臺灣高等法院106年度上字第1146號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第1146號

上訴人

王玉泉

訴訟代理人

張寧洲律師

被上訴人

伍聯紙器股份有限公司

兼法定代理人

王連陞

共同訴訟代理人

謝宗穎律師

複代理人

朱芷萱律師

被上訴人

萬盛實業股份有限公司

法定代理人

葉雲楷

上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年6月9日臺灣新北地方法院104年度重訴字第592號第一審判決提起上訴，本院於106年11月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人伍聯紙器股份有限公司（下稱伍聯公司）係於民國（下同）65年4月29日由伊與訴外人陳兩傳實際各出資一半成立，出資額合計新臺幣（下同）700萬元，嗣陳兩傳將其與人頭林茂青、張麗卿、張麗華等人之出資共350萬元轉讓予伊，伊係伍聯公司之實際及唯一出資者，伊為使伍聯公司能順利經營，先後貸與伍聯公司下列用途之款項：㈠購買坐落新北市土城區沛舍波段工業區小段106地號土地（下稱系爭土地）之價金465萬2296元；㈡在系爭土地上興建門牌號碼新北市○○區○○路0號廠房（下稱系爭廠房）之費用543萬6840元（即工廠造價168萬9780元+374萬7060元）；㈢營運資金4200萬元；㈣伍聯公司自81年間開始出租系爭土地及廠房時起至91年5月止，員工勞健保費均由伊名下華南商業銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱華南銀行帳戶）及華泰銀行帳戶（帳號：0000000000000，下稱華泰銀行帳戶）領出繳納，另自91年6月起至101年10月止之員工勞健保費，及自94年7月起至101年9月止之勞工退休金提繳費，係由伊名下華泰銀行帳戶按月自動扣繳共307萬905元，爰以起訴狀繕本送達伍聯公司為催告之意思表示，並依消費借貸法律關係，一部請求伍聯公司返還借款1300萬元本息。又伍聯公司自81年間起將系爭土地及廠房出租予被上訴人萬盛實業股份有限公司（下稱萬盛公司），萬盛公司明知歷年來均由伊以伍聯公司實際經營者地位簽訂租賃契約，並收取租金，且伍聯公司尚積欠伊鉅額借款等情，竟於100年間與被上訴人王連陞（下稱王連陞）擅自更換租約，復於103年7月間簽訂和解協議書及新租賃契約，約定萬盛公司應給付伍聯公司1484萬6775元，及自103年7月11日起，按月給付伍聯公司租金85萬元，迄至104年6月止，萬盛公司已支付伍聯公司12個月租金共1020萬元，再由王連陞藉由掌控伍聯公司帳戶之方式，將上開租金侵吞入己，乃共同不法侵害伊對於伍聯公司之借款債權，致伊受有損害共計2504萬6775元（計算式：1484萬6775元+1020萬元=2504萬6775元），爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，一部請求王連陞、萬盛公司連帶賠償1300萬元本息等語。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起一部上訴，嗣於第二審擴張上訴聲明後，復減縮該部分聲明（見本院卷第165、285頁，至上訴人就其餘敗訴部分，未據聲明不服，業已確定，茲不贅述）。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡㈢㈣項之訴部分廢棄；㈡伍聯公司應給付上訴人165萬8000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢王連陞、萬盛公司應連帶給付上訴人165萬8000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣上開第㈡㈢項之給付，如其中任一被上訴人已為全部或一部之給付，其餘被上訴人於該給付範圍內同免其責。

