臺灣高等法院106年度上字第1321號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第1321號

上訴人即附

帶被上訴人　王淑媛

訴訟代理人

游信興

被上訴人即

附帶上訴人　游榮三

上列當事人間債務人異議之訴事件，王淑媛對於中華民國105年4月7日臺灣新北地方法院105年度訴字第353號第一審判決提起上訴，游榮三提起附帶上訴，本院於108年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

游榮三主張：新北市○○區○○段00號土地應有部分1/3及其上建號77號門牌新北市○○區○○路0巷00弄00號之建物（下稱系爭房地），為游榮三與王淑媛之配偶游信興2人共同繼承父親之遺產而取得，游榮三與游信興各有所有權應有部分1/2。民國91年1月間游信興以系爭房地為擔保，向訴外人華僑商業銀行永和分行（現改制為花旗銀行永和分行，下稱華僑銀行）設定抵押權，貸得新台幣（下同）207萬元，游榮三擔任普通保證人。詎料游信興自93年5月19日起未依約繳交本金及利息，積欠本金158萬6,614元，華僑銀行向原法院聲請94年度拍字第179號拍賣抵押物裁定，嗣華僑銀行於94年9月1日將上開抵押權讓與訴外人新昌資產管理有限公司（下稱新昌公司），新昌公司於94年12月1日以94年度拍字第179號拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院聲請查封拍賣系爭房地，查封期間，王淑媛於95年8月11日代其夫游信興清償上開借款債務，並受讓新昌公司上開借款債權及抵押權。王淑媛先於98年5月間對游榮三就系爭房地所有權應有部分1/2向法院聲請98年度司拍字第101號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），再於98年8月17日以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院聲請對游榮三就系爭房地所有權應有部分1/2聲請原法院98年度司執字第63528號強制執行（下稱系爭執行事件）。惟系爭執行程序進行中，經游榮三詢問執行處確認王淑媛聲請執行債權為本金158萬6,614元，執行費為2萬5,793元（含鑑價費8,600元、登報費4,500元），故於104年9月24日繳納共161萬2,407元，由執行處於104年10月5日製作執行金額計算書確認已無未償債權。詎王淑媛於104年11月4日提出如附件所示計算書（下稱系爭計算書）主張除借款本金158萬6,614元、執行費2萬5,793元外，另有利息134萬9,484元、遲延利息134萬9,484元、違約金26萬2,026元及執行費5,800元，共457萬7,901元。因游榮三係系爭債權之普通保證人，得主張先訴抗辯權拒絕清償主債務人之債務，故王淑媛不得請求游榮三清償系爭債務。游榮三已於104年9月24日繳納161萬2,407元予執行法院，債務均已清償。王淑媛向原法院聲請系爭執行事件時，請求執行事項未包含利息及違約金，故王淑媛不得於執行程序中主張執行事項包含利息及違約金。王淑媛對游榮三之利息及遲延利息計算應依增補契約之約定，原審判決認定王淑媛對游榮三有利息39萬5,860元、違約金17萬1,357元顯有違誤。退萬步言，雖然王淑媛於98年度司拍字第101號聲請狀主張利息及違約金，但自98年至107年已超過5年，主張時效抗辯；若認王淑媛得請求違約金，應酌減至0。依強制執行法第14條第1項規定提起本件訴訟請求撤銷系爭執行事件所為強制執行程序。聲明：㈠確認王淑媛104年11月4日向執行法院提出計算書所列債權請求權不存在。

