臺灣高等法院101年度重上字第333號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第333號

上訴人即

被上訴人

林志郎

訴訟代理人

余明賢律師

訴訟代理人

陳世杰律師

複代理人

洪舒萍律師

被上訴人

即上訴人

林智華

訴訟代理人

程巧亞律師

訴訟代理人

楊雅惠律師

被上訴人

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

沈臨龍

訴訟代理人

游宗信

　　　　　　陳志銘

　　　　　　宮偉軍

　　　　　　張光良

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年3月20日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1358號第一審判決提起上訴，本院於102年11月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，而民事訴訟法第173條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，為民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項所明定。查被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之法定代理人原為劉燈城，嗣於民國（下同）101年7月26日變更為沈臨龍，有股份有限公司變更登記表影本附卷可稽（見本院卷一第124-1頁至第127頁），沈臨龍聲明承受訴訟，核無不合。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人即被上訴人林志郎（下稱林志郎）原上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，臺灣臺北地方法院96年度執字第69580號強制執行事件於99年10月26日製作之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），次序7至次序16於超過債權原本新臺幣（下同）4,103,247元部分，應予以剔除，且次序7至次序17經剔除之部分應分配予林志郎。嗣變更上訴聲明為：㈠原判決不利於林志郎部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭分配表次序8、9、11之債權原本中，除經原審判決剔除外之其餘債權原本，均應予以剔除，不得列入分配；次序10之債權原本應全部予以剔除，不得列入分配。上開變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，依法應予准許。

貳、實體部分：

一、林志郎主張：

㈠臺灣臺北地方法院96年度執字第69580號系爭強制執行事件（債務人林慶曾，系爭執行標的物台北市○○區○○段○○段○00號土地持分及其上第1726建號房屋）於99年10月26日作成系爭分配表，合作金庫在系爭分配表列入債權之範圍包括次序7至次序16，惟合作金庫曾於100年2月23日民事陳報狀表示對於次序12至次序16之債權撤回執行分配，故該些債權自應剔除。又次序7之債權人合作金庫自承結算至100年7月僅積欠4,103,247元，該債權係以系爭執行標的為擔保，故於此範圍內得參與分配。另依債務人林慶曾與合作金庫於93年4月29日簽訂之個人綜合額度借款契約書（下稱系爭借款契約），借貸期間僅自93年4月29日起至94年4月29日止，期間業已屆滿，且借款額度已用罄，自無再發生借貸之可能，故次序9之債權顯非因系爭借款契約所生之債權，不得參與分配。次序8、10、11之債權，因已有其他不動產設定抵押作為擔保，可分別由其他抵押物取償，如仍以系爭執行標的拍賣價額取償，對其他債權人不公平，亦應剔除。

㈡被上訴人即上訴人林智華（下稱林智華）係受讓新興電通股份有限公司（下稱新興電通公司）之債權及抵押權，又新興電通公司於參與分配時提出之債權證明為如附表二所示之支票，而林智華在本件訴訟主張其債權為借款債權，並舉臺北地方法院99年度重訴字第17號判決證明其債權存在，惟該借款債權本金為1,000萬元，系爭分配表次序17之債權原本卻依系爭支票面額記載為1,150萬元，即有錯誤，應更正為1,000萬元。另系爭分配表次序17記載利息有30,156,781元，然利息請求權只有5年，林志郎代位林慶曾提出時效抗辯，故系爭分配表次序17就利息之記載亦有錯誤，5年以上者已罹於時效，不應受償，應更正為750萬元（1,000萬元以年息15%計算，共計5年利息）。爰起訴聲明：⒈系爭分配表次序17林智華第2順序抵押權之債權原本超過1,000萬元暨利息超過750萬元部分及其受償本金及利息超過1,750萬元部分應予剔除，並由林志郎受分配。⒉系爭分配表次序7至次序16之分配金額超過4,103,247元應予剔除，並由林志郎受分配。