二、被上訴人則以：

（一）伍聯公司、王連陞抗辯：伍聯公司於65年間向經濟部購買系爭土地，其中價款232萬元係以系爭土地設定抵押權向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）板橋分行貸款支付，復於67年間以系爭土地及廠房設定抵押權向臺灣省合作金庫（現更名為合作金庫商業銀行股份有限公司，下稱合作金庫）貸款，用以清償前開對土地銀行之貸款，顯見系爭土地及廠房並非由上訴人單獨出資購買、興建。又伍聯公司自成立時起，即由王連陞擔任經營者，實際掌管公司之營運，伍聯公司係以「伍聯紙器股份有限公司暨代表人王連陞」之名義向主管機關申請系爭廠房之使用執照，自始未以上訴人之名義申請，上訴人徒以其持有系爭廠房使用執照正本，即謂其係伍聯公司實際出資人云云，委無可採。另上訴人代為繳納伍聯公司勞健保費之資金來源，係伍聯公司出租系爭土地及廠房予萬盛公司之租金收入，並非其個人資產，伍聯公司各股東間就歷年來將系爭土地及廠房出租予萬盛公司所獲每月租金收入85萬元成立租金分配協議，約定92年起至97年止，每年12個月之租金，由伍聯公司分得2個月租金（1月及6月份）支應日常雜支開銷、繳納稅捐賦稅之用，其餘3人（即上訴人、王連陞、訴外人王年章〈已歿〉）各取得3又1/3個月租金，嗣王年章於98年間死亡後，每年應得之租金收入改為由其配偶王李麗娥代為領取，其餘仍大致維持原分配模式，上訴人領取伍聯公司分得之租金支票（未禁止背書轉讓，亦未記載受款人）後，本應將該支票存入伍聯公司之帳戶兌現，惟上訴人卻逕行以自己名義兌領款項，再行繳納伍聯公司之員工勞健保費、稅捐及公司經營必要費用，姑不論是否已涉刑事侵占罪責，其採取之方式至多僅係便宜行事或係與伍聯公司間成立代為支付員工勞健保費之委任關係，尚不足以證明上訴人係以個人財產自行支付伍聯公司員工勞健保費及公司經營之必要費用。退步言之，縱認部分費用係上訴人自行支付，至多僅係上訴人基於總經理地位為伍聯公司代墊費用，仍不足以證明上訴人與伍聯公司間有消費借貸關係存在。再退步言之，縱認上訴人係自己代理伍聯公司成立消費借貸契約，惟伍聯公司迄未召開董事會或股東會決議承認，亦屬無效，又縱認上訴人就代墊員工勞健保費部分得請求伍聯公司返還，然上訴人自90年起至101年1間止，每年至少以伍聯公司應得2個月之租金收入，受任處理該公司完納稅捐及日常雜支花費（包括員工勞健保費）等事宜，扣除前開上訴人代墊之員工勞健保費307萬905元後，尚餘約1562萬9095元，應依不當得利法律關係返還予伍聯公司（計算式：85萬元X2X11- 307萬905元=1562萬9095元），爰以伍聯公司之上開不當得利債權與上訴人之本件借款債權相互抵銷，經抵銷後，上訴人不得再為任何請求。再者，另案即臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102年度北簡字第2116號、103年度簡上字第491號確定判決認定上訴人並非伍聯公司唯一真實出資人，上訴人自應受爭點效之拘束，不得為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷，而王連陞並無任何侵占伍聯公司款項之不法行為，業經另案即臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以105年度調偵字第2729、2730號、106年度偵字第5370號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以106年度上聲議字第2663號駁回上訴人之再議確定，且上訴人與伍聯公司間自始不存在消費借貸關係，上訴人主張王連陞與萬盛公司共同侵害其借款債權云云，洵屬無據等語。答辯聲明求為判決：上訴駁回。