㈡系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。王淑媛抗辯：最高法院104年台上字第783號判決系爭不動產抵押權擔保之範圍包括本金、利息、遲延利息及違約金為原審所認定事實，且新昌公司表明其讓與債權範圍包括利息及違約金。華僑商銀於94年2月1日向原法院聲請94年度拍字第179號、王淑媛於98年1月13日向原法院聲請98年度司拍字第101號拍賣抵押物裁定，聲請狀均記載游榮三應給付158萬6,614元及利息、違約金，經裁定准予拍賣抵押物，利息請求權並未罹於時效，游榮三應給付王淑媛自93年5月19日起之利息、遲延利息及違約金。系爭執行程序歷經游榮三提起確認債權不存在之訴經101台上377號判決游榮三敗訴，及債務人異議之訴經最高法院104年台上字第783號、原法院104年度訴字第1743號判決游榮三敗訴，並無逾5年中斷未行使消滅時效之事實，且至今該拍賣抵押物強制執行案至今，王淑媛未曾獲取分毫清償。游榮三再三提起債務人異議之訴，顯藉此拖延執行程序，請依強制執行法第14條第3項規定，應不得再行提起異議之訴。

原審為游榮三一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決㈠確認王淑媛對游榮三如附件所示計算書所載債權請求權逾⑴執行費2萬5,793元。⑵利息及遲延利息債權請求權共39萬5,860元。⑶違約金債權請求權17萬1,357元部分不存在。㈡游榮三其餘之訴駁回。王淑媛不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利王淑媛部分廢棄。㈡上開廢棄部分，游榮三在第一審之訴駁回。㈢游榮三之附帶上訴駁回。游榮三提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於游榮三部分廢棄。㈡確認王淑媛104年11月4日向執行法院提出計算書所列債權，其中原判決駁回上開部分之債權請求權不存在。㈢系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈣王淑媛之上訴駁回。

兩造不爭執事項

㈠新北市○○區○○路0巷00弄00號房地為游榮三與游信興（即王淑媛之配偶）所共有。

㈡游信興以系爭房地設定抵押權向華僑銀行借款207萬元，游榮三為保證人，於91年1月10日簽訂貸款契約書，於92年3月5日簽訂增補契約書（轉換為指數型房貸）。依上開2契約之約定，借款期間為91年2月19日起至97年2月19日（見原審卷第17至19頁）。系爭抵押權設定最高金額400萬元，擔保範圍為本金、利息、違約金。

㈢94年9月1日華僑銀行將系爭借款債權及系爭抵押權讓與訴外人新昌公司（債權讓與聲明書見原審卷第21頁）。95年8月11日王淑媛以180萬元自新昌公司受讓系爭借款債權（債權買賣契約書、債權讓與證明書、增補契約，見原審卷第22至23頁及26頁）。王淑媛於98年5月19日取得新北地院簡易庭98年司拍字第101號民事裁定，於98年8月17日執上開民事裁定，具狀聲請拍賣系爭房地（98年度司執字第63528號）。

本件爭點

㈠游榮三請求「確認王淑媛104年11月4日向新北地院98年司執字第63528號提出計算書所列債權請求權不存在」，有無理由？

㈡游榮三請求「新北地院98年司執字第63528號所為之強制執行程序應予撤銷」，有無理由？

本院之判斷

㈠游榮三所提最高法院101年度台上字第377號確認債權不存在事件有既判力，游榮三為連帶保證人，王淑媛對游榮三之系爭借款債權存在。

⒈游榮三主張：華僑銀行將系爭債權讓與新昌公司，債權讓與聲明書上記載游榮三係普通保證人，新昌公司再讓與王淑媛，王淑媛代其夫游信興清償系爭債務，王淑媛所受讓之債權，其權利不會大於移轉人之權利，故游榮三僅為普通保證人，新昌公司記載為連帶保證人顯有違誤，游榮三依民法第745條行使先訴抗辯權，拒絕清償系爭債權云云。

⒉按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。而聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，准許與否之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。又關於消極確認之訴經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力。該事件被告於後案主張，該法律關係存在，前案原告即應受前案既判力之羈束，不容更為法律關係不存在之主張。且上開民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義。