㈢案經原審判決：系爭分配表次序7於超過債權原本4,103,247元，次序8於超過債權原本27,536,231元，次序9於超過債權原本2,813,228元，次序11於超過債權原本131,630元，次序12至次序16，次序17於超過債權原本1,000萬元及債權利息750萬元部分，應予剔除，不得列入分配；林志郎其餘之訴駁回。林志郎提起上訴，聲明：⒈原判決不利於林志郎部分廢棄。⒉上開廢棄部分，系爭分配表次序8、9、11之債權原本中，除經原審判決剔除外之其餘債權原本，均應予以剔除，不得列入分配；次序10之債權原本應全部予以剔除，不得列入分配。（原判決剔除系爭分配表次序7、8、9、11、次序12至次序16上開金額而為不利合作金庫部分，合作金庫未上訴，已告確定。）就林智華之上訴，林志郎則聲明：上訴駁回。

二、林智華答辯：

㈠新興電通公司與林慶曾係於78年3月間成立1,000萬元之消費借貸關係，並以該債權本息於78年8月7日為抵押權設定，嗣因林慶曾屆期未清償，因此重新開立含已到期利息之系爭支票為擔保，並將清償期延至81年2月7日，新興電通公司於97年4月3日以實行抵押權為由，聲明參加分配，則所實行之抵押債權自係78年3月間即已成立之借款債權無疑。

㈡林慶曾於臺北地方法院民事執行處99年3月24日調查筆錄表示：「（債務人對於抵押權債權有何意見？）我與新興電通間的債權確實存在，亦未清償，對鈞院繼續拍賣98年7月21日拍賣公告甲標部分之建物沒有意見。」於本院準備程序時稱：伊沒有要提出時效抗辯云云，足見林慶曾有拋棄時效抗辯之默示意思表示。此外，林慶曾於收受臺北地方法院97年度司促字第3461號支付命令時，並無異議，於臺北地方法院99年度重訴字第17號事件中，對於強制執行其財產以清償新興電通公司及林智華債務等節，亦無反對表示，顯示林慶曾對於債務已拋棄為時效抗辯，並因此承認債權金額且同意清償，林慶曾既已默示拋棄時效抗辯權，不論林慶曾或林志郎，均已無再主張時效抗辯或拒絕給付之餘地。

㈢林智華就其敗訴部分（系爭分配表次序17於超過債權原本1,000萬元及債權利息750萬元，經原判決剔除，不得列入分配部分）提起上訴，聲明：⒈原判決不利林智華部分廢棄。⒉上開廢棄部分，林志郎在第一審之訴駁回。就林志郎之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。

三、合作金庫答辯：就系爭執行標的物，伊係第一順位最高限額抵押權人，林慶曾與伊之抵押權設定契約書記載設定金額為1,080萬元，擔保債權範圍為林慶曾對伊所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等債務，是林慶曾至100年7月底止在伊之借款合計為52,704,336元，依民法第881條之1、第881條之2規定，伊應於1,080萬元內優先全數受償，並未以超過最高限額抵押權設定金額之普通債權參與分配。又系爭借款契約借貸期間自93年4月29日起至103年4月29日止，系爭借款契約第4條週轉金貸款第2項借款期間所載：「於94年4月29日屆滿前，如雙方無反對意思，則該期間即自動延長，嗣後亦同」，雖未填載自動延長月數，惟於94年4月29日以後，林慶曾與伊雙方既續有借貸行為，即可證明借貸雙方有延長借貸之默示合意，分配表次序9之債權既在借貸期間內所發生，自屬因系爭借款契約所生之債權，並為1,080萬元最高限額抵押權之範圍所及，應列入分配。另伊撤回林慶曾所負保證債務即系爭分配表次序12至次序16所列債權之部分。就林志郎之上訴則聲明：林志郎之上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠林慶曾於77年5月23日以系爭執行標的物設定1,080萬元之最高限額抵押權予合作金庫。

㈡林慶曾於78年8月17日以系爭執行標的物設定1,500萬元之抵押權予新興電通公司。

㈢合作金庫與林慶曾於93年4月29日簽訂系爭系爭借款契約，其中第4條「週轉金貸款」第2項「借款期間」記載：「自民國93年4月29日起至民國94年4月29日止」，週轉金借款延長期間則空白未填載。

