臺灣高等法院民事判決

上訴人

中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人

利明献

訴訟代理人

張志邦

訴訟代理人

賴盛星律師

上一人複代理人

蔡育英律師

被上訴人

馬德隆

訴訟代理人

傅文民律師

被上訴人

林克燁

被上訴人

鍾翠玲

共同訴訟代理人

黃柏榮律師

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國107年7月20日臺灣臺北地方法院第一審判決（106年度重訴字第1382號）提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加、減縮，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定甚明。查上訴人於原審主張：被上訴人及訴外人鍾恭民均為訴外人安沅股份有限公司（下稱安沅公司）向伊借款之連帶保證人，安沅公司積欠伊美金26萬8,138.03元本息、違約金未償（下稱系爭債務），經扣除伊就其中新臺幣26萬8,138元本息、違約金依臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）89年度促字第45100號確定支付命令（下稱45100號支付命令）強制執行所受償金額，依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭債務其餘不足差額即折合新臺幣776萬7,154元，及如附表一所示利息、違約金（見原審卷第5頁）。嗣於本院第二審程序減縮其請求之利息、違約金為以如附表二「利息扣除第45100號支付命令主文所載範圍之其餘部分」欄所示本金計算者，並移列前開請求為先位聲明，另追加備位聲明，就系爭債務其餘不足差額以美金為給付貨幣，依同上法律關係請求被上訴人連帶給付上訴人美金25萬9,861.43元，及如附表三所示之利息、違約金（見本院卷第101、297、315至316頁）。核其變更利息、違約金之請求數額，係減縮應受判決事項之聲明，另追加備位聲明部分，與原訴（即先位聲明部分）之基礎事實同一，依上說明，均應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：安沅公司於88年3月間邀同鍾恭民、被上訴人為連帶保證人，與萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行，嗣於92年10月28日與上訴人合併，上訴人為存續銀行）簽立授信保證書、授信約定書，約定被上訴人於現在及將來就安沅公司對萬通銀行所負之一切債務、利息、違約金、費用在新臺幣3,000萬元限額內負連帶清償責任，安沅公司即自89年6月20日起陸續向萬通銀行借款計美金28萬4,218.2元，借款期間、利息及違約金計算方式如附表一所示。詎安沅公司屆期仍積欠伊系爭債務未清償，伊就其中新臺幣26萬8,138元本息、違約金部分，業對被上訴人取得45100號支付命令並經強制執行受償，其餘不足之差額即折合新臺幣776萬7,154元，及如附表二所示利息、違約金，被上訴人應負連帶清償責任等情。依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付前開本息、違約金（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴人於本院第二審程序將前開主張列為先位訴訟，並追加備位訴訟，就系爭債務其餘不足差額以美金為給付貨幣，主張依同一法律關係請求被上訴人連帶給付上訴人美金25萬9,861.43元，及如附表三所示之利息、違約金。上訴及追加聲明：㈠先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣776萬7,154元，及如附表二「扣除第45100號支付命令主文所載範圍之其餘部分」欄所示本金計算之利息、違約金。㈡備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人美金25萬9,861.43元，及如附表三「扣除45100號支付命令主文所載範圍之其餘部分」欄所示本金計算之利息、違約金。

