臺灣高等法院民事判決

上訴人

中華工程股份有限公司

法定代理人

朱蕙蘭

訴訟代理人

王聖舜律師

訴訟代理人

楊敦元律師

訴訟代理人

陳盈誌

參加人

安銓鋼鐵股份有限公司

法定代理人

謝美枝

訴訟代理人

蕭三湘

訴訟代理人

李詩敏

訴訟代理人

江慧娟

被上訴人

家浩工程股份有限公司

法定代理人

馮正旭

訴訟代理人

孫銘豫律師

複代理人

高立凱律師

訴訟代理人

林義欽

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年1月26日臺灣臺北地方法院105年度建字第239號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、上訴人之法定代理人已於民國109年7月13日變更為朱蕙蘭並具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第573、589至593頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條規定並無不合，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審所提最後聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）985萬6221元，及自104年8月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（見原審卷三第54頁；經原審判命上訴人應給付985萬6221元，及其中861萬元自104年8月15日起至清償日止，另124萬6221元自105年4月28日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息，並駁回其餘請求；上訴人就前述敗訴部分不服，提起上訴）。嗣被上訴人於本院就起訴聲明中利息部分均減縮自支付命令送達翌日即105年4月28日（見原審支付命令卷第25頁）起算，而為聲明之減縮，並經上訴人同意（見本院卷一第294頁），依上開說明，自應准許。另按原告在第二審減縮起訴之聲明者，該減縮部分雖經第一審判決，但因有此減縮，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，第二審無庸再就減縮部分為裁判（最高法院76年度台上字第1659號判決意旨參照）。是被上訴人於原審勝訴範圍（經上訴人提起上訴）就利息請求予以減縮，本院毋庸就原審關於該減縮部分（指其中861萬元自104年8月15日至105年4月27日計算之利息）之認定加以審酌。

三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查上訴人主張其受讓第三人安銓鋼鐵有限公司（下稱安銓公司）對於被上訴人之債權合計243萬4997元(未稅，含稅後為255萬6747元，下稱系爭讓與債權），以系爭讓與債權在本件訴訟對於被上訴人所為請求予以抵銷，兩造就前述債權數額有爭執（即原審判決附表一項次一15及項次二10），上訴人主張本件訴訟就前述債權數額之認定將影響其與安銓公司間之法律關係，聲請對安銓公司為告知，本院將其聲請狀繕本送達安銓公司（見本院卷一第223至225頁），業經安銓公司具狀表明為輔助上訴人而參加訴訟（見本院卷一第263、305至309頁），於法應予准許。

四、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其對於參加人部分一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：上訴人承攬國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處（下稱營產中心）之「第202廠C線廠房整建工程」（下稱C線工程），將其中空壓設備及管路系統工程（下稱空壓工程）委由伊施作；上訴人另承攬國防部軍備局工程營產中心之「第202廠B線廠房整建工程」（下稱B線工程），由伊供應中石材料。B線工程於104年5月29日經營產中心驗收合格，C線工程則於103年10月8日經營產中心驗收合格；伊就C線工程之空壓工程尚有861萬元工程款未領取，就B線工程之中石材料尚有124萬6221元材料款未領取，爰依民法第490條、第505條規定，請求上訴人給付前述工程款共985萬6221元，及自105年4月28日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（被上訴人就逾上開請求部分已減縮聲明，非本院審理範圍）。於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：兩造未就空壓工程及中石材料工程之總價達成合意，僅在議約(價)階段，被上訴人原不得據「議價」金額向伊請求。縱被上訴人確對伊有該等債權，B、C線工程中之「泥作、鋼構屋頂及金屬門工程」、「防火金屬門、防爆門及鐵捲門工程」、「油漆工程」及「停車場及地坪工程」等工作發包予被上訴人（下稱系爭6契約，詳如附表壹），然被上訴人施作進度落後，且兩造未約定交付工地事宜，被上訴人即自行於103年3月15日未進場施作，工作有多處瑕疵須進行修繕，伊為免損害擴大，多次協商，發函催告修繕，均未獲回應，故伊業於同年7月2日為終止契約之意思表示，並自行修繕瑕疵、支出相關費用（詳如原判決附表一），並依附表貳所示順序，以伊之債權與被上訴人前述請求為抵銷後，被上訴人即無餘額可得請求等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、參加人陳述略以：伊係被上訴人之下包廠商，對於被上訴人有工程款債權共243萬4997元（未稅），已將前述債權讓與上訴人，於103年8月21日簽立債權讓與協議書為憑；三方於簽立前述協議書之前即已在上訴人之辦公室內召開協調會議進行會算，被上訴人認同尚對伊積欠B線之37萬8368元、C線之140萬0367元及已估驗計價之保留款65萬6262元（共243萬4997元、未稅），達成三方協議；被上訴人嗣後竟翻異前詞僅承認B線為50萬元、C線為157萬1688元，實無理由。