⒊王淑媛向原法院聲請拍賣游榮三所有系爭房地應有部分1/2，原法院於98年5月19日以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣，王淑媛於98年8月17日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請對游榮三系爭房地應有部分1/2為強制執行，經原法院以系爭執行事件受理在案，有系爭執行事件卷影本（外放）可稽。該系爭拍賣抵押物裁定，屬非訟事件，無確定實體法上法律關係存否之性質，對於債權及抵押權之存否，無既判力，然游榮三於97年9月30日對王淑媛起訴請求「確認95年8月11日系爭債權讓與證明書所示王淑媛自新昌公司受讓本金158萬6,614元之系爭借款債權，對游榮三不存在」，經原法院98年度訴更字第8號、本院99年度上字第145號、最高法院99年度台上字第1987號、本院99年度上更㈠字第127號、101年度台上字第377號判決駁回游榮三之訴確定（下稱101台上377確認債權不存在事件）。本院99年度上更㈠字第127號及最高法院99年台上字第1987號判決認為：系爭貸款契約書約定游榮三為系爭借款之連帶保證人，並無悖於銀行法第12條之1規定，仍屬有效，王淑媛代償系爭借款債務之資金來源，係以其個人所有國中路不動產向第一銀行借貸而來，而非基於系爭借款主債務人游信興之代理人身分清償系爭借款債務，王淑媛之代償行為自難認為係游信興之清償行為（見本院卷1第349至360頁）。游榮三於101台上377確認之訴事件請求確認之債權，與本件王淑媛所陳報之系爭借款債權，係屬同一債權，依前開法條及說明，101台上377確認債權不存在事件既已確認游榮三為連帶保證人、王淑媛就系爭借款債權存在，而判決駁回游榮三之訴確定，則於最後事實審言詞辯論終結時即100年5月31日，王淑媛對游榮三確有系爭借款債權存在乙節即有既判力，本院及兩造均應受該既判力之羈束，不容於本件訴訟中，再為系爭借款債權不存在之主張。是游榮三再於本件主張其為系爭借款之普通保證人有民法第745條之先訴抗辯權，王淑媛對游榮三之系爭借款債權不存在，自不足採。

⒋至游榮三主張：華僑銀行債權讓與聲明書上記載游榮三係普通保證人云云。經查，華僑銀行出具之債權讓與聲明書記載「保證人」游榮三（見本院卷2第111頁），並非記載「普通保證人」。保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年台上字第1426號判例要旨）。游榮三此部分主張，並不足採。

㈡游榮三曾提最高法院104年度台上字第783號、新北地院104年度訴字第1743號債務人異議之訴，依強制執行法第14條第3項規定，不得再行提起異議之訴爭執。

⒈游榮三主張：華僑銀行將系爭債權讓與新昌公司，債權讓與聲明書上記載游榮三係普通保證人，游榮三主張先訴抗辯權拒絕清償，故王淑媛不得請求游榮三清償系爭債務，本件不受104年度訴字第1743號債務人異議之訴判決拘束云云。

⒉強制執行法第14條第1項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」第2項規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」第3項規定：「依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」該第3項之立法理由為：債務人有數個異議事由時，為防止其分別先後提起異議之訴，藉以拖延強制執行之進行，爰參考德國民事訴訟法第767條第3項、日本民事執行法第34條、第35條規定，應「一併主張之」，對於未一併主張者，自不得再行以其事由提起異議之訴。