二、被上訴人則以：被上訴人馬德隆於90年5月26日起即非安沅公司之法定代理人，依民法第753條之1規定，應自是時起卸免本件連帶保證責任。又系爭債務係以美金定給付額，上訴人不得請求伊以新臺幣為給付；上訴人已於時效完成後之107年1月10日經臺北地院以106年度司執字第49839號強制執行事件（下稱49839號執行事件）對馬德隆為強制執行，就本金美金9,058.41元（依當日1美元兌換新臺幣29.601元之匯率計算，相當於新臺幣26萬8,138元），及自89年7月25日起至106年12月1日所生利息，及90年2月23日起至106年12月1日所生違約金部分受償，故伊積欠之借款本金數額僅美金25萬9,079.59元。安沅公司縱於90年10月3日向萬通銀行提出展延債務清償期之申請書，惟未經萬通銀行准予展延，上訴人主張系爭債務之清償期已分期延展至92年10月4日、93年10月4日、94年10月4日、95年10月4日，應各自清償期屆滿時起算消滅時效云云，無可採取；且安沅公司向萬通銀行承認債務，亦無民法第747條規定之適用。況依馬德隆所簽進口遠期信用狀借款契約，僅就88年3月31日至89年3月31日期間內安沅公司積欠上訴人之進口遠期信用狀借款債務負連帶保證責任，馬德隆未知悉安沅公司於前開保證期間經過後之90年10月3日曾向萬通銀行請求展延清償期，依民法第755條規定，亦不負保證責任；縱認馬德隆曾以授信保證書三、㈢約款預先拋棄前開民法第755條之權利，依民法第739條之1規定，該約款復屬無效。又萬通銀行雖於92年9月29日持臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）90年度促字第50346號確定支付命令（係命債務人鍾恭民給付萬通銀行系爭債務，下稱50346號支付命令）、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）89年度促字第27930號確定支付命令（係命債務人安沅公司給付萬通銀行系爭債務，下稱27930號支付命令）及45100號支付命令（係命債務人即被上訴人連帶給付新臺幣26萬8,138元本息、違約金）向桃園地院民事執行處聲請對鍾恭民、安沅公司及被上訴人強制執行，經該院民事執行處以92年度執字第29041號強制執行事件（下稱29041號執行事件）受理。惟27930號支付命令未經合法送達安沅公司，依修正前民事訴訟法第515條規定（現移列為同條第1項），係已失效之執行名義；安沅公司於90年5月25日已變更法定代理人為被上訴人鍾翠玲，且萬通銀行至遲於90年12月7日已知上情，桃園地院民事執行處於29041號執行事件卻仍列馬德隆為該公司法定代理人，而未合法通知該公司當時之法定代理人鍾翠玲，自屬對無執行行為能力之安沅公司為執行，應不發生對安沅公司中斷時效之效力。嗣上訴人於100年11月1日持29041號執行事件於95年7月14日所核發之債權憑證（下稱29041號債權憑證）向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）民事執行處聲請對鍾恭民、安沅公司及被上訴人為強制執行，經該院民事執行處以100年度司執字第108471號執行事件（下稱108471號執行事件）受理，然安沅公司於96年11月5日已更名為采越股份有限公司（下稱采越公司），新北地院民事執行處亦未合法通知該公司之法定代理人即清算人鍾翠玲，不生對安沅公司中斷時效之效力；縱認可對安沅公司中斷時效，其效力亦不及於伊等連帶保證人。另29041、108471號執行事件對伊之執行範圍均僅及於45100號支付命令所示之新臺幣26萬8,138元本息、違約金，對系爭債務其餘部分亦不生時效中斷之效力。27930號支付命令於90年1月10日確定後，對伊或安沅公司均無時效中斷情事存在，上訴人就系爭債務未經清償部分對安沅公司及伊之債權，於105年1月10日即已罹於時效，上訴人遲至106年11月8日始提起本件訴訟，及於110年9月27日追加伊以美金給付部分為備位請求，伊自均得為時效抗辯拒絕給付；上訴人請求之利息及違約金俱為從權利，應同罹時效，並有短期5年時效期間之適用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、本院之判斷：