㈣系爭分配表次序8、10、11之債權原本，均已設定其他抵押權以為擔保。

㈤新興電通公司於97年4月3日以對林慶曾有1,150萬元債權未獲清償，就系爭執行事件聲明參與分配。

㈥林智華於97年12月9日以受讓新興電通公司對林慶曾之債權為由，聲明承受新興電通公司所進行之強制執行程序。

㈦合作金庫於系爭執行標的物拍賣終結日一日前（即98年7月20日），未就超過最高限額抵押權範圍之普通債權提出執行名義參與分配。

㈧林志郎曾起訴請求確認上開抵押權不存在，以及確認新興公司與林智華間之上開債權讓與行為不存在，業經臺灣臺北地方法院99年度重訴字第17號判決駁回其訴確定在案。

五、本件爭點：

㈠林志郎提起本件分配表異議之訴是否合法？

㈡系爭分配表關於合作金庫部分應否變更？

⒈系爭分配表次序9之債權原本是否應予以剔除？

⑴系爭借款契約第4條第2項約定之週轉金借款期間為何？

⑵合作金庫於94年4月29日後撥付之週轉金貸款，是否屬系爭借款契約所生之債權？得否列入本件參與分配？

⒉系爭分配表次序8、10、11之債權原本是否應予以剔除？

㈢系爭分配表關於林智華（即系爭分配表次序17）之部分應否變更？即系爭分配表次序17於超過債權原本1,000萬元及債權利息750萬元部分是否應予剔除？

⒈上開超過部分之債權原本及利息是否已罹於時效？林慶曾是否有拋棄時效利益之默示意思表示？

⒉林志郎得否代位林慶曾為時效抗辯？

六、本院之判斷：

㈠林志郎提起本件分配表異議之訴是否合法？

⒈按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，執行法院若未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對其他債權人或債務人為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院88年度台抗字第191號裁定參照）。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得認為已逾分配期日起10日之期間，依同法條第3項規定認作視為撤回異議之聲明；同理，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法。

⒉本院依職權調取臺灣臺北地方法院96年度執字第69580號強制執行事件全部卷宗，查明：系爭執行債務人為林慶曾，兩造均為執行債權人。該院民事執行處以99年9月21日北院木96執勤字第69580號函檢附分配表，通知全體債權人、債務人及第三人新興電通公司等，將於99年10月25日實行分配。林志郎於99年10月19日對於分配表聲明異議（聲明異議狀影本附原審卷第119至123頁），主張分配表所列林智華、合作金庫應受分配之金額均應剔除，惟民事執行處並未依林志郎異議內容更正分配表，只更正臺北市稅捐稽徵處大安分處聲明異議部分，而以99年10月27日北院木96執勤字第69580號函檢送99年10月26日作成之系爭分配表，通知全體債權人及債務人（該函影本附原審卷第145至149頁），另以99年10月25日北院木96執勤字第69580號函檢送林志郎之聲明異議狀，通知其他債權人及債務人林慶曾於10日內陳述意見（該函影本附原審卷第124至125頁），另以同上文號執行命令通知林志郎於分配期日起10日內提出已就異議事項起訴之證明（執行命令影本附原審卷第143頁），林志郎於99年11月4日收受該通知（送達證書影本附原審卷第144頁），旋於當日提起本件訴訟，有起訴狀附原審卷第6頁可憑，並於翌日向民事執行處陳報已提起本件訴訟（陳報狀影本附原審卷第65頁）。又林智華於99年12月3日提出陳述意見狀對林志郎之異議為反對陳述（陳述意見狀影本附原審卷第126至129頁），因林志郎已陳報提起本件訴訟，民事執行處未再將林智華為反對陳述之旨通知林志郎，然依上說明，基於同一法理，應認林志郎向民事執行處為提起分配表異議之訴證明之10日期間，自受民事執行處通知之日即99年11月4日起算，而非自原分配期日即99年10月25日起算，故林志郎於99年11月5日向民事執行處為提起本件分配表異議之訴之證明，合於前述期限規定。林智華辯稱：林志郎未於分配期日起10日內向民事執行處為提起本件訴訟之證明，依強制執行法第41條第3項規定視為撤回其異議之聲明，故本件起訴因執行異議程序之撤回，應認為已無訴之利益，顯不合法，而應予駁回等語，洵非可採。

㈡系爭分配表關於合作金庫部分應否變更？

⒈96年3月28日修正公布之民法第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」前開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，是合作金庫之1,080萬元最高限額抵押權固於77年間設定，但亦有前開規定之適用。又「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」最高法院84年台上字第1967號判例可資遵循。

