臺灣高等法院102年度上字第267號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第267號

上訴人

楊鎮州

訴訟代理人

蕭聖亮

被上訴人

王大鈞

訴訟代理人

陳鴻琪律師

被上訴人

張子芮

上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國102年1月4日臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第152號第一審判決提起上訴，並為一部撤回，本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人張子芮（下稱張子芮）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。查，上訴人於原審起訴主張其對張子芮有票據債權存在，先位主張張子芮與被上訴人王大鈞（下稱王大鈞，與張子芮合稱被上訴人）間通謀虛偽轉讓逾新臺幣（下同）1,000萬元部分之債權之行為應屬無效，茲代位張子芮請求王大鈞給付，若非通謀虛偽，則備位主張被上訴人之轉讓債權行為既屬無償，乃聲請法院撤銷之，並請求回復原狀，且代位請求王大鈞給付，再由其受領，聲明為：「㈠先位聲明：⒈確認張子芮對王大鈞有440萬元及自民國（下同）100年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下就440萬元與利息合稱為440萬元本息）債權存在。⒉王大鈞應向張子芮為前項給付，而由其代位受領。㈡備位聲明：⒈被上訴人於99年1月31日所為債權讓與行為應予撤銷。⒉王大鈞應向張子芮給付440萬元本息，而由其代位受領。」（見原審卷第2、59、126、142頁），經原審判決駁回其先、備位之訴，上訴人提起上訴，並為上訴聲明：「㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於100年4月18日和解契約書所為於超過1,000萬元部份之聲明行為，應予撤銷。㈢王大鈞應向張子芮返還440萬元本息，而由上訴人代位受領。」（見本院卷第15、30頁），嗣雖變更為：「㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，王大鈞應向張子芮返還440萬元本息，而由上訴人代位受領。」（見本院卷第48、114、123頁、第129頁背面、第141、152、165頁），復於103年2月18日言詞辯論期日撤回備位之訴，並變更聲明為：「㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分均廢棄。㈡確認張子芮對王大鈞有440萬元本息債權存在。㈢王大鈞應給付張子芮440萬元本息，並由上訴人代位受領。」（見本院卷第204頁背面），核上訴人所為均屬對判決應如何廢棄或變更聲明之範圍，依前揭說明，自應准許。又王大鈞對上訴人撤回備位之訴已表示無意見（見本院卷第204頁背面），而張子芮則未為同意與否之表示，亦未提出異議，依民事訴訟法第463條、第262條規定，視為同意撤回，是上訴人撤回備位之訴部分，於法核無不合，亦應准許。另上訴人於本院陳明代位張子芮行使被上訴人間合意返還執行逾1,000萬元所得之請求權或民法第179條之不當得利請求權（見本院卷第166頁），均已載明於起訴狀上（見原審卷第2頁），核其訴訟標的、聲明與原訴相同，僅為補充法律上之陳述，依民事訴訟法第256條、第463條之規定，非訴之追加，均合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊持有張子芮簽發面額440萬元之本票乙紙，已取得臺北地院准許對張子芮於440萬元及自99年11月5日起至清償日止按年息6%計算之利息之範圍為強制執行之99年度司票字第11936號民事裁定（下稱11936號本票裁定），嗣於100年9月6日，就11936號本票裁定所載債務及其配偶周有為擔任負責人之太一統企業有限公司（下稱太一統公司）對伊所負債務，與張子芮簽訂和解書（下稱0000000和解書），約定由張子芮就上開二筆合計1,500萬元債務負分期清償之責。惟張子芮未依約履行，伊以11936號本票裁定及確定證明書為執行名義，聲請對張子芮之財產為強制執行無結果，經臺北地院核發101年度司執字第14931號債權憑證（下稱14931號債權憑證）結案，伊再與張子芮於101年2月29日就上開二筆債務簽訂協議書（下稱0000000協議書），然張子芮仍未為任何清償。俟伊查悉張子芮於99年1月31日、100年4月18日簽署債權轉讓協議書、和解契約書（下分稱為990131轉讓協議、0000000和解契約），將其對訴外人張永京之1,954萬8,000元債權轉讓予王大鈞，由王大鈞於100年11月20日以債權人身分在臺北地院98年度執字第108974號拍賣張永京不動產執行事件（下稱108974號執行事件）中以1,552萬元承受該筆不動產，另由王大鈞執行張永京於該院99年度存字第573號擔保事件之提存物及利息共195萬3,333元，合計受償1,747萬3,333元後，伊即持14931號債權憑證向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲請強制執行張子芮之財產（案列101年度司執字第2796號，下稱2796號執行事件），經該院於101年2月22日核發禁止張子芮向王大鈞收取張子芮得請求王大鈞返還108974號執行事件執行所得債權之扣押命令。雖王大鈞於101年3月2日以張子芮對其無任何債權存在為由聲明異議，但被上訴人已合意由王大鈞返還執行所得逾1,000萬元之部分予張子芮，縱無此合意，990131轉讓協議及0000000和解契約就逾1,000萬元部分所為債權讓與亦應係通謀虛偽成立而屬無效，張子芮對王大鈞自有返還執行所得1,747萬3,333元逾1,000萬元部分之債權存在，張子芮既怠於行使該債權，伊自得代位行使之。爰依強制執行法第120條、民法第242條規定、被上訴人合意返還執行逾1,000萬元之所得或不當得利之請求權而為請求。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認張子芮對王大鈞有440萬元本息債權存在。⒉王大鈞應向張子芮為前項給付，而由伊代位受領。㈡備位聲明：