（二）萬盛公司抗辯：伊向伍聯公司承租系爭土地及廠房將近20年，早年係由上訴人持伍聯公司章或發票章與伊簽約，並收取租金支票，待租金支票兌現後，即開立統一發票予伊申報進項憑證，舊租約於100年7月31日屆滿前，王連陞與上訴人之子王士維於100年7月27日首次至伊公司續約，其2人轉述上訴人因病住院無法前來，續約租期自100年8月1日起至103年7月31日止，每月租金85萬元、押租金220萬元，1次開立半年租金支票，權利義務內容均與舊租約條款相同，嗣王連陞表示伍聯公司董事間有糾葛，上開租約要作廢，伊基於其係伍聯公司名義負責人，為求能合法繼續使用系爭土地及廠房，遂於100年8月3日與王連陞簽訂新租賃契約，權利義務內容僅變更為租金支票1次改開立1年份，房屋稅及地價稅自100年起如有增加，雙方各自負擔一半，惟上訴人於102年7月11日委託律師發函告知伊臺北地院業以102年度北全字第30號假處分裁定准其供擔保後，王連陞於另案即原法院102年度北簡字第932號返還股權事件判決確定前，不得召集伍聯公司股東、出席股東會及於股東會表決議案，並要求伊不得將租金交予王連陞，王連陞則以伍聯公司名義於102年8月1日發函催告伊於5日內給付租金，逾期將終止租約，復於102年8月8日發函終止租約，並訴請伊給付租金、返還租賃物及按月應給付相當於租金之不當得利，經原法院以103年度重訴字第81號判決伊敗訴確定，伊為避免員工100多人流離失所，方於103年7月11日與王連陞簽訂和解協議書及租賃契約，約定租期自103年7月11日起至105年7月10日止，租金每月85萬元，經公證人姚雅莉公證。依上開確定判決，王連陞得代表伍聯公司與伊簽訂租賃契約及收取租金，則伊交付租金支票予王連陞，由伍聯公司帳戶兌現，自無不法可言。又上訴人先後於102年7月11日、8月7日委託律師發函予伊時，均未提及伍聯公司有積欠其借款債務情事，足證其所稱借款債權遭受侵害，係臨訟編造，不足採信，況系爭土地及廠房之市價高達6億元以上，上訴人亦無不能受償之損害等語。答辯聲明求為判決：上訴駁回。

三、經查，系爭土地及廠房係伍聯公司所有，萬盛公司自81年起向伍聯公司承租系爭土地及廠房迄今，上訴人自91年6月起至101年10月止，以其名下華南銀行及華泰銀行帳戶代繳伍聯公司員工勞健保費及勞工退休金提繳費共307萬905元（詳如原審卷㈠第193至195頁附表2所載）等情，有土地、建物登記謄本、異動索引、土地登記簿、建物登記簿、勞工保險局保險費暨勞工退休金繳款單、收據及全民健康保險投保單位委託金融機構轉帳代繳保險費收據可稽（見原審卷㈠第197至279、281至291頁、卷㈢第12至18頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第198頁），自堪信為真實。

四、上訴人主張：伊係伍聯公司之實際及唯一出資者，先後貸與伍聯公司資金供營運、購買系爭土地、興建系爭廠房、繳納81年至101年10月員工勞健保費及提繳94年7月至101年9月勞工退休金之用，爰依消費借貸法律關係，請求伍聯公司返還借款165萬8000元本息，又王連陞擅自與萬盛公司更換租約，並於103年7月間簽訂和解協議書及新租賃契約，乃共同不法侵害伊對於伍聯公司之借款債權，致伊受有損害，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求王連陞、萬盛公司連帶賠償伊165萬8000元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

（一）伍聯公司於65年5月17日設立時之股東有王連陞、陳兩傳、王永山、王年章、王連卿、林茂青、張麗卿、張麗華等8人，由王連陞擔任董事長，嗣因股東轉讓股份，於67年間之股東變更為王連陞、葉台雲（即王連陞之配偶）、上訴人、王永山、王年章、王連卿、王曹錦（即王永山之配偶）、王李麗娥（即王年章之配偶）等8人，由王連陞擔任董事長；於75年間變更為王連陞、葉台雲、上訴人、王年章、王連卿、王元正、王麗霞、王李麗娥等8人，由王連陞擔任董事長；於76年間變更為王連陞、王連卿、上訴人、王年章、王元正、王麗霞、王李麗娥等7人，由王連陞擔任董事長；於87年間變更為王連陞、王士維（即上訴人之子）、上訴人、王年章、王元正、王麗霞、王李麗娥等7人，由王連陞擔任董事長，之後股東即未再變更，上訴人於102年6月17日董事會改選後，已喪失董事資格等情，有伍聯公司股東名簿、變更登記申請書、公司變更登記事項卡、股東臨時會議事錄、董事會議事錄可稽（見原審卷㈠第16至18、22至33、84至86頁），並經本院依職權調閱伍聯公司登記卷宗查明屬實，足見上訴人於65年間伍聯公司成立時，尚非該公司股東，直至67年間方為該公司股東並擔任董事，王連陞則自伍聯公司成立時起迄今，均為該公司股東並擔任董事長，伍聯公司之股東原有8位，於76年間變更為7位，自87年間起迄今，除上訴人與王連陞外，尚有王士維、王年章、王元正、王麗霞、王李麗娥等5位股東，上訴人於102年6月17日董事會改選後，已喪失董事資格。