㈠安沅公司於88年3月間邀同被上訴人、鍾恭民為連帶保證人，與上訴人之被合併銀行即萬通銀行簽立授信保證書、授信約定書，並自89年6月20日起陸續向萬通銀行借款計美金28萬4,218.2元，借款期間、利息及違約金計算方式如附表一所示；安沅公司屆期仍積欠上訴人系爭債務未清償，經上訴人向士林地院聲請對安沅公司、向桃園地院聲請對鍾恭民核發支付命令，依序經士林地院、桃園地院於89年11月30日、90年11月8日核發27930號、50346號支付命令，並依序於90年1月10日、90年12月6日確定在案，上訴人另就系爭債務其中新臺幣26萬8,138元本息、違約金部分，對被上訴人取得45100號支付命令並經強制執行受償等情，業有財政部92年10月28日台財融㈣字第0920046692號函、授信保證書、進口遠期信用狀借款契約、開發信用狀申請書、進口融資通知書、進口單據到達通知書、授信約定書、50346、27930、45100號支付命令、確定證明書附卷可稽（見原審卷第7、12至22、53至56頁、29041號執行事件卷第6至16頁）。馬德隆於86年11月10日至89年11月9日雖為安沅公司之董事長（見原審卷第191至193頁），惟觀前述授信保證書、進口遠期信用狀借款契約、授信約定書均無要求董事或監察人為連帶保證人之記載，馬德隆辯稱其係基於安沅公司董事長身分為連帶保證人，現已無該職務，依民法第753條之1規定不負連帶保證責任云云，即無可取。準此，被上訴人自應依消費借貸、連帶保證之法律關係，就系爭債務尚未經清償部分對上訴人負連帶給付責任。

㈡次按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時，給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限，民法第202條定有明文。本件依開發信用狀申請書、進口融資通知書、進口單據到達通知書之記載，可見安沅公司向萬通銀行之借款係以美金定其給付額（見原審卷第14至22頁），萬通銀行亦以美金為請求安沅公司給付之貨幣而聲請27930號支付命令；至進口遠期信用狀借款契約第3條所訂：「借款人最遲應於每筆借款到期日，將借款本金以外匯存款，或按償還當時貴行所公告之外匯即期賣出匯率，或按借款人另向貴行所訂立預購遠期外匯契約之匯率，折合新臺幣償付貴行。」之約款，僅係以安沅公司或被上訴人為規範主體，賦予其等得就該等美金給付債務折合新臺幣償付萬通銀行之權利，並未明訂萬通銀行亦得逕請求安沅公司或被上訴人給付新臺幣。是上訴人先位依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付新臺幣776萬7,154元，及如附表二所示利息、違約金，即無理由。

㈢上訴人持45100號支付命令聲請臺北地院以49839號執行事件對馬德隆為強制執行，業就執行費新臺幣2萬5,160元、本金新臺幣26萬8,138元及自89年7月25日起至106年12月1日所生利息，暨自90年2月23日起至106年12月1日所生違約金部分（前開本利總和共新臺幣92萬1,067元）全數受償，有該案之分配表可憑（見本院卷第453至455頁），於計算系爭債務未償部分，應逕扣除其中已獲清償之前開本金、利息及違約金，容無事後另行變動其抵充順序。又上訴人係於107年1月10日向臺北地院民事執行處具領前開款項而受清償（見本院卷第457頁），依當日1美元兌換新臺幣29.601元之匯率計算（見本院卷第459頁），上訴人已受清償之本金即為美金9,058.41元（即新臺幣26萬8,138.03元÷29.601≒美金9,058.41元，小數點第3位以下四捨五入），是其就系爭債務未獲清償者為美金25萬9,079.62元（即美金26萬8,138.03元－美金9,058.41元＝美金25萬9,079.62元），及以該本金為計算如附表一所示年利率、起訖日之利息、違約金。

㈣按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；依督促程序，聲請發支付命令、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，此觀民法第129條第1項、第2項第1款、第5款、第137條第2項規定可明。次按向主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，為民法第747條所明定，規範意旨在於：保證係擔保主債務之履行，具有從屬性，當債權人對主債務人有請求權時效中斷事由，效力自當及於保證人，此乃保證之本質使然。又連帶保證係保證責任之類型之一，與普通（一般）保證不同點僅在連帶保證無民法第745條先訴抗辯權之適用，自亦適用該規定（最高法院110年度台上字第514號判決可參）。查：