⒈被上訴人於99年1月31日所為之債權讓與（即990131轉讓協議）行為應予撤銷。⒉王大鈞應向張子芮給付440萬元本息，而由伊代位受領。〔上訴人於本院審理中，撤回備位部分，見本院卷第204頁背面，已告確定，以下不再贅述〕

二、王大鈞則辯以：上訴人所提書證均不足作為債權證明，其對張子芮之債權是否屬實，茲有可議，縱有債權，張子芮既履行0000000協議書，依民法第319條規定，張子芮對上訴人之債務已告消滅，上訴人已非張子芮之債權人。伊於99年1月31日貸與張子芮1,000萬元及受讓張子芮對張永京1,954萬8,000元債權之際，並不知張子芮另積欠上訴人債務，核無通謀虛偽成立990131轉讓協議之動機。又108974號執行事件之執行程序因張子芮重複轉讓其對張永京之債權予訴外人王樹樁延宕而受有損害，張子芮為表歉意及解決民事賠償責任，乃簽署0000000和解契約，將其對張永京之上開債權全數轉讓予伊，取代其等原所為返還執行逾1,000萬元之所得之口頭約定，張子芮對伊自無逾1,000元之執行所得得以請求返還。縱有通謀虛偽而無效之情形，張子芮係受訴外人陳輝堂之委任而處理對張永京之債權，僅有分配實際受償金額之2分之1以作為委任報酬之權利，則陳輝堂將逾其2分之1之得受償債權移轉與張子芮，亦同屬通謀虛偽成立而無效，執行所得之2分之1（即873萬6,667元）既不敷清償對伊之1,000萬元借款債務，張子芮對伊亦無任何執行所得得以請求返還，上訴人自無權利得以代位行使等語。

三、張子芮：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、原審駁回上訴人先、備位之請求，上訴人不服提起上訴，嗣撤回備位請求，並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分均廢棄。㈡確認張子芮對王大鈞有440萬元本息債權存在。㈢王大鈞應給付張子芮440萬元本息，並由上訴人代位受領。王大鈞則答辯聲明：上訴駁回。

五、上訴人與王大鈞不爭執之事項（見本院卷第167-168頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

㈠張子芮與陳輝堂於98年7月17日簽訂債權轉讓同意書，由陳輝堂將其對張子京之1,954萬8,000元債權全數讓與予張子芮（惟註明：本債權轉讓係代位陳輝堂催討債權進行強制執行程序，代位角色，作業時間及各項法定程序均配合陳輝堂指示辦理」，張子芮因而持以聲請臺北地院以98年度司執字第108974號強制執行事件（即108974號執行事件），查封張子京所有位於臺北市○○路0段00號7樓之2之不動產（見臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢署)100年度偵字第2012號卷第15-17頁）。

㈡張子芮於99年1月31日向王大鈞借款1,000萬元，並簽訂990131轉讓協議（見原審卷第29頁），由王大鈞以債權人受讓人身分承當108974號執行事件之執行債權人續行執行程序，惟王樹樁亦表示其為債權受讓人，執行程序因而延宕。迨100年1月31日，王樹椿具狀撤回對該繼受債權之聲明，王大鈞並與張子芮簽訂0000000和解契約（見原審卷第34頁），其後由王大鈞於100年11月20日以債權人身分，於上開執行事件以1,552萬元承受張子京之不動產，另執行張永京於該院99年度存字第573號擔保事件之提存物及利息共195萬3,333元，合計王大鈞執行受償1,747萬3,333元。