四、兩造不爭執事項（見本院卷四第336頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：

㈠上訴人承攬營產中心之C線工程，將其中空壓工程委由被上訴人施作；上訴人另承攬營產中心之B線工程，由被上訴人供應中石材料（見原審卷一第18至20頁之報價單、B線工程塊石數量爭議表）。

㈡B線工程係於104年5月29日經營產中心驗收合格；C線工程則係於103年10月8日經營產中心驗收合格（見原審卷二第1至33頁之營產中心105年9月9日備北工營字第1050004614號函及所檢附之完工驗收資料）。

㈢被上訴人不爭執上訴人就B線工程可扣金額187萬2239元、C線工程可扣金額167萬7969元（見原審卷四第16、25至27頁）。

五、兩造之爭執事項（見本院卷四第412頁準備程序筆錄）：

㈠關於原審所列不爭執事項第二項，上訴人可否於第二審程序撤銷自認改列為爭執事項？

㈡上訴人提出之抵銷抗辯，是否可採？經審酌抵銷抗辯後，被上訴人於本件得請求上訴人給付之數額為多少？

六、得心證之理由：

㈠、關於原審所列不爭執事項第二項，上訴人撤銷自認不合法，要求改列為爭執事項，並無可採：

⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明文。次按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項定有明文。前揭第3項之立法理由係為求兩造之衡平，使當事人之一造不擅自變更或擴張爭點範圍，爰增訂第3項規定當事人應受其拘束。另按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得就自認之事實調查證據，另為與其自認之事實相反之判斷。

⒉查原審於言詞辯論期日曾協同兩造整理本件之不爭執事項及爭執事項，於106年5月18日當庭整理四項不爭執事項，其中第二項為「原告（即被上訴人）就C線工程之空壓工程尚有861萬元之工程款未領取；就B線工程之中石材料尚有124萬6221元之材料款未請取」（另三項即如前述「三、兩造不爭執事項」所載），上訴人回稱「再具狀表示意見」（見原審卷四第83頁反面），嗣於106年11月17日提出陳報狀表示同意以原審106年5月18日整理之爭點進行本件訴訟（見原審卷六第134頁），原審於106年12月15日最後言詞辯論期日再詢問兩造對於106年5月18日整理之爭執及不爭執事項有何意見，上訴人仍表示無意見（見原審卷六第142頁反面），原審遂於判決中列明上開四項，認係經兩造協議列為不爭執事項，而作為判決基礎。是以，被上訴人起訴主張「就C線工程之空壓工程尚有861萬元工程款未領取；就B線工程之中石材料尚有124萬6221元材料款未請取」，業經上訴人於原審明示自認，由兩造協議列為不爭執事項，而協議簡化爭點。是依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，應認兩造已依前述規定協議簡化爭點，則依該第3項規定，兩造均應受拘束，自不容許上訴人嗣後任意變更或擴張爭點範圍。