⒉林慶曾於77年5月23日以系爭執行標的設定1,080萬元之最高限額抵押權予合作金庫，為兩造所不爭。查林慶曾與合作金庫簽訂之抵押權設定契約書所附其他約定事項第1條約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人臺灣省合作金庫為擔保對貴庫現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」而該最高限額抵押權之存續期間自77年5月23日起至107年5 月22日止，有他項權利證明書、抵押權設定契約書及其他約定事項附臺北地方法院96年度執字第69580號合作金庫強制執行參與分配卷可稽，業經本院調取該執行卷查閱屬實（各該文書影本附本院卷二第20頁至24頁），並有臺北市土地登記簿、建築改良物登記簿影本附原審卷第93、101頁可佐。附表一編號1至5所示之債權即系爭分配表次序7至次序11之債權，均發生在該最高限額抵押權之存續期間範圍內，有合作金庫提出之系爭借款契約書、借據等附原審卷第159頁至第169頁可稽。截至100年7月底止，系爭分配表次序7至次序11之債權所欠本金（未積欠利息）依序為4,103,2 47元、27,536,231元、2,813,228元、1,812萬元、131,630元，有放款相關貸放及保證資料查詢單、借款明細為憑（見原審卷第176至181頁、196頁、197頁），除次序10之債權1,812萬元與系爭分配表所載金額相同，不應剔除外，其他均有減少，是系爭分配表次序7於超過債權原本4,103,247元，次序8於超過債權原本27,536,231元，次序9於超過債權原本2,813,228元，次序11於超過債權原本131,630元部分，應予剔除，不得列入分配。（另系爭分配表次序12至次序16為林慶曾所負保證債務，合作金庫已具狀表明撤回該部分之分配，該部分經原判決剔除而不得列入分配，合作金庫未聲明不服，業已確定。）

⒊林志郎雖主張系爭分配表次序9之債權原本應予以剔除，陳稱：合作金庫與林慶曾簽訂之系爭借款契約第4條「週轉金貸款」第2項約定：「借款期間：自民國93年4月29日起至民國94年4月29日止。於上述借款期間借款人均得於約定可使用額度內向貴行融資借款，並得循環使用，惟各筆借款最遲均應於借款期間之末日全數清償。又在上述期間屆滿前，借款人及貴行雙方如均無反對之意思表示，則該期間即自動延長ˍ月，嗣後亦同。」從而，系爭借款契約之週轉金借款期間，限於93年4月29日起至民國94年4月29日止，僅於當事人填載延長月數表明同意自動延長之後，始得自動延長。而系爭借款契約之當事人並未在系爭借款契約第4條第2項中載明契約自動延長之月數，仍保持空白未填載之情形，顯見系爭借款契約當事人並無自動延長契約期間之合意，自無從逕行認定系爭契約得於期間屆滿後，得無限期自動延長。從而，系爭契約之週轉金貸款發生期間，應限於93年4月29日起至94年4月29日為止，且僅有於此期間發生之週轉金貸款債權，始為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，期間屆滿且借款額度已用罄，合作金庫並不否認係於94年4月29日之後才撥付週轉金貸款，該動支日期顯已超過系爭借款契約原約定之借款期間，故次序9之債權顯非因系爭借款契約所生之債權云云。然查：

⑴合作金庫主張：本件林慶曾向合作金庫辦理房屋修繕貸款，所簽訂之系爭借款契約，其期間為自93年4月29日至103年4月29日止，週轉金到期日最長需與房屋修繕貸款到期日同一天，並非無限期延長一節，業據合作金庫提出系爭借款契約書為憑，其借款契約書上之借款期間已載明：「自93年4月29日至103年4月29日止」（見原審卷第159頁正面）。另系爭借款契約第4條「週轉金貸款」第2項「借款期間」記載：「自93年4月29日起至94年4月29日止。於上述借款期間借款人均得於約定可使用額度內融資借款，並得循環使用，惟各筆借款最遲均應於借款期間之末日全數清償。又在上述期間屆滿前，借款人及貴行雙方如均無反對之意思表示，則期間即自動延長ˍ月，嗣後亦同；但延長之期限，仍不得超逾本借款契約購置房屋貸款、房屋修繕貸款及小額消費性貸款借款期間之末日。」（見原審卷第161頁背面）。可見合作金庫之主張應堪採信。至於爭借款契約第4條「週轉金貸款」第2項「借款期間」所載：「則該期間即自動延長ˍ月」，固未填入數字，惟雙方既約定：「上述期間屆滿前，如雙方無反對意思，則該期間即自動延長ˍ月，嗣後亦同；」苟於94年4月29日以後，雙方仍有借貸行為，即可證明借貸雙方有延長借貸之默示合意。