⒊游榮三於99年間就系爭執行事件提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，經原法院99年度訴字第269號、本院101年度上字第1373號、最高法院104年度台上字第783號駁回游榮三之訴確定（以下稱104台上783債務人異議之訴事件）。本院101年度上字第1373號判決及最高法院104年度台上字第783號裁定認為：游榮三另件主張伊為游信興之連帶保證人，向華僑銀行辦理抵押借款，所簽訂借款契約違背銀行法第12條之1規定而無效等由，訴請確認游榮三自華僑銀行之後手即新昌公司受讓系爭債權對伊不存在，案經原法院98年度訴更字第8號、本院99年度上更㈠字第127號及最高法院101年度台上字第377號判決敗訴確定，本院認游榮三就系爭債權，於本件不得再為相反之主張，即該債權不存在或有先訴抗辯權，於法尚無不合，另查王淑媛係自新昌公司受讓系爭（抵押）債權，並辦妥該抵押權移轉（讓與）登記，依登記等相關資料所示，系爭抵押權擔保之範圍包括本金、利息、遲延利息及違約金，且參諸新昌公司對本院覆函，新昌公司依系爭債權讓與證明書所讓與予王淑媛之債權至95年8月11日讓與日止，包含本金158萬6,614元及自93年5月20日起至95年8月11日間按年息5%計算之利息計17萬6,918元，暨自93年6月21日起至93年12月20日間按年息0.5%計算之違約金，自93年12月21日起至95年8月11日間按年息1%計算之違約金，計3萬15元，準此，游榮三主張損害賠償債權與王淑媛借款債權互相抵銷後，僅能就上開17萬6,918元利息中之10萬2,219元部分，因抵銷而消滅，就系爭拍賣抵押物裁定所認定之本金158萬6,614元債權部分，未受影響，且抵押權人王淑媛於其抵押債權未受全部清償前，仍得就抵押物之全部行使權利，是故游榮三依強制執行法第14條提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，為無理由（本院101年度上字第1373號判決及最高法院104年度台上字第783號裁定見原審卷第43至48頁）。游榮三於104台上783債務人異議之訴事件請求撤銷之執行程序，與本件請求撤銷之執行程序，係屬同一執行程序，104台上783債務人異議之訴事件既已確認王淑媛系爭借款債權存在而判決駁回游榮三之訴確定，則於最後事實審言詞辯論終結時即100年5月31日，王淑媛對游榮三確有系爭借款債權存在乙節即有既判力，本院及兩造均應受該既判力之羈束，不容於本件訴訟中，再為系爭借款債權不存在之主張。是游榮三再於本件主張原審判決認受新北地院104年度訴字第1743號債務人異議之訴判決拘束顯有違誤云云，並不足採。

⒋游榮三於104年間就系爭執行事件提起債務人異議之訴，經原法院於104年12月8日以104年度訴字第1743號判決駁回游榮三之訴，兩造未上訴而確定（下稱104訴1743債務人異議之訴事件）。新北地院104年度訴字第1743號判決認為：游榮三前於97年9月30日提起確認王淑媛自新昌公司受讓之系爭借款債權對游榮三不存在之訴，經原法院以98年度訴更字第8號、本院99年度上更㈠字第127號、最高法院101年台上字第377號判決游榮三敗訴確定，本件游榮三請求其與王淑媛間158萬6,614元抵押權物權不存在，與上開確認債權不存在之訴訟標的雖不盡相同，然觀諸游榮三所為主張，均係以系爭債權讓與證明書所示之債權不存在，而認為擔保該債權設定之抵押權亦歸於消滅為理由，於本件若認其主張有理由，不啻已違反上開確定判決之既判力，退步言，縱認游榮三請求確認之訴訟標的不同而得更行起訴，惟上開確認債權不存在事件之判決理由中，已就游榮三主張系爭債權讓與證明書所載債權應係存在之重要爭點，基於當事人充分舉證及辯論之結果，為實質之判斷，且游榮三於另行提出之影本資料經核亦不足以認定上開爭點之判斷有何違背法令，或有足以推翻原判斷、判斷顯失公平、所得受之利益差異甚大之情形，揆諸上開爭點效理論之說明，自應認游榮三就系爭債權存在之重要爭點，已不得再為相反之主張。準此，游榮三起訴請求確認系爭抵押權不存在，並據此請求撤銷系爭執行事件之程序，為無理由；又游榮三請求撤銷系爭執行事件之債務人異議之訴部分，查游榮三於99年間曾就系爭執行事件對王淑媛提起債務人異議之訴，原法院以99年度訴字第269號判決後，經本院101年度上字第1373號判決駁回游榮三之訴，游榮三不服提起上訴，最高法院以104年度台上字第783號裁定駁回上訴確定，游榮三既曾就同一執行事件提起債務人異議之訴，自不得再行請求撤銷系爭執行事件，是游榮三再行提起債務人異議之訴，於程序上難認合法（原法院104年度訴字第1743號判決見原審卷第68至70頁）。