㈢張子芮之夫周有為擔任負責人之太一統公司及張子芮分別積欠上訴人借款債務，上訴人分別取得：

⒈太一統公司與上訴人成立之訴訟上和解筆錄，即太一統公司願給付950萬元，及自99年11月5日起按月於每月5日清償10萬元，如一期未履行視為全部到期（原為臺北地院99年度促字第14404號支付命令，因太一統公司聲明異議改分為99年度店簡字第843號，下稱843號和解）。

⒉臺北地院准許對張子芮於440萬元，及自99年11月5日起至清償日止，按年息6%計算之利息為強制執行之11936號本票裁定。

㈣因太一統公司與張子芮未如期履行前項債務，上訴人以11936號本票裁定及確定證明書為執行名義，聲請對張子芮之財產為強制執行，經臺北地院核發14931號債權憑證後，上訴人與張子芮另就上開本票裁定及和解筆錄所載債務簽訂0000000和解書，約定張子芮積欠伊1,500萬元債務，由張子芮自100年9月20日起按月給付10萬元。因張子芮仍未如期履行，上訴人繼以14931號債權憑證向宜蘭地院聲請強制執行張子芮對王大鈞之得請求返還之執行所得債權（即2796號執行事件），經王大鈞以無債權存在為由聲明異議（見原審卷第99-100頁、第116-117頁；第12-13頁、第96-98頁、第102-107頁、第15頁）。

㈤99年6 月23日，王大鈞以張子芮涉犯刑事詐欺罪為由，向臺北地檢署提出詐欺之刑事告訴，王大鈞於99年12月3 日、99年12月15日之偵查期日供稱：「實際只付850 萬元，應可借貸與張子芮，若張子芮未償還，我可行使我的權利，執行結果如超過1,000萬元，其餘部分再還給張子芮」（見臺北地檢署99年度他字第6605號偵查卷第53、62頁），臺北地檢署

起公訴後，王大鈞曾於100年4月20日向臺北地院具狀宥恕張子芮之詐欺行為（見臺北地院100年度易字第985號卷第27-28頁），並曾於100年10月14日審理期日證稱：「我跟張子芮借貸裡面，沒有特別約定，但是在口頭上我有跟張子芮約定，當債權債務完成後，我該拿得部分我拿完，有多餘的部分就是張子芮的」「…原先一開始我不知道張子芮有將部分債權讓與給王樹樁，後來我請律師辦理債權移轉的時候，才知道張永京已將1900萬債權移轉到王樹樁名下，所以後來跟張子芮沒有聯絡上，我們採取法律的告訴，當開庭的時候，張子芮出現，告知我因為他拿我的錢要跟王樹樁那邊要做一個解決，王樹樁跟張子芮種種因素，沒有辦法達成，是在我告她的那個時間點，後來她將王樹樁的債權處理清楚，我完全將1900萬元的債權取得，我就請律師將張子芮跟周守男的法律問題作撤銷。我已經拿到完整的債權，所以我請律師要做撤回他們二人的告訴」等語（見上開刑事卷第143頁反面）」。

六、本件上訴人主張其為張子芮之債權人，張子芮怠於行使王大鈞返還執行所得1,747萬3,333元逾1,000萬元部分之債權，茲請求確認張子芮對王大鈞有440萬元本息債權存在，並代位張子芮行使上開返還請求權等語，惟為王大鈞所否認，並以前揭情詞為辯，是本件所應審究者為：㈠上訴人有無即受確認判決之法律利益？㈡上訴人對張子芮之440萬元本息債權是否存在？㈢張子芮對王大鈞有無返還執行逾1,000萬元之所得之債權存在？㈣上訴人代位張子芮請求王大鈞返還440萬元本息，並由其代位受領，有無理由？茲論述如下：

㈠上訴人有即受確認判決之法律上利益：

⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段固定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年度台上字第3868號判決意旨參照）。

⒉查：上訴人聲請強制執行張子芮對王大鈞之返還執行所得債權，並經宜蘭地院核發執行命令准予扣押上開債權，惟王大鈞以張子芮已轉讓對張永京之全部債權，無從向其請求返還執行所得為由聲明異議。則張子芮對王大鈞有無返還執行所得之債權尚不明確，使上訴人於強制執行程序受償之法律上地位，陷於不安之狀態，且此不安之狀態能以本件確認判決除去之。依上開說明，縱其所求確認者為他人間之法律關係，依上開說明，仍認其有即受確認判決之法律上利益。