（二）按「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，以該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分舉證，就訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決參照）。準此，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠信原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判分歧。查王連陞前以王麗霞名下伍聯公司股份為其所有，其已終止借名登記關係為由，依民法第179條、第767條第1項前段規定，訴請王麗霞返還股權，上訴人於該訴訟中依民事訴訟法第54條第1項規定提起主參加訴訟，主張其始為王麗霞名下股份之實際所有人，該股份之借名登記關係存在於其與王麗霞間，業經其終止，並類推適用民法第541條第2項或民法第179條規定，請求王麗霞返還股權，經臺北地院以102年度北簡字第2116號判決駁回王連陞本訴之請求，確認王連陞對王麗霞之股份返還請求權不存在，並駁回上訴人其餘主參加之訴，王連陞、上訴人分別對本訴、主參加訴訟各自提起上訴，王連陞並對主參加訴訟提起附帶上訴，再經臺北地院合議庭以103年度簡上字第491號判決駁回上訴人、王連陞之上訴及附帶上訴（下稱前案），前案確定判決認定上訴人不能證明其確為伍聯公司實際且唯一出資者，及其與王麗霞曾於75年間就伍聯公司股份達成借名協議等節，故其主張終止該股份之借名契約，並類推適用民法第541條第2項或第179條規定，請求王麗霞將名下股份變更登記予上訴人部分，為無理由，應予駁回，有臺北地院102年度北簡字第2116號、103年度簡上字第491號民事判決可佐（見原審卷㈠第15至30頁），足見前案確定判決就上訴人是否為伍聯公司實際及唯一出資者之重要爭點已為判斷，並經上訴人、王連陞於該訴訟事件中充分舉證及攻防辯論，前案確定判決之判斷復無顯然違背法令之情形，自不許上訴人再於本件為相反之主張，是上訴人於本件訴訟主張：伊為伍聯公司實際及唯一出資者云云，違反禁反言及誠信原則，進而違反前案確定判決之爭點效，委無可採。

（三）次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。準此，消費借貸法律關係，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院92年度台上字第557號判決參照）。上訴人主張伊貸與伍聯公司資金供營運、購買系爭土地、興建系爭廠房及代繳81年至101年9月員工勞健保費及94年7月至101年9月之勞工退休金提繳費之用，伊與伍聯公司成立消費借貸契約乙節，既為伍聯公司所否認，依前開說明，自應由上訴人就其與伍聯公司間互為消費借貸意思表示一致之事實，負舉證責任。

（四）雖上訴人主張：伍聯公司於原審105年12月13日言詞辯論前，未曾爭執與伊成立消費借貸關係，視同自認，其遲至105年12月13日言詞辯論期日始否認，應屬撤銷自認云云，惟按民事訴訟法第280條第1項規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，擬制自認本無自認行為，不生撤銷自認之問題，惟應許當事人在第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力（最高法院89年度台上字第832號判決參照）。查伍聯公司於104年12月1日提出答辯㈠狀表明就上訴人聲明部分（即依消費借貸法律關係請求伍聯公司返還借款部分）涉及管轄權抗辯，暫不提出實體答辯，待原審就管轄程序事項予以判斷後，另行提出實體答辯（見原審卷㈡第9頁），嗣原審於105年9月22日言詞辯論期日諭知就本件訴訟有管轄權（見原審卷㈡第52頁背面），伍聯公司即於105年12月13日言詞辯論期日表明否認有借貸關係（見原審卷㈡第153頁），顯見伍聯公司對於上訴人主張消費借貸之實體事項，並非消極不表示意見，而係先就管轄程序事項為抗辯，待原審諭知對於本件有管轄權後，方進行實體答辯，不生視同自認之效力，伍聯公司嗣於105年12月13日為實體爭執之陳述，自不生撤銷自認之問題，上訴人前開主張，洵屬無據。