5.游榮三就系爭執行事件於在原法院提起104年度訴字第3076號債務人異議之訴事件，於105年1月20日言詞辯論時表示：執行處分配表做出後，王淑媛出書狀加入違約金、遲延利息、鑑價費、登報費，故提起債務人異議之訴，執行處認為伊要繳納利息，可是5年多的利息只有35萬元餘元，王淑媛灌水至400多萬元，要與律師研究後，並向執事處詢問清楚，故請求先撤回起訴（筆錄及函見外放98年司字第63528號影卷3第55至57頁）。併予敘明。

6.綜上，游榮三就系爭執行事件，前曾提起104台上783、104訴1743債務人異議之訴，依強制執行法第14條第3項規定，游榮三不得再行提起異議之訴爭執。

㈢系爭借款於93年6月20日（第29期）違約視為全部到期，利息及遲延利息應依年利率5%計算（增補契約第2條）。

1.游榮三主張：游信興與華僑銀行簽訂原借款契約後，又簽訂增補契約以取代原契約，利息及遲延利息計算應依增補契約之約定，原審判決認受新北地院104年度訴字第1743號債務人異議之訴判決拘束，即系爭利息及遲延利息依原借款契約約定之年息5%計算，顯有違誤云云。

2.游信興以系爭房地設定抵押權向華僑銀行借款207萬元，游榮三為保證人，於91年1月10日簽訂貸款契約書借款207萬元，於92年3月5日簽訂增補契約書，該增補契約書第1條約定：「借款人於91年2月19日簽訂貸款契約，向貴行借款207萬元，茲邀同保證人向貴行申請修改計息條款如后，借、保人並同意應遵守本增補契約正反面條款之約定，原貸款契約及其他契據之約定，借款人及保證人均願繼續遵守。」（見原審卷第19頁、本院卷1第575頁、本院卷2第63頁）。是游信興、游榮三是因向華僑銀行申請修改計息條款而簽訂增補契約，增補契約載明：「原貸款契約及其他契據之約定，借款人及保證人均願繼續遵守。」，是以除計息條款依增補契約之約定外，原貸款契約及其他契據之約定，仍然有效。

3.91年1月10日貸款契約書約定借款207萬元（第1條），借款期間自91年2月19日起至97年2月19日止共6年（第2條)，償還方法自借款日起共分72期，每期1個月，自第1期至第12期祇付利息不還本金，第13期至最後1期以年金法平均攤還本息（第3條），利息：本借款利率以年利率計算，第1期至第12期之利率為依華僑銀行基本放款利率8.45%減2.25%計息固定12期不變，第13期至第24期之利率為依第1期繳納時華僑銀行基本利率減1.95%計息固定12期不變，第25期至第72期之利率為依第1期繳納時華僑銀行基本放款利率減1%計息隨基本放款利率變動而調整（第4條第3項），違約金：逾期償付本息時，除按約定利率支付遲延利息外，逾期6個月以內者按上開約定利率1成，逾期6個月以上者按上開約定利率2成加付違約金（第5條），中間利息支付日期：訂於每月19日繳付（第6條），任何一宗債務停止或遲延履行全部或一部債務本金時，借款人喪失期限利益，華僑銀行得要求立即清償全部借款債務（第9條），借款人不履行債務時，保證人應連帶將借款人所積欠之借款本金、利息、遲延利息、違約金、損害賠償、各項費用及代付款項等，立即如數代為清償，借款債務之清償期、利息、遲延利息及違約金，保證人均願依照借款人所簽訂之各個借據、票據、其他憑證或貴行之書面所記載之清償日期、利率計算（第17條第2項），保證人同意不得以貴行未對借款人先行起訴、強制執行或其他任何理由為抗辯，以延緩保證責任之履行（第17條第3項）（見原審卷第17至18頁、本院卷1第471至477頁）。92年3月5日增補契約書第2條約定：「本借款之利息改按左列方式計付：自借款日起第9期至第20期之期間內按年利率4.75%計息（固定），第21期至第32期之期間內按年利率5%計息（固定），自93年10月19日起（即自借款日起第33期起）按貴行公告之指數房貸利率（詳如本增補契約背面所示）嗣後隨貴行指數房貸利率調整而調整。」（見原審卷第19頁、本院卷1第575頁、本院卷2第63頁）。依原契約第3條約定系爭借款約定之償還方法為91年2月19日為第1期，每月為1期，自第1期至第12期祇付利息不還本金，第13期至最後1期以年金法平均攤還本息，原契約第5條約定逾期償付本息時，按約定利率支付遲延利息，原契約第9條約定停止或遲延履行一部債務本金時，借款人喪失期限利益，華僑銀行得要求立即清償全部借款債務；依增補契約書第2條約定，自借款日起第21期至第32期之期間內按年利率5%計息（固定）。本件系爭借款自93年5月19日起未再依約還款，為兩造所不爭執（筆錄見本院卷2第12頁）。原約定自92年2月19日第13期起開始攤還本金及利息，是以93年5月19日之次月93年6月19日為第29期，該日之翌日為停止履行一部債務本金之時，借款人喪失期限利益，借款債務視為全部到期，延遲利息仍按約定利率計付。93年6月19日時即第29期之利息，依增補契約書第2條之約定，為按年利率5%計息（固定），則系爭借款於93年6 20日起違約視為全部到期時，遲延利息應依利息即年利率5%計算。