㈡上訴人對張子芮之440萬元本息債權是否存在？

⒈上訴人主張其雖與張子芮簽訂0000000和解書及0000000協議書，惟未免除或拋棄對張子芮原本之本票債權，其對張子芮仍有440萬元本息債權存在等語；王大鈞則稱上訴人所提書證均不足證明其對張子芮存有債權，縱然債權屬實，張子芮已履行0000000協議書，依民法第319條規定，上訴人對張子芮之債權亦已消滅，上訴人已非張子芮之債權人云云。

⒉按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。查：上訴人主張其對張子芮有債權存在之事實，業據提出11936號本票裁定（見原審卷第97頁）為證，而在臺北地院核發11936號本票裁定後，上訴人與張子芮於100年9月16日就該本票裁定及太一統公司對上訴人所負債務（即843號和解）簽訂和解書，於臺北地院依該本票裁定及確定證明書之執行名義核發14931號債權憑證後，又與張子芮於101年2月19日另立協議書等情，亦有0000000和解書、14931號債權憑證及0000000協議書（見原審卷第12-14頁、第27頁）可徵，足認張子芮就上訴人對其享有債權之情，並未有異詞，堪認上訴人就其主張已為適當之證明。王大鈞既否認之，依上開判例意旨，其就所辯即有舉證之責。惟王大鈞僅空言指稱本票裁定及和解筆錄未能證明債權存在、上訴人與張子芮藉由上開和解書及協議書虛灌債權數額及利息等情詞，卻未為任何舉證，其之抗辯自容無可取。從而，上訴人主張其對張子芮有440萬元本息債權，尚非無足採。

⒊次按債權人受領他種給付以代原定之給付者，為代物清償，依民法第319條規定，其債之關係消滅。而債務人得債權人之允許，以對於他人之債權讓與債權人，以代原定給付，固屬代物清償之一種；又債權之讓與，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，得以言詞或以文書為之，是讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，即生債權移轉之效力。惟代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付（最高法院42年台上字第626號及65年台上字第1300號判例參照）。查：上訴人於取得843號和解筆錄及11936號本票裁定後，另與張子芮簽立0000000和解書及0000000協議書，已於前述（見不爭執事項㈢、㈣），且經王大鈞自陳在卷（見本院卷第102頁正背面），而張子芮業依0000000協議書第2條「乙方（即張子芮，下同）願將對第三人王樹堂債權餘額連同抵押權之債權973萬元讓與予甲方（即上訴人，下同）以作清償之一部（101年2月29日履行移轉抵押債權）。另前乙方將銷售業績聯強公司應退佣之200餘萬元讓渡予蕭聖亮（代清償楊鎮洲借款之一部）」之約定，辦妥抵押權讓與登記，並已為債權讓與通知等情，復有上訴人所提抵押權移轉變更契約書、他項權利證明書及協議書可參（見原審卷第102-106頁、第28頁），則王大鈞辯稱張子芮之前揭轉讓債權係屬代物清償，雖尚屬可採。惟依上所述，必須上開協議書第2條所載之債務人將債權現實給付上訴人，上訴人對張子芮之債權於所轉讓之債權數額範圍內始告消滅。而上訴人主張其迄今僅依受讓之抵押權受領9萬元，而退佣之200餘萬元債權則為聯強公司所否認並拒絕給付等節，王大鈞既未予爭執，且未舉證證明上訴人因債權讓與受領逾9萬元之現實給付，則充其量僅於0000000協議書第1條所載「乙方僅履行2期計20萬元清償」、「因0000000協議書第2條之債權讓與而受領9萬元」範圍發生清償之效力。是王大鈞徒以張子芮已辦妥抵押權讓與登記及轉讓債權之情，抗辯上訴人對張子芮之債權已因代物清償而全部消滅云云，於法未合，要難採取。

⒋依上所述，前揭20萬元之清償及受讓債權現實給付之9萬元，既係張子芮基於0000000和解書、0000000協議書所載合計1,500萬元債務而為，自僅消滅29萬元之債務，則上訴人主張其對張子芮尚有440萬元本息債權存在，應屬可採。