⒊上訴人提起上訴後，就上述二筆款項金額均改稱爭執，質疑兩造實未就總價達成合意，僅在議約階段云云，則上訴人係就在原審已明示自認「空壓工程尚有861萬元工程款、中石材料尚有124萬6221元材料款，被上訴人未領取」之事實，於本審欲撤銷自認。惟查，上訴人雖以兩造於104年8月18日協調會會議紀錄（見原審卷一第26至27頁），及上訴人員工蔡育泰於原審證稱：有在我們公司開協調會，當時原告（被上訴人）與霖政（被上訴人之下包廠商）都有到場，原告已處理好與霖政間付款問題，來請求我們給付工程款，李文正協理說如果有簽立合約就會付款，但當時採發人員未到場，所以要給付多少沒有定論等語（見原審卷六第121頁背面、第122頁正面），暨上訴人員工李佩雯於本院證稱：伊擔任內業站長，負責採發及計價請領作業；由被上訴人提出報價單，工務所將合約採購預算表等文件送至總公司，總公司再與廠商聯絡議價時間進行議價；上開協調會是總公司主管處召開，霖政公司向上訴人主張被上訴人有積欠其工程尾款，總公司召開協調會議，會議結論是被上訴人須結清積欠霖政公司之尾款，與總公司採發處完成議約，才能進行後續計價請款；被上訴人有提出報價單，後續伊不清楚等語（見本院卷二第72、73、76頁），及在經濟部礦物局網站查得之砂石產銷及價格資訊（見本院卷二第395至401頁），主張兩造就此二筆總價僅在議約階段，被上訴人報價過高致未達合意。惟查，兩造於本件涉訟前縱曾進行議價而未獲共識，於起訴後，上訴人已於原審訴訟中明示自認「空壓工程尚有861萬元工程款、中石材料尚有124萬6221元材料款，被上訴人未領取」之事實，堪認被上訴人所提報價數額業經上訴人認同而達成總價之合意，自無從憑起訴前曾議約無共識一節，執為上訴後撤銷自認之基礎。是以，上訴人於本審欲撤銷前述自認，要無可採。

⒋從而，原審所列不爭執事項第二項，上訴人欲撤銷自認，並不合法，無從改列為爭執事項，自仍應以「被上訴人就C線工程之空壓工程尚有861萬元之工程款未領取；就B線工程之中石材料尚有124萬6221元之材料款未請取」之事實，作為本判決之基礎。

㈡、關於上訴人提出之抵銷抗辯，有無理由：

⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

⒉查上訴人於原審即提出如原判決附表一所示抵銷扣款請求，於上訴後改以附表貳所示順序為抵銷抗辯，本於辯論主義之精神，本院應依附表貳所示之順序為審酌。兩造間另有其他工程款事件涉訟（本院108年建上字第6號事件，於109年12月22日宣判，現上訴至最高法院審理中；下稱系爭另案），系爭另案判決係認定被上訴人對於上訴人有債權1867萬8013元，上訴人對於被上訴人有債權3506萬6215元（含逾期違約金債權2170萬2020元、代墊費用、瑕疵修補費用等債權1336萬4195元），經上訴人提出抵銷抗辯，被上訴人已無得主張之債權，因而駁回被上訴人就系爭另案之上訴等情，有系爭另案判決可稽（見本院卷四第105至171頁），將另案判決與本件原審判決互參對照可知，原審判決附表一項次一「B線工程部分」編號1至14、16至22即為系爭另案判決附表18所載，原審判決附表一項次二「C線工程部分」編號1至9、11至14即為系爭另案判決附表19所載，系爭另案判決並以附表18認定B線部分代墊費用、瑕疵修補費用等債權為754萬5701元，以附表19認定C線部分代墊費用、瑕疵修補費用等債權為581萬8494元（二者合計1336萬4195元）。上訴人於本件訴訟表明：伊於系爭另案所提主動債權經抵銷之範圍，係指代墊費用、瑕疵修補費用等債權1336萬4195元及逾期違約金債權其中531萬3818元（二者合計1867萬8013元），故本件伊用於抵銷之主動債權順序，優先審酌原判決附表一項次一編號15、項次二編號10之債權讓與債權，其次審酌逾期違約金債權其餘1638萬8202元，再審酌原判決附表一項次一、二之其他項目（見本院卷四第203至205頁），亦即以附表貳所示主動債權順序依序為抵銷（見本院卷四第412頁）。上訴人雖曾於系爭另案之109年12月8日言詞辯論期日表示「項次15及項次10之債權讓與不在本件行使抵銷權，這是在另案（本院按：即本件訴訟）主張，其餘的部分在本件行使抵銷權……其餘部分不在該案做抵銷抗辯」（見本院卷四第178頁），於系爭另案判決後，又於本件表明持前述逾期違約金債權等相同之主動債權主張抵銷，經被上訴人質疑：上訴人係在第二審提出以逾期違約金債權為抵銷，乃新攻防方法，違反民事訴訟法第447條規定，且於系爭另案已表明就其餘部分不於本件訴訟做抵銷，嗣後於本件訴訟仍為抵銷抗辯，違反訴訟上誠信原則等情。然查，上訴人於108年12月24日所提上訴理由㈧狀已提及有逾期完工所生違約金可扣抵（見本院卷二第164至166頁），復於109年7月14日提出辯論意旨㈠狀表明以逾期違約金債權為抵銷（見本院卷三第18、78至81頁），經被上訴人於109年7月28日言詞辯論期日以言詞及書狀為答辯（見本院卷三第412至413、442至444頁），堪認上訴人主張被上訴人已喪失此部分責問權等情，應屬有據。又民事訴訟法第400條第2項規定係限於經裁判確定已抵銷之額度範圍內發生既判力，系爭另案雖尚未判決確定，惟上訴人於系爭另案中為抵銷之主動債權，經系爭另案判決認定與被動債權1867萬8013元抵銷後尚有餘額（系爭另案判決係就上訴人抵銷抗辯所提主動債權認定總額為3506萬6215元，與被動債權1867萬8013元抵銷），則上訴人於本件訴訟，敘明系爭另案判決已抵銷之範圍，就抵銷後餘額範圍內，以逾期違約金債權其中1638萬8202元提出抵銷抗辯，應非法所不許；其於系爭另案言詞辯論期日雖有如上之陳述，惟其僅係考量系爭另案判決認定結果之不確定性，以上開陳述說明其主動債權範圍，顯然並無就該等主動債權經抵銷後餘額予以拋棄，亦難認有在兩造間成立訴訟契約之意思，是其於本件說明系爭另案已抵銷範圍、及就餘額仍排序提出抵銷抗辯，尚無不許之理，被上訴人質疑上訴人違反訴訟上誠信原則，於另案承諾不於本案主張抵銷，於本案又提抵銷抗辯，應不予准許一節，尚無可採。

