卷證資料，無從據以計算確認該等被害人是否欲對被告林爭輝請求賠償及請求賠償之數額究係若干，則被告林爭輝前揭犯罪所得利益經扣除渠等應負損害賠償之金額後，尚有之餘額及其金額既無從認定，自亦無法依前揭規定諭知沒收其犯罪所得，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，89年7月19日修正公布、自90年1月15日起施行之證券交易法第155條第1項第4款、第171條第1項第1款（被告三人92年間共犯之事實二部分）、證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第171條第1項第1款、第2項（被告林爭輝95年間所犯之事實三部分），刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、修正前刑法第28條、第47條、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 林恆吉

附錄：本案論罪科刑法條全文89年7月19日修正、自90年1月15日起施行之證券交易法第155條：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰

一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。

二、（刪除）

三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。

五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。

六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。

前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。

第20條第4項之規定，於前項準用之。

89年7月19日修正、自90年1月15日起施行之證券交易法第171條：有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。

證券交易法第155條：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：

一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。

二、（刪除）

三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。

五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。

六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。

七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。

前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。

第20條第4項規定，於前項準用之。

證券交易法第171條：有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500萬元。

犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。

有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。

犯前3項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。

犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。

第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。