⒈安沅公司積欠萬通銀行系爭債務未償，經萬通銀行向士林地院聲請對該公司核發27930號支付命令獲准，並於90年1月10日確定在案，業如前述（見三、㈠）。而按民事法院須經審查支付命令確經合法送達確定後，始發給確定證明書，而執行法院必經審查執行名義（支付命令）具備一定要件後，始開始強制執行程序；債務人於支付命令卷宗已逾保存期限而銷燬之後，始主張支付命令未經合法送達，自應由其就此未經合法送達之事實舉證證明之（最高法院106年度台抗字第74號裁定意旨可參）。查27930號支付命令事件卷宗因逾保存年限而銷毀乙情，業有士林地院110年8月2日士院擎料字第1100311716號函為憑（見本院卷第223頁），被上訴人未舉證該支付命令未經合法送達安沅公司，其辯稱該支付命令已因未合法送達而失效云云，自不可採；依民法第129條第2項第1款規定，上訴人就系爭債務對安沅公司之消滅時效，因萬通公司聲請27930號支付命令而中斷，並依同法第137條第2項規定，自90年1月10日重行起算。

⒉安沅公司雖曾於90年10月3日向萬通銀行請求展延償還本金期限至91年10月5日，並再自該日起分4年攤還本息至95年10月止（見本院107年度重上字第794號卷第167頁）。惟觀萬通銀行猶於92年9月29日持27930號支付命令向桃園地院聲請就系爭債務全數對安沅公司為強制執行，有蓋有桃園地院民事執行處收文戳章之民事強制執行聲請狀可憑（見20941號執行事件卷第1至2頁），難認雙方已達成前開展延清償期之合意；上訴人主張系爭債務之清償期已分期延展至92年10月4日、93年10月4日、94年10月4日、95年10月4日，應各自清償期屆滿時起算消滅時效云云，固無可取。但安沅公司向萬通銀行承認其債務而請求分期給付及展延清償期，依民法第129條第1項第2款規定，仍於90年10月3日生中斷時效之效力，並自同日重行起算。

⒊按債權人持執行名義聲請強制執行，除有民法第136條第2項所定撤回聲請，或經執行法院合法有效之裁判駁回其聲請外，依同法第129條第2項第5款規定，即生中斷執行名義請求權消滅時效之效力（最高法院89年度台上字第308號判決參照）。又因起訴中斷時效者，於請求權人提出訴狀於法院時起即生中斷之效力，毋待訴狀送達於相對人（最高法院92年度台上字第2037號判決可參）。民法第129條第2項第5款既規定聲請強制執行與起訴有同一中斷時效之效力，而強制執行程序在實現已確定之私權，且債務人通常應忍受執行，如強制執行程序僅係事實處分，例如對動產、不動產之查封、拍賣等，縱債務人無執行能力，亦得為強制執行之進行，債權人因聲請強制執行所生中斷時效之效力，自不因債務人有無執行能力而受影響。查萬通銀行於92年9月29日持27930號支付命令向桃園地院民事執行處聲請對安沅公司強制執行，業如前述（見三、㈣⒉），又觀該院民事執行處於95年7月14日就未受償部分核發29041號債權憑證予上訴人（見該事件卷第250至253頁），足見前開強制執行聲請亦未經撤回或被駁回。依安沅公司90年6月1日之股份有限公司變更登記表（見原審卷第187頁），該公司之法定代理人自90年5月25日起已變更為鍾翠玲；萬通銀行於29041號執行事件之民事強制執行聲請狀雖仍誤列馬德隆為安沅公司之法定代理人（見該事件卷第1頁），然依民法第129條第2項第5款規定，萬通銀行既已聲請強制執行，可認有藉國家公權力請求安沅公司履行系爭債務而行使權利之意，即非不值保護之睡眠者，自無使時效繼續進行之必要。至被上訴人所引用最高法院88年度台上字第1315號判決，僅在闡釋於強制執行程序中聲明參與分配之行為，亦具請求之性質，得因強制執行程序終結後6個月內另行聲請強制執行而保持中斷時效之效力，非可認聲請強制執行需以法院以合法通知債務人始生中斷時效效力。況29041號執行事件係以鍾恭民所有之不動產為執行標的，嗣經拍定並於94年1月17日核發權利移轉證書（見該事件卷第5、116至117頁），是安沅公司究有無因遭錯列其法定代理人而欠缺執行能力，不影響對該公司中斷時效與否之認定。上訴人就系爭債務對安沅公司之消滅時效，應自萬通銀行聲請桃園地院民事執行處以29041號執行事件對安沅公司強制執行之92年9月29日生中斷時效之效力，並自該院民事執行處核發29041號債權憑證予上訴人而終止前開中斷事由之95年7月14日重行起算。