㈣王淑媛99年10月22日之前之遲延利息請求權因罹於時效而消減，王淑媛對游榮三自99年10月23日起104年10月18日止之遲延利息債權金額為39萬5,567元。

1.民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。」民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，王淑媛於98年8月17日以原法院98年度司拍字第101號拍賣抵押物裁定聲請系爭強制執行時，其聲請強制執行狀及執行名義，所載執行債權僅為本金158萬6,614元（見原審卷第27至28頁），並未表示請求利息及遲延利息。游榮三於104年9月24日及104年10月5日自行繳款161萬2,407元（強制執行金額計算書及收據見外放98年司執字第63528號影卷3第9至10頁、第12頁），執行法院於104年10月5日製作強制執行金額計算書，次序1為執行費2萬5,793元，次序2為債權原本158萬6,614元，附註記載：「＊債權人經通知陳報債權計算書，迄今未提出，本院僅就債權人聲請執行之金額計算，利息、違約金並未請求，故此部分不列入。＊執行費含鑑價費8,600元、登報費4,500元。＊另本院104年司執字第95900號洪股於104年10月1日扣押879,432元之案款，准予扣押。」（見同上影卷第12頁），執行法院以104年10月6日函送上開計算書後，王淑媛於104年10月22日提出陳報狀，始表明系爭執行事件之債權另包含「自93年5月19日起至104年10月18日止，按年息5%計算利息及遲延利息各90萬5,696元，合計181萬1,392元。」（見原審卷第64頁）。王淑媛如附件所示系爭計算書請求游榮三給付自93年5月19日起至104年10月18日之利息134萬9,484元、遲延利息134萬9,484元（見原審卷第32頁，外放98年司執字第00000號影卷3第26頁）。查視為到期前已發生之未給付者稱為利息，視為到期後發生者為遲延利息，系爭借款於93年6月20日（第29期）違約視為全部到期，已如前述，則93年6月19日之前者為利息，93年6月20日之後者為遲延利息。本件游榮三主張時效抗辯，是以王淑媛於104年10月22日表明請求利息及遲延利息時起算前5年即99年10月22日之前之利息及遲延利息債權請求權，已罹消滅時效，游榮三得拒絕給付；而自99年10月23日起104年10月18日止按年利率5%計算之遲延利息應為39萬5,567元（計算式：本金1,586,614×5%×4年=317,322.8，本金1,586,614×5%×360/365=78,243.9，317,322.8+78,243.9=395,566.7，元以下4捨5入）。