⒊上訴人以系爭讓與債權可抵銷共計207萬1688元：

⑴上訴人主張參加人對於被上訴人有工程款債權，參加人已將前述債權讓與上訴人，並提出上訴人與參加人間於103年8月21日簽立之債權讓與協議書、103年9月12日簽立之協議書為證（見原審卷五第115、116頁），其內記載參加人與被上訴人間因軍備局第202廠B、C線廠房整建工程，參加人已施作但未獲支付工程款及已估驗計價之保留款，共計243萬4997元（未稅；含稅金額為255萬6747元）讓與上訴人。上訴人執前述債權提出抵銷抗辯：B線工程有66萬4033元債權、C線工程有189萬2714元債權，業經受讓前述債權，並以存證信函向被上訴人表示扣抵（見原審卷五第106至108頁），惟被上訴人陳稱其對參加人未付之計價款及保留款總額應為207萬1688元，就B線工程為50萬元、C線工程為157萬1688元，已以存證信函向上訴人及參加人說明等情（見原審卷六第24至30頁）。原審判決之附表一項次一編號15、項次二編號10所載扣款事由「債權讓與協議書」，即為兩造上述爭議。關於上訴人及參加人主張前述工程款債權超逾被上訴人承認範圍之數額，自應由上訴人及參加人舉證以實其說。

⑵上訴人雖提出參加人前經理陳啟洲為證人，經證人陳啟洲於108年7月3日準備程序證稱：伊於89年4月9日至107年4月6日任職於參加人，103年8月間擔任經理。參加人是被上訴人之下包，因被上訴人沒有給付工程款，被上訴人去找上訴人出面與參加人簽約，三方共同協商，以債權轉移之方式由上訴人直接給付參加人。三方在某地點開過會，同意債權轉移事項，但金額部分被上訴人否認有同意，參加人所受領上訴人給付之金額都是依約被上訴人應給付予參加人的，參加人取得上訴人給付款項後，才出具此債權讓與協議書等語（見本院卷一第342至345頁）。系爭債權讓與協議書僅由上訴人與參加人簽立，並無被上訴人簽認（見本院卷一第221頁），上訴人亦未能提出三方會議中被上訴人明示承認如上訴人及參加人所指債權金額之書面紀錄，上開證言甚至提及被上訴人否認同意該金額等情，自難憑債權讓與協議書及前揭證言，認定上訴人及參加人主張之債權數額可採。是以，關於系爭讓與債權之數額應認定就B線工程為50萬元、C線工程為157萬1688元，合計為207萬1688元，逾此數額則因舉證不足而不足採。