㈢張子芮對王大鈞有無返還執行逾1,000萬元之所得之債權存在？

⒈上訴人主張王大鈞於刑事案件中供承其在108974號執行事件執行逾1,000萬元之所得部分應返還予張子芮，被上訴人間有由王大鈞返還執行逾1,000萬元之所得之合意，縱無合意，其等間就逾1,000萬元部分所為之債權讓與係通謀虛偽成立而屬無效，張子芮對王大鈞確有返還執行逾1,000萬元之所得之債權存在云云；王大鈞則辯稱張子芮重複轉讓債權致執行程序延宕，張子芮為表歉意，另與其簽訂0000000和解契約，取代原先之願返還執行逾1,000萬元之所得之口頭約定，其與張子芮確有轉讓其對張永京全部債權之真意等語。

⒉按契約之成立，除非係要式行為，不論以口頭或書面方式為之，均無不可，惟基於契約自由原則，當事人間先以口頭達成之協議內容，亦非不得以新合意取代之。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂權利之效力。當事人一經和解即應受該和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係再行主張（民法第736條、第737條規定及最高法院19年上字第1964號判例參照）。查：王大鈞於其對張子芮所提刑事詐欺告訴之99年12月3日、同年月15日偵查期日供稱：「執行結果如超過1,000萬元，其餘部分再給張子芮」，於張子芮經臺北地檢署檢察官提起公訴後之100年10月14日刑事第一審審理中證稱：「我跟張子芮借貸裡面，沒有特別約定，但是…在口頭上我有跟張子芮約定，當債權債務完成後，我該拿部分我拿完，有多餘部分就是張子芮的」「關於實際借款予張子芮850萬元，並承諾執行訴外人張子京財產結果如超過1,000萬元，其餘部分再給張子芮」，均如前述（見不爭執事項㈤），且據王大鈞自陳其曾口頭允諾願返還執行逾1,000萬元之所得予張子芮等語在卷（見本院卷第214頁正反面），上訴人主張王大鈞於簽署990131轉讓協議之後，曾允諾願返還執行逾1,000萬元之所得予張子芮等語，固可信取。惟王大鈞係因其於99年2月9日依990131轉讓協議聲明繼受執行債權人之地位後，旋遭張永京於99年2月11日提起債務人異議之訴，王樹樁亦於99年3月3日聲明繼受執行債權人之地位，系爭執行事件之執行程序因之延宕，而於99年6月23日以張子芮重複轉讓其對張永京之債權為由，對張子芮提出涉犯詐欺罪嫌之刑事告訴，有刑事告訴狀、起訴書及民事聲明狀、起訴狀、民事聲明等狀、108974號函、撤回起訴通知、臺北地院98年度司執字第108974號裁定、民事提出異議狀、臺北地院99年度事聲字第10141號裁定及臺北地院99年度事聲字第10178號裁定（附於臺北地檢署99年度他字第6605號偵查卷第1-2頁、100年度偵字第2012號偵查卷第107-108頁、本院卷第67-82頁）可按，且為上訴人所不爭執，則王大鈞抗辯張子芮企盼解免刑事罪責及民事責任，乃於遭起訴後之100年4月18日簽署0000000和解契約，同意拋棄「執行超過1,000萬元」之返還請求權等語，尚屬情理之常，堪認所言非虛，此參以王大鈞於0000000和解契約成立後之100年4月20日，即向臺北地院刑事庭遞交陳報狀，載明：王大鈞業與張子芮和解，張子芮已向王樹樁清償借款，並由王樹樁向執行法院撤回執行等細節之必要，甚且附和張子芮於刑案之辯解，並懇請法院從輕量刑等意旨（參臺北地院100年度易字第985號刑事卷第27-29頁），更足徵之。是上開和解契約第2、3條約定「乙方於民國（下同）99年1月31日移轉新台幣19,548,000元債權予甲方，該債權全部屬於甲方所有，乙方無任何權利。乙方已與第三人王樹樁達成協議王樹樁前於100年1月31日具狀撤回繼受上開債權其中900萬元之聲明，…」之和解條件（見原審卷第31頁），衡情應係張子芮與王大鈞本於終止上開刑事詐欺罪責及民事賠償責任等紛爭之真意而達成之意思合致。因此，縱認王大鈞曾口頭允諾返還執行逾1,000萬元之所得予張子芮，亦因0000000和解契約之簽訂而無庸返還，依上開說明，張子芮對王大鈞應已無得請求王大鈞返還執行逾1,000萬元之所得之權利可言。