（五）上訴人主張：伍聯公司購買系爭土地、興建系爭廠房之資金及經營必要費用均係向伊借貸，伊與伍聯公司間存在消費借貸關係等語，固據提出系爭廠房使用執照、中華工程股份有限公司（下稱中華公司）工業區開發處繳費通知、65年6月28日中工開發字第1273號函、65年7月9日中工開發字第1428號函、65年7月31日（65）中工開發字第1652號函、臺灣省政府（業於87年12月20日起正式凍省）建設廳65年12月10日六五建一字第201126號函、67年2月15日六七建一字第19083號函、臺北市政府建設局65年5月17日建一字第64764號函、臺北縣（現改制為新北市，下同）稅捐稽徵處第二課67年4月25日六七北縣稅二字第4687號函及債務清償證明書為證（見原審卷㈠第19、74至82頁、本院卷第179至189頁）。惟查，伍聯公司於65年間以系爭土地設定232萬元之本金最高限額抵押權向土地銀行板橋分行貸款繳納購地價款，復於67年間以系爭土地及系爭廠房共同設定1000萬元之本金最高限額抵押權向合作金庫貸款清償前開對土地銀行板橋分行之抵押貸款，有中華公司工業區開發處（65）中工開發字第1826號函、土地登記簿及建築改良物登記簿可稽（見原審卷㈠第78頁、卷㈢第13、17頁），是上訴人主張系爭土地購地價款及興建系爭廠房之資金均係由伊支付乙節，已難認有據。又上開系爭廠房使用執照、中華公司工業區開發處繳費通知、臺灣省政府建設廳函、臺北市政府建設局函、臺北縣稅捐稽徵處第二課函記載伍聯公司係於65年5月17日經臺北市政府建設局核准設址於「臺北市○○○路0段00巷00號」，該公司於65年間經經濟部工業局核准承購系爭土地，並於65年6月19日繳清系爭土地全部價款465萬2296元及開發基金13萬2568元，經中華公司工業區開發處於65年6月22日會同主管機關點交後，臺灣省政府建設廳於65年12月10日核准工廠變更工業用地使用計畫，並於67年2月15日核准工廠登記，臺北縣政府建設局則於67年1月5日核發系爭廠房使用執照等情（見原審卷㈠第19、74至82頁），而上開債務清償證明書係抵押權人華南銀行、合作金庫西門分行、臺北區中小企業銀行（現為永豐銀行）、永豐餘造紙股份有限公司分別於68年7月19日至83年1月15日期間所開立，其上記載伍聯公司之抵押債務業已清償，同意將該抵押權設定登記予以塗銷等語，並未記載該抵押債務係由上訴人所清償（見本院卷第179至189頁），是上訴人持有上開使用執照、函文及債務清償證明書等，充其量僅能證明其係基於委任關係受託為伍聯公司處理事務而持有上開文件，尚不能據以推論伍聯公司購買系爭土地、興建系爭廠房之資金及經營必要費用均係向上訴人借貸，其2人間有消費借貸關係存在，況上訴人自67年間起擔任伍聯公司董事，迄至102年6月17日董事會改選後，已喪失董事資格，與伍聯公司間董事委任關係消滅，其持有上開使用執照及債務清償證明書屬無權占有，業經臺灣士林地方法院以102年度訴字第1591號判決命上訴人應返還予伍聯公司，並經本院以105年度上易字第280號判決駁回上訴人之上訴確定，有上開民事判決可憑（見原審卷㈢第25至52頁），自難以上訴人持有上開使用執照及債務清償證明書即可謂伍聯公司購買系爭土地、興建系爭廠房及經營所需資金均來自於上訴人，其2人間有消費借貸關係存在。