⑶又被上訴人有前述債權合計985萬6221元（含空壓工程之工程款861萬元、中石材料之材料款124萬6221元），業經說明如前。是以，上訴人憑系爭讓與債權，向被上訴人為抵銷，得據此抵銷之金額為207萬1688元。

⒋上訴人以逾期違約金債權主張抵銷：

⑴兩造簽訂如附表壹（即系爭另案判決附表13）所示系爭6契約，分別簽訂6份採購合約書，另就B線泥作工程、C線泥作工程分別簽訂第一次補充合約（見原審卷一第43至49頁、系爭另案原審促字卷第9至39頁），是以兩造就系爭工程簽訂6份獨立之契約，另有2份補充合約。兩造均不爭執系爭6契約業經終止，惟被上訴人主張系爭6契約為雙方合意終止，而上訴人則否認合意終止，主張因有可歸責於被上訴人之事由，經上訴人依約去函後終止。

⑵按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約使原有之契約歸於消滅，此仍須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院108年度台上字第2559號判決意旨參照）。又依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立依民法第153條之規定，仍須當事人對於契約必要之點意思一致（最高法院106年度台上字第2號判決意旨參照）。查兩造雖曾就系爭6契約往終止之方向進行協商，然就終止契約之相關權利義務，兩造於103年3月21日會議中協商終止之相關事宜，上訴人自始即提出協議終止模式有何定義、後續未完成工項如何辦理等疑問，雙方之討論未達共識等情，有兩造各自提出之該次會議錄音譯文可參（見本院卷四第49至51頁、第325至327頁），可知尚在商議階段，難因此認有協議終止契約。被上訴人雖提出由上訴人於103年5月21日寄發（103）中工南港發字第97D-093號函（見本院卷四第43至46頁），據此主張兩造已達成終止之協議云云，惟由前述函文觀之，上訴人係隨函檢送「第202廠B、C線廠房整建工程統包契約」工程合約終止協議書予被上訴人要求用印，該協議書載有兩造於終止契約後之權利義務，如：後續未完成之工作由何人接手、所生之損害應由何人負擔、已完成未支付之工程款於全案完工驗收結算後給付等。而被上訴人自陳並無在前述協議書用印簽認（見本院卷四第297頁），顯見兩造對於終止契約之相關權利義務並未達成共識。參以上訴人員工李佩雯曾證稱：被上訴人對於系爭契約終止協議書提出修正意見，上訴人後來還是依照法務提供之版本寄給被上訴人，但最後兩造都沒有完成蓋章用印，故未成立等語（見本院卷二第74至75頁），堪認兩造當時對於終止協議書之內容未達合意。被上訴人僅憑上開第97D-093號函提及「貴公司已於103年3月15日出場」，主張系爭6契約已於103年3月15日由兩造合意而終止，被上訴人即退出工地、移交由上訴人接管云云，並不足採。