⒊次按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號判例參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。查：

⑴上訴人雖稱王大鈞於990131轉讓協議、0000000和解契約成立後，猶於99年12月3日、同年月15日偵查期日及100年10月14日刑事第一審準備程序中為承諾返還逾1,000萬元執行所得予張子芮之證言（見上開㈡⒉所述），該債權讓與協議及和解契約逾1,000萬元部分之債權讓與顯係通謀虛偽意思而成立云云。惟被上訴人間由王大鈞返還執行逾1,000萬元之所得予張子芮之口頭約定，已為0000000和解契約所取代，業於前述（見㈡⒉），張子芮與王大鈞有轉讓對張永京1,954萬8,000元債權之全部之合意，甚為明確。況張子芮係因違背處理陳輝堂對張永京之1,954萬8,000元債權之委任事務，及重複轉讓該筆債權予王大鈞、王樹樁而遭臺北地檢署檢察官提起公訴，非惟有起訴書足參，觀之該刑案第一審之準備程序筆錄記載「該刑案之主要爭點為：被告（即張子芮）與同案被告周守男就債權處理之過程有無詐欺或背信之犯意聯絡及犯行」（參上開刑事卷第79頁正背面），更足明張子芮於該案之抗辯及王大鈞之證言僅侷限於上開爭點。是縱使王大鈞於刑事案件之證言未提及其與張子芮另立0000000和解契約，亦不得據以認定被上訴人通謀虛偽轉讓逾1,000萬元部分之債權。上訴人既未陳明並舉證被上訴人通謀為虛偽轉讓逾1,000萬元部分之債權之意思表示，揆諸上開說明，上訴人所言被上訴人無轉讓逾1,000萬元債權之真意，自屬無稽，為不足取。

⑵上訴人又稱0000000和解契約係援引無效之990131轉讓協議，且王大鈞以借款1,000萬元取得張子芮對張永京之債權1,954萬8,000元，二者間欠缺相當對價關係，0000000和解契約亦當然無效云云。惟債權讓與讓與係以移轉特定債權為標的之契約，以有移轉債權之合意為已足，至於移轉之目的，則非所問。故被上訴人於0000000和解契約第2條約定「乙方於民國（下同）99年1月31日移轉新台幣1,9548,000元債權予甲方，該債權全部屬於甲方所有，乙方無任何權利」，無非在於特定及表彰所合意轉讓之特定債權，而0000000和解契約既經張子芮與王大鈞合意成立且無上訴人指稱之無效事由，自已生移轉1,954萬8,000元債權予王大鈞之效力。上訴人以上開情詞，主張0000000和解契約亦屬無效云云，仍非可取。

⒋依上所述，王大鈞前所為願返還執行逾1,000萬元之所得之口頭允諾，既經被上訴人新合意成立之0000000和解契約所取代，復未據上訴人舉證證明被上訴人通謀虛偽轉讓逾1,000萬元部分之債權，則上訴人以被上訴人已有返還執行逾1,000萬元之所得之合意及通謀虛偽轉讓逾1,000萬元債權等情詞，主張張子芮對王大鈞有執行逾1,000萬元之所得之債權存在，為無所據，委不可取。

㈣上訴人代位張子芮請求王大鈞返還440萬元本息，並由其代位受領，有無理由？

⒈上訴人主張張子芮既怠於行使其對王大鈞之執行逾1,000萬元之所得之返還請求權，茲以債權人之身分代位請求王大鈞如數返還之云云；王大鈞則稱其已合法受讓張子芮對張永京之1,954萬8,000元債權，無債權可供上訴人代位行使等語。

⒉按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，雖為民法第242條所明定。惟債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例參照。）。查：上訴人對張子芮尚有440萬元本息債權存在，雖如上開㈠所述，但張子芮對王大鈞已無執行逾1,000萬元之所得債權存在，業經本院認定如上（見上開㈡），則揆諸上開說明，上訴人主張其得代位張子芮對王大鈞行使該返還請求權，洵難認有理。

七、從而，上訴人依強制執行法第120條規定，請求確認張子芮對王大鈞有440萬元本息債權存在，另依民法第242條、被上訴人間返還執行所得之合意、民法第179條規定，請求王大鈞應給付張子芮440萬元本息，並由其代位受領，均非有據，不應准許。原審駁回上訴人之訴，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。