2.游榮三主張：王淑媛於107年7月25日準備程中當庭撤回所主張之遲延利息云云，惟為王淑媛所否認。經查，107年7月25日準備程筆錄並無王淑媛撤回遲延利息之記載（見本院卷1第305至307頁），且依書記官所整理當時法庭錄音譯文觀之，當時法官闡明後，王淑媛雖表示欲撤回一部分重覆的遲延利息，但因是哪一部分仍有未明，法官曉諭王淑媛回去後以書狀表示清楚（見本院卷2第97頁），嗣後王淑媛未再就部分具狀陳明，並於107年12月5日準備程序時表明：「沒有要撤回的意思」（筆錄見本院卷2第12頁），由於107年7月25日準備程中王淑媛之陳述並未明確，而王淑媛嗣後表明不撤回，則尚難因此認為王淑媛有撤回遲延利息，游榮三此部分主張並不足採。

3.王淑媛抗辯：華僑銀行於94年2月1日聲請94年度拍字第179號、王淑媛於98年1月13日聲請98年度司拍字第101號拍賣抵押物裁定，聲請狀均記載游榮三應給付158萬6,614元、利息、遲延利息及違約金，經裁定准予拍賣抵押物，利息及遲延利息請求權並未罹於時效云云。然查，聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，准許與否之裁定，並無確定實體法上債權存否之性質。民法第129條第1項規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。」第2項規定：「左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」，債權人經法院裁定准許拍賣抵押物，尚非民法第129條所列中斷時效之事由；於債權人聲請強制執行時，方發生中斷時效之效力。原債權人華僑銀行於94年2月1日、王淑媛於98年1月13日向新北地院聲請拍賣抵押物裁定，其聲請狀雖均記載游榮三應給付利息及違約金，嗣後並分別於94年12月1日、98年8月17日聲請強制執行，並載明訴訟標的金額為158萬6,614元，並未記載聲請執行之利息及違約金，僅能認為就系爭借款本金158萬6,614元因聲請強制執行而發生中斷時效之效力，王淑媛此部分抗辯亦不足採。

㈤王淑媛對游榮三自93年6月20日起至104年10月19日止之違約金債權金額為17萬5,843元。

1.游榮三主張：增補契約已取代原借款契約，增補契約未約定違約金，故王淑媛請求違約金為無理由，王淑媛向原法院聲請系爭執行事件時，請求執行事項未包含違約金，不得於執行程序中主張執行事項包含違約金，退萬步言，若認王淑媛得請求違約金，主張時效抗辯，且現今社會不景氣，違約金過高，應酌減至0。

2.游信興以系爭房地設定抵押權向華僑銀行借款207萬元，游榮三為保證人，於91年1月10日簽訂貸款契約書借款207萬元，於92年3月5日簽訂增補契約書，該增補契約書第1條約定：「借款人於91年2月19日簽訂貸款契約，向貴行借款207萬元，茲邀同保證人向貴行申請修改計息條款如后，借、保人並同意應遵守本增補契約正反面條款之約定，原貸款契約及其他契據之約定，借款人及保證人均願繼續遵守。」（見原審卷第19頁、本院卷1第575頁、本院卷2第63頁）。是游信興、游榮三是因向華僑銀行申請修改計息條款而簽訂增補契約，增補契約載明：「原貸款契約及其他契據之約定，借款人及保證人均願繼續遵守。」，是以除計息條款依增補契約之約定外，原貸款契約及其他契據之約定，仍然有效，已如前述。游榮三主張增補契約已取代原借款契約，增補契約未約定違約金，故王淑媛請求違約金為無理由云云，不足採信。

3.查消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求並非當然消滅，原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其違約債權仍陸續發生，而已發生之違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求雖已罹於消滅時效，已發生之違約金請求並不因而隨同消滅。違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年（本院暨所屬法院105年法律座談會民事類提案第4號及106年法律座談會民事類提案第1號參照）。系爭違約金請求權乃獨立於本金債權，並於逾期給付後陸續發生，系爭借款自93年5月19日起違約未依約償還，華僑銀行自93年5月19日起得請求給付違約金，至王淑媛104年10月22日陳報債權日尚未逾15年時效期間，系爭借款本金未罹於時效，違約金部分亦未罹於時效，王淑媛仍得行使其違約金債權，游榮三主張時效抗辯，為無理由。