⒋上訴人於100年11月1日持29041號債權憑證向新北地院民事執行處聲請對鍾恭民、安沅公司及被上訴人為強制執行，經該院民事執行處以108471號執行事件受理（見該事件卷第5頁），其強制執行聲請亦未經撤回或被駁回，依上說明，亦應自100年11月1日對安沅公司發生中斷時效之效力，不因安沅公司於96年11月5日更名為采越公司而受影響；且該執行事件亦非以安沅公司之財產為執行標的，是安沅公司究有無因遭錯列其法定代理人而欠缺執行能力，亦非所問。嗣新北地院於101年10月25日因上訴人未獲清償而檢還29041號債權憑證予上訴人而執行程序終結（見108471執行事件卷第101至105頁），應自101年10月25日重行起算對安沅公司之時效。

⒌上訴人就系爭債務對安沅公司前開時效中斷事由，除三、㈣⒉性質上乃主債務人向債權人所為之行為，非民法第747條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為（最高法院105年度台上字第1144號判決可參）外，其餘依民法第747條規定，其中斷時效之效力均及於為安沅公司連帶保證人之被上訴人；上訴人自101年10月25日重行起算對安沅公司之時效後，已於110年9月27日追加備位聲明，以美金為給付貨幣，請求被上訴人連帶給付系爭債務未獲清償之差額（見本院卷第315至316頁），是就本金部分自未罹於15年之時效期間。惟按利息應適用民法第126條所定之5年時效，並依同法第137條第3項規定，自中斷事由終止時重行起算5年時效；依進口遠期信用狀借款契約第4條約定（見原審卷第13頁），上訴人請求之違約金係於原約定遲延利息外，另按相當利率計算給付者，並得依照萬通銀行借入外匯資金成本加碼利率隨時調整之，自非上訴人因安沅公司給付遲延所生損害賠償總額預定性質（否則如何於違約金外尚併請求前開遲延利息），且無懲罰性違約金之明文，性質上亦應屬依附本金債權所生之遲延利息，僅名為「違約金」，故應同有前開短期時效規定之適用。上訴人自101年10月25日重行起算對安沅公司之時效後，未主張其他依法中斷時效之事由（見本院卷第47至48、190頁），其於110年9月27日始追加備位聲明，以美金為給付貨幣，就自110年9月27日起回溯5年至105年9月28日起算以外之利息及違約金部分，已逾按民法第137條第3項所定重行起算之5年時效期間，被上訴人已為時效抗辯（見本院卷第79、449頁），自得拒絕給付。從而，上訴人依消費借貸、連帶保證之法律關係所得請求被上訴人連帶給付之系爭債務差額，即為美金25萬9,079.62元，及如附表四所示之利息、違約金。

四、綜上所述，上訴人依消費借貸、連帶保證之法律關係，先位請求被上訴人連帶給付上訴人新臺幣776萬7,154元，及如附表二「扣除第45100號支付命令主文所載範圍之其餘部分」欄所示本金計算之利息、違約金，為無理由，不應准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加備位依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人美金25萬9,079.62元，及如附表四所示之利息、違約金，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則無依據，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。

民事第二十三庭