⑵林慶曾於本院102年10月18日準備程序結證：卷附之綜合額度借款契約書係伊親自與合作金庫所簽訂，合作金庫於93年4月29日即撥款900萬元給伊，借款期間至94年4月29日屆滿時，伊有答應自動延長，沒有表示反對，亦無約定延長多久等語。且依系爭借款契約第4條「週轉金貸款」第3項借款方式所載，合作金庫與林慶曾簽立系爭借款契約取款方式，是以林慶曾在合作金庫松江分行開立之活期儲蓄存款第282917帳戶做為融資帳戶，於上述帳戶存款餘額外，林慶曾得以持該帳戶之金融卡經由自動提款機辦理取款，或以該帳戶存摺併取款條向合作金庫取款，抑或委請合作金庫逕行由該帳戶扣償借款本息或支付款項等方式，向合作金庫辦理週轉金貸款，並由電腦自動辦理撥款。查合作金庫於93年4月29日將貸款900萬元撥入林慶曾活期儲蓄存款第282917帳戶後，林慶曾即陸續以取款條或由合作金庫由電腦自動扣償借款本息，迄98年8月17日，該帳戶餘額為2,827,089元，此有合作金庫提出之第282917帳戶歷史交易明細附本院卷一第288頁至295頁，及林慶曾94年7月27日（係在94年4月29日借款期間屆滿後之延長期間內）之取款憑條影本附本院卷二第16頁可稽，堪認屬實。俱見於94年4月29日以後，合作金庫與林慶曾仍有借貸行為，由此可證借貸雙方有延長借貸期間之默示合意，僅延長期間不得逾103年4月29日而已。

⑶林志郎雖辯稱：不能證明林慶曾94年7月27日該筆取款屬於抵押擔保的範圍云云，然查本件1,080萬元最高限額抵押權之存續期間自77年5月23日起至107年5月22日止，系爭借款契約期間自93年4月29日至103年4月29日止，故系爭借款契約之債權為本件1,080萬元最高限額抵押權所擔保的範圍。而林慶曾於94年7月27日取款551,726元，其取款憑條所載帳號、時間、金額核與第282917帳戶歷史交易明細（見本院卷一第290頁所附者）均相符合，顯屬本件最高限額抵押權所擔保的範圍，是以林志郎空言辯解，不足憑信。

⒋林志郎另主張系爭分配表次序8、10、11之債權原本應予以剔除，陳稱：次序8、10、11之債權原本，均已設定其他抵押權以為擔保，可由其他抵押物取償，如仍經由系爭最高限額抵押權取償，顯然減少伊得獲分配之金額，而對伊至為不公，應全部剔除云云。然查：林慶曾於77年5月23日以系爭執行標的設定1,080萬元之最高限額抵押權予被上訴人合作金庫，依抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項欄既載明：「⒊如附件其他約定事項所載」，而「其他約定事項」第1條約明：該最高限額1,080萬元抵押權，其擔保債權範圍為第三人林慶曾對被上訴人所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務（詳如前述㈡之⒉前段）。因此系爭分配表次序8、10、11之債權原本，雖有設定其他抵押權為擔保，但仍是系爭最高限額抵押權效力所及，在1,080萬元擔保範圍內，合作金庫仍有優先受償權（系爭分配表次序7至次序16，合作金庫獲分配總金額即為1,080萬元）。林慶曾之其他債權人（包括林志郎在內），如閱覽系爭執行標的之土地登記謄本、建物登記謄本，即可得知該1,080萬元最高限額抵押權已然存在，是否要與林慶曾為交易，可自行判斷，並無對林志郎等債權人不公平之可言。綜上所述，系爭分配表次序7於超過債權原本4,103,247元，次序8於超過債權原本27,536,231元，次序9於超過債權原本2,813,228元，次序11於超過債權原本131,630元部分，原判決已予剔除者外，其餘未超過各該金額部分則不得剔除，應列入分配，惟分配金額仍不得逾最高限額抵押權1,080萬元之範圍，是以林志郎上開主張尚非可採。