4.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固有明文。惟民法第252條之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號裁判要旨）。本件91年1月10日貸款契約書第5條約定：「違約金：逾期償付本息時，除按約定利率支付遲延利息外，逾期6個月以內者按上開約定利率1成，逾期6個月以上者按上開約定利率2成加付違約金。」（見本院卷1第473頁），審酌游榮三於91年1月10日得盱衡自己經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定是否擔任保證人及簽訂系爭貸款契約書，而系爭借款利息及遲延利息按年息5%計算，約定違約金逾期在6個月以內者按約定利率10%（即年息0.5%），逾期超過6個月以上者按約定利率20%（即年息1%）計算，系爭借款自93年5月19日起未依約還款至104年9月24日游榮三向執行法院繳納借款本金及執行費時止，違約期間超過11年，游榮三並未舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平，基於尊重當事人之契約約定，游榮三主張應依予以酌減為0云云，自無可取。游榮三固於104年9月24日向執行法院繳納借款本金金額158萬6,614元及執行費2萬1,293元（收據見外放原法院98年司執字第63528號影卷3第9至10頁），惟游榮三並未給付利息，依貸款契約書第5條之約定，仍應給付違約金。王淑媛如附件所示系爭計算書請求游榮三給付自93年6月20日起至104年10月19日之違約金26萬2,026元（見外放98年司執字第000 00號影卷3第26頁），然自93年6月20日起至93年12月19日6個月間按年息0.5%計算之違約金應為3,967元（1,586,641元×0.5%×0.5年=3,966.6元），及自93年12月20日起至104年10月19日止按年息1%計算之違約金應為17萬1,876元（計算式：本金1,586,614元×1%×10年=158,661.4元，本金1,586,614×1%×304/36 5=13,214.5，158,661.4+13,214.5=171,875.9）。共計應為17萬5,843元（計算式：3,967+171,876= 175,843）。

㈥王淑媛對游榮三之執行費債權金額為2萬5,793元。

1.系爭執行事件執行法院已審核執行費為2萬5,793元（104年10月5日強制執行金額計算書見原審卷第31頁，外放98年司字第63528號影卷3第12頁），游榮三應負擔執行費2萬5,793元。

2.至王淑媛於104年10月23日、104年11月4日陳報狀另列載地政事務所測量規費4,800元、派出所2員警維護秩序1,000元部分，為游榮三所否認，應由王淑媛提出支出單據證明其已為支出，並證明該支出之必要性，惟王淑媛並未提出證據證明，難謂有據。

綜上所述，王淑媛104年11月4日系爭計算書所列債權，本金158萬6,614元、遲延利息39萬5,567元、違約金17萬5,843元、執行費2萬5,793元存在；游榮三曾提104台上783、104訴1743債務人異議之訴，依強制執行法第14條第3項規定，不得再行提起異議之訴爭執。從而，游榮三請求確認系爭計算書所列債權請求逾㈠執行費2萬5,793元，㈡遲延利息債權請求權39萬5,567元，㈢違約金債權請求權17萬5,843元不存在部分，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原判決主文第一項關於確認王淑媛對游榮三如附件所示計算書所載債權請求權逾㈡利息及遲延利息債權請求權共39萬5,568元至39萬5,860元，㈢違約金債權請求權為原判決主文第二項駁回17萬1,358元至17萬5,843元部分不存在部分，容有未洽，游榮三之附帶上訴、王淑媛之上訴分別指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，上開部分廢棄後，確認如主文第二項所示。另原審其餘確認債權不存在及駁回游榮三其餘之訴部分，核無不合，王淑媛之此部分上訴及游榮三之此部分附帶上訴，均為無理由，爰分別予以駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

據上論結，王淑媛之上訴及游榮三之附帶上訴，均為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。