⑶系爭6契約一般條款第29條（下稱第29條)第1項均約定：「不論何種原因，甲方（即上訴人）認為工程有終止之必要時，得通知乙方（即被上訴人）終止合約，乙方應即停工…。在終止合約後，乙方對已完工程仍應承擔本合約規定之責任與義務。」第2項約定：「如乙方有下列違約行為，經甲方催告限期改善而未於期限內照辦時，…甲方得終止合約，除沒收履約保證金外，甲方得將未完成工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦，並請求乙方賠償所受損失…⑵乙方不能按施工進度表進行，工程進度落後，經甲方暫停計價後1個月仍未解除暫停付款者。…」（見原審卷一第53頁背面），是依第29條第1項規定，上訴人認有終止必要即得終止契約，但在被上訴人工程進度落後暫停計價1個月仍未解除暫停付款之情形，上訴人得請求終止契約後所生損害賠償。而上訴人以103年7月2日(103)中工南港發字第97D-250號函寄送被上訴人：「貴公司承攬本公司軍備局『第202廠B、C線廠房整建工程』統包工程，因故無法配合本工程工進推展，故依契約第29條規定終止合約，詳如說明。」其說明欄記載略以：上訴人已以(103)中工南港發字第97D-093號函檢送工程合約終止協議書用印事宜，經多次催辦均無回應，礙於工進及上訴人工程執行能力考量，將依第29條第2項第2款規定辦理違約終止合約，並沒收履約保證金及保留款；上訴人終止契約日前若有應得之工程款及保留款將扣留抵償本工程後續缺失修繕費用，再依第29條第3項規定辦理，被上訴人未完成工程全部收回自辦或另招商承辦，所衍生之未完成工程款分包價差及一切損失由被上訴人全額負擔，終止合約明細如附表19；請於文到10日內派員至本所辦理上述工程合約結算事宜（見原審卷四第10至11頁），上開函文於103年7月7日送達被上訴人，有掛號郵件收件回執可稽（見系爭另案之本院卷2第77頁），應認系爭契約係於103年7月7日經上訴人單方終止而發生效力。

⑷系爭6契約一般條款第21條約定：「甲方發現乙方有下列情事時，得暫停付款，至停止付款原因消除為止。1.乙方工作進度落後逾10%時。」（見原審卷一第52頁背面）。第29條第2項第2款終止契約之要件，為被上訴人施工進度落後逾10%，經上訴人催告並暫停計價逾1個月後仍未改善者。本件上訴人於103年4月22日以中和秀山郵局00037號存證信函催告被上訴人：系爭B線及C線分包工程自103年3月1日起復工，被上訴人至今未能按施工進度執行，恐將造成本工程進度有落後之虞，上訴人因工進考量擬針對未施作並影響要徑之工項先行僱工代辦…本案上述工項介面尚未釐清前將依契約規定辦理停止付款（計價）至原因消滅為止等語（見系爭另案之本院卷4第291至293頁），斯時均已逾系爭契約約定之完工期限。又觀上訴人實際退出工地之時間為103年3月，堪認上訴人於103年4月22日發函催告被上訴人之時，被上訴人確有未進場施作。

⑸系爭6契約一般條款第20條約定：「本合約施工期間如非乙方過失所致或人力不可抗拒等原因影響工期時，乙方應於原定工程期限屆滿前之30日前提出展延工期之申請，有關展延工期之天數須以甲方核定之結果為準。」（見原審卷一第52頁背面），合約補充說明第4條第3項約定：「本工程所訂工期，已包含勞基法規定之全部休假日，乙方應妥善調派受僱人員，以配合施工。本工程施工時需配合甲方及業主、監工工地上班時間（勞動基準法規定）如需加班應徵求甲方現場工程師同意。」第4項約定：「施工期間，若因天災、業主因素及其他特殊原因，以致無法施工時，乙方得向甲方申請展延工期，經核准後工期方可順延。」第5項約定：「乙方須按甲方安排之工程進度表及配合業主要求施工，惟如甲方須配合其他工程之因素無法施工時，乙方得依規定申請工期展延。」第6項約定：「以上施工期限係依本工程網圖制定，若配合整體工程或因業主因素必須配合展延工期者，甲方有權依實際施工狀況要求乙方配合施工，乙方不得以任何理由拒絕或要求加價。」（見系爭另案之本院卷4第339頁、第370至371頁、第393頁、第416至417頁、第438至439頁、第470至471頁），由此可知被上訴人須配合上訴人安排之工程進度及配合業主要求進行施工，且施工時須配合上訴人及業主、監工工地上班時間，是以，當業主核給上訴人就系爭B線及C線廠房整建統包工程展延工期時，依上開約定，被上訴人僅得配合該展延工期後之網圖進行施作，同理，系爭6契約亦應得援引業主對上訴人之展延工期予以展延。至於業主核給上訴人免計工期部分，觀諸B線廠房整建統包工程免計工期說明表顯示，業主核給免計工期之理由包括雨天、假日及其他原因（包括：全國性投票日、配合台電停電檢修日、颱風、豪大雨……等），有相關免計工期說明表可稽（見系爭另案之本院卷6第223至235頁），堪認業主以免計工期核定之期間確屬客觀上無法施工之期間，自亦得依前述約定給予分包工程展延工期。