㈢系爭分配表關於林智華（即系爭分配表次序17）之部分應否變更？即系爭分配表次序17於超過債權原本1,000萬元及債權利息750萬元部分是否應予剔除？

⒈查林慶曾於78年3月間向新興電通公司借款1,000萬元，約定於79年3月18日清償，利率為年息15％，林慶曾為此開立到期日為79年3月18日，面額1,150萬元之支票予新興電通公司，因林慶曾屆期未能清償前揭債務，乃重新開立附表二之支票向新興電通公司換票，嗣林智華於97年12月9日以受讓新興電通公司對林慶曾之債權為由，聲明承受新興電通公司所進行之強制執行程序。林志郎則以林慶曾與新興電通公司係基於通謀虛偽意思表示成立消費借貸關係及虛偽設定抵押權，訴請確認林慶曾與新興電通公司間消費借貸關係及支票債權不存在、該抵押權不存在並塗銷登記、新興電通公司與林智華於97年1月21日之債權讓與行為不存在，案經臺北地方法院99年度重訴字第17號判決認定林慶曾與新興電通公司間消費借貸關係、支票債權及抵押權均非基於通謀虛偽意思表示而為，該抵押權登記亦不得塗銷，新興電通公司與上訴人林智華間之債權轉讓為真正，因而駁回林志郎之訴並確定在案，有該案判決及確定證明書附卷可稽（原審卷第66頁至71頁），並為兩造所不爭。自林慶曾重新開立系爭支票向新興電通公司換票一節以觀，可認林慶曾與新興電通公司已默示合意，將該借款債務之清償日由79年3月18日變更為系爭支票之發票日即81年2月6日。

⒉按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。林智華主張實行抵押權之債權為1,000萬元借款債權（見原審卷第183、207頁），而該借款債權之請求權時效期間依民法第125條規定為15年，自清償日81年2月6日起算，至96年2月6日該借款債權即已消滅時效完成，準此，上訴人林志郎代位林慶曾提出時效抗辯，即非無據。另按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，為民法第146條本文所明定，此從權利應包括已屆期之遲延利息在內（最高法院99年第5次民事庭會議決議參照）。是該借款債權主債權1,000萬元及已屆期之利息債權，固均已罹於消滅時效，惟抵押權人新興電通公司係於97年4月3日就系爭執行事件聲明參與分配，已實行其抵押權，未逾民法第880條規定之5年除斥期間，林智華受讓其債權及抵押權，並於97年12月9日聲明承受新興電通公司所進行之強制執行程序，其抵押權並不消滅，是以林智華就債權原本1,000萬元及債權利息750萬元（1,000×15％×5＝750）仍得受償，超過部分則否。從而林志郎主張：系爭分配表次序17於超過債權原本1,000萬元及債權利息750萬元部分，應予剔除，不得列入分配，應屬可採。

⒊林智華辯稱：由林慶曾於民事執行處99年3月24日調查筆錄之陳述，及林慶曾於收受臺北地方法院97年度司促字第3461號支付命令時並無異議，且於該院99年度重訴字第17號確認債權不存在等事件對於強制執行其財產以清償新興電通公司及林智華之債務亦無反對表示，在在顯示林慶曾已默示拋棄時效利益，林慶曾本身已無援時效抗辯以拒絕清償之權利，林志郎對於債務人所無之權利，當然亦無從代位行使之可言，不論林慶曾或林志郎無從再主張時效抗辯云云。惟拋棄時效利益係債務人不受時效利益之有相對人之意思表示，其方法為明示或默示均無不可，但以知有時效之完成為前提，故非對於時效之完成有認識，則不得謂拋棄時效利益，亦即債務人必須知悉時效完成之事實而以單方行為或契約為承認者，其承認方認係拋棄時效利益之默示意思表示，倘債務人並不知悉時效完成之事實者，即無從為拋棄時效利益之意思表示，至於單純緘默而未為承認者，則非拋棄時效利益之默示意思表示。經查：