（六）上訴人復主張：伊為伍聯公司代繳81年至101年9月員工勞健保費及提繳94年7月至101年9月之勞工退休金，伊與伍聯公司間存在消費借貸契約云云，並提出勞健保費暨勞工退休金提繳費繳費明細表、勞工保險局保險費暨勞工退休金繳款單、收據及全民健康保險投保單位委託金融機構轉帳代繳保險費收據為證（見原審卷㈠第193至195、197至279頁），惟查，伍聯公司於81年3月起將系爭土地及廠房出租予萬盛公司，原係由上訴人代理伍聯公司與萬盛公司簽訂租賃契約，直至101年間始由王連陞取回伍聯公司大小章，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第198頁），而其中81年3月至87年1月之租金支票均由上訴人收取兌領，90年2月至102年1月之租金支票則由上訴人每年兌領5至8個月不等之租金支票，此為上訴人、王連陞於另案即本院103年度重上字第522號返還股權事件所不爭執（見原審卷㈡第89頁及背面、本院卷第274、291頁），衡以伍聯公司將系爭土地及廠房出租予萬盛公司，該租金收入本應歸伍聯公司所有，上訴人於102年1月以前係因負責處理伍聯公司相關事務，方獲授權收取租金，並以該租金收入支應伍聯公司日常雜支開銷及繳納稅捐賦稅，上訴人既未舉證證明伍聯公司全體股東協議將其收取之租金悉歸其所有，則上訴人為伍聯公司收取租金後，再用以繳納伍聯公司員工勞健保費及勞工退休金提繳費，實難認係上訴人以自身財產繳納，遑論其與伍聯公司間有何消費借貸契約存在可言。從而，上訴人依消費借貸法律關係，請求伍聯公司返還借款165萬8000元，洵屬無據，至伍聯公司所為抵銷之抗辯部分，即無另行審究之必要。又上訴人聲請向衛生福利部中央健康保險署、勞工保險局調取伍聯公司81年至91年5月支付健保費、勞工保險費及勞工退休金之單據、匯款紀錄等相關資料，證明上訴人貸與伍聯公司之借款數額部分，因上訴人所舉之證據均不足以證明其與伍聯公司間有消費借貸關係存在，已如前述，則上訴人此部分聲請調查證據，亦無必要。

（七）次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段及第185條第1項前段分別定有明文。準此，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，且實際上受有損害為其成立要件。上訴人主張：王連陞於100年間擅自與萬盛公司更換租約，其2人復於103年7月間簽訂和解協議書及新租賃契約，約定由萬盛公司給付伍聯公司1484萬6775元，並自103年7月11日起，按月給付伍聯公司租金85萬元，迄至104年6月止，萬盛公司已支付伍聯公司12個月租金共1020萬元，乃共同不法侵害伊對於伍聯公司之借款債權云云，固提出和解協議書、存摺明細及新租賃契約書暨公證書為證（見原審卷㈠第92至107頁），惟查，上訴人所舉之證據均不足以證明其對於伍聯公司有何借款債權存在，業如前述，則上訴人主張其借款債權受侵害乙節，已非有據，況王連陞於65年5月17日伍聯公司設立時起即擔任該公司董事長迄今，有如前述，自有權對外代表伍聯公司與萬盛公司就系爭土地及廠房簽訂上開和解協議書及新租賃契約（公司法第208條第3項前段規定參照），雖上訴人與王連陞間另因返還股權事件涉訟（本院103年度重上字第522號），尚未確定，然並不影響王連陞之法定代理權，是王連陞代表伍聯公司與萬盛公司簽訂上開和解協議書及新租賃契約，並收取租金，難認有何不法可言。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求王連陞、萬盛公司連帶賠償165萬8000元，亦屬無據。

五、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求伍聯公司應給付上訴人165萬8000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求王連陞、萬盛公司應連帶給付上訴人165萬8000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，如其中任一被上訴人已為全部或一部之給付，其餘被上訴人於該給付範圍內同免其責，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。