⑹本件業主核予上訴人B線、C線廠房整建統包工程展延工期242天及109.5天，免計工期74天及90.5天，合計B線316天及C線200天。是經延長後，B線泥作工程及補充合約、B線防火金屬門工程、B線油漆工程、B線停車場工程、C線泥作工程及補充合約、C線防火金屬門工程契約約定之施工期限應分別予以展延至103年4月12日、103年11月12日、103年6月17日、104年1月10日、102年11月16日及103年5月19日（詳如附表叁、即系爭另案判決附表12）。

⑺系爭6契約均就「逾期罰款」約定：「乙方(即被上訴人)每逾完工期限1日，應按合約總價千分之1計交罰款，甲方(即上訴人)並得在乙方工程款或保留款或履約保證金內扣除。」有採購合約6紙在卷可參（見原審卷一第43、45、46、47、48、50頁），且附表壹編號1-1及5-1之補充合約約定：「除補充合約範圍、合約總價及完工期限變更外；本次補充合約之其餘合約條件均依原合約上之各條款辦理（見原審卷一第44、49頁）。此種違約之遲延賠償顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金之性質。

⑻上訴人與業主間之B線、C線整建統包工程，契約工期分別為840日曆天及720日曆天，而結算驗收證明書顯示之履約期限分別為1082日曆天及829.5日曆天，有結算驗收證明書足參（見原審卷一第41、42頁），可推知業主就上開2工程有給予展延工期242日曆天及109.5日曆天，另又分別給予不計工期74日及90.5日（均參前述結算驗收證明書）。是以，本件B線及C線分包工程分別可予對應之工期展延，已如前述（如附表叁、即系爭另案判決附表12）。兩造就系爭6契約並未達成合意終止，故迄103年7月7日由上訴人單方終止之前，系爭6契約仍屬有效，被上訴人仍應依約進行施作。上訴人抵銷主張之逾期違約金均計算至契約終止日103年7月7日止，惟上訴人與業主間B線、C線整建統包工程分別於104年1月14日及103年5月29日完工（均參前述結算驗收證明書），故C線廠房整建工程對應本件之C線泥作工程及C線防火金屬門工程，最長應計算至103年5月29日，而非103年7月7日。經計算結果，上訴人得請求之逾期違約金為2170萬2020元（如附表叁、即系爭另案判決附表12），且經檢核各項工程之逾期違約金均未超過一般政府採購契約之違約金為工程總價20%之限度，故無違約金過高之情形。上開「逾期罰款」之約定，依該文義觀之，應屬懲罰性違約金之性質，被上訴人主張此乃損害賠償總額預定性之違約金，上訴人未受有損害，違約金應酌減至零云云，所辯自無可採。又違約金債權，並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本之請求權各自獨立，應適用民法第125條所定15年之消滅時效，即無被上訴人所指逾期違約金已逾民法第514條短期時效期間之情事。

⑼基上說明，上訴人對於被上訴人有逾期違約金債權2170萬2020元，於系爭另案判決內已抵銷其中531萬3818元，尚餘債權1638萬8202元；上訴人既主張依附表叁所列違約金債權順序依序為抵銷，是以，上訴人憑項次1剩餘債權474萬6265元、項次3債權15萬元、項次5債權1141萬4537元，依序與被上訴人於本件訴訟上開債權為抵銷後，被上訴人之上開債權已由上訴人全部抵銷，已無債權可資行使。

⒌上訴人所提前述抵銷抗辯，既足以就被上訴人前述債權全部抵銷，是關於上訴人所提其餘抵銷抗辯所涉主動債權，本院自無庸再予審酌。

七、綜上所述，被上訴人基於兩造間契約關係，對於上訴人雖有債權共計985萬6221元（含空壓工程之工程款861萬元、中石材料之材料款124萬6221元），惟上訴人以其對於被上訴人之系爭讓與債權207萬1688元、前述逾期違約金債權依序為抵銷後，被上訴人已無債權可資行使。原審就上開不應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就原判決不利於上訴人部分廢棄，改判如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

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