⑴林慶曾於收受臺北地方法院97年度司促字第3461號支付命令時雖未異議，然單純未為異議，尚不得認定林慶曾係知悉時效已完成並默示拋棄時效利益。

⑵林慶曾於臺北地方法院99年度重訴字第17號確認債權不存在等事件，僅陳稱有向新興電通公司借款並拿到錢，並非假債權，對於債務則無反對表示，然不能因林慶曾對於新興電通公司之債權無反對表示，即謂其係知悉時效已完成並默示拋棄時效利益。又林慶曾於本院101年7月23日準備程序證稱：有收到原審卷第263頁被證11起訴狀（即原審法院99年度重訴字第17號確認債權不存在等事件起訴狀），亦有看到起訴狀提到本件債權已經時效消滅之內容。對於林智華之訴訟代理人所問該案原告林志郎於起訴狀中提到時效消滅一事，林慶曾固證稱：「欠錢我願意還錢，沒有要提出時效抗辯。」惟林慶曾於該案就積欠新興電通公司債務固無提出時效抗辯，然其當時是否確實知悉所欠債務中之何部分已時效完成，已非無疑，況依林慶曾所述，其對於時效消滅一事，頂多僅為單純緘默，並非知悉時效完成之事實而仍為承認或表示拋棄時效利益，難認林慶曾已明示或默示拋棄時效利益。

⑶臺北地方法院96年度執字第69580號強制執行事件係林志郎聲請對林慶曾強制執行，新興電通公司則是參與分配。系爭強制執行事件99年3月24日調查時，林慶曾陳稱：「（事務官問：債務人對於抵押權的債權有何意見？）我與新興電通之間之債權確實存在，亦未清償，對鈞院繼續拍賣98年7月21日拍賣公告甲標部份之建物沒有意見。」（見原審卷第212頁被證14號執行調查筆錄）。由上開筆錄內容可知，執行債務人林慶曾僅係就事務官所詢本件債權是否存在一節表示意見，且單純表示其對於與新興電通間債權存在且未清償等情並不爭執，根本未提及其知悉上開債權之時效已完成，並同意拋棄時效利益。至於林智華之訴訟代理人問以：其在當時（按指系爭強制執行事件99年3月24日調查時）是否已經知道有時效消滅問題？林慶曾固回答：「我知道有時效消滅問題，我的律師有告訴我，我知道時效消滅可以不用還錢，但我欠人家錢我是會還錢，因為新興電通公司董事長章民強對我有恩，他是我父執輩，與我父親很好，二、三十年前我做生意時他支持我，借我錢讓我週轉，所以我欠新興電通的錢我一定要還錢。」然林慶曾縱因心存感激而認為欠錢應還，亦僅屬單純緘默，並未對債權人新興電通公司承認該已罹於消滅時效之債權存在，難謂係拋棄時效利益之默示意思表示。況林慶曾亦證稱：無法記得有無在司法事務官面前提到時效問題，當時的情況就是依照調查筆錄之記載云云（以上見本院101年7月23日準備程序筆錄），而觀諸該執行調查筆錄之內容，從頭到尾均未提及任何有關時效之爭議，顯見林慶曾在執行程序中根本不知有時效消滅之情形，更無可能為拋棄時效利益之明示或默示意思表示。綜上，林智華抗辯林慶曾既拋棄時效利益，已無援時效抗辯以拒絕清償之權利，林志郎對於債務人林慶曾所無之權利，當然亦無從代位行使之可言等語，尚屬乏據，不足為憑。

七、從而，林志郎提起本件分配表異議之訴，訴請系爭分配表次序7於超過債權原本4,103,247元，次序8於超過債權原本27,536,231元，次序9於超過債權原本2,813,228元，次序11於超過債權原本131,630元，次序12至次序16，次序17於超過債權原本1,000萬元及債權利息750萬元部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無據，應予駁回。原審為如上之判決，經核並無違誤。林志郎就系爭分配表次序8、9、11之債權原本中，未經原審判決剔除部分，暨次序10之債權原本全部，提起上訴指摘原判決不當，請求廢棄改判予以剔除，不得列入分配，核無理由，應予駁回。林智華就系爭分配表次序17超過債權原本1,000萬元及債權利息750萬元，經原判決剔除而不得列入分配部分，提起上訴指摘原判決不當，請求廢棄改判予以列入分配，為無理由，亦應駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件林志郎、林智華上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。