臺灣高等法院九十三年度智上字第一０號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度智上字第一０號

上訴人

成榮機械廠股份有限公司

法定代理人

陳宗佑

訴訟代理人

何崇民律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

貿怡企業有限公司

右　一　人

法定代理人　　張金仲

共　　　同

訴訟代理人　　張振興律師

　　　　　　　　　林俊倩律師

　　　　　　　　　李成功律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年四月十四日臺灣臺北地

方法院九十二年度智字第一六號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年七月

二十日辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人為中華民國專利證書新型專利第一五六八八一號踏步機之專利權人，專利權期間自民國（下同）八十九年三月十一日起至一百年三月二十二日止。被上訴人甲○○為被上訴人貿怡企業有限公司（下稱貿怡公司）之副總經理，於執行貿怡公司業務之際，竟未經上訴人同意即擅自製造、販賣侵害前述新型專利之踏步機，其產品經鑑定與前揭之專利申請範圍內容實質上相同，並經原法院九十年度易字第一六八二號刑事判決判處被上訴人甲○○連續明知為未經新型專利權人同意所製造之物品而販賣，處有期徒刑參月得易科罰金在案。被上訴人甲○○實有故意侵害上訴人專利權之行為，上訴人自得請求被上訴人甲○○應與貿怡公司負連帶賠償上訴人新臺幣（下同）四百七十七萬九千九百一十一元。又上訴人因被上訴人之行為致業務上之信譽受損害，自得請求回復名譽等情。爰本於專利法第八十九條、第一百零五條及民法第一百八十五條、第二十八條、公司法第二十三條、民法第一百八十四條及第一百七十九條規定侵害專利權、侵權行為、不當得利之法律關係，求為命被上訴人甲○○應與貿怡公司連帶給付上訴人四百七十七萬九千九百一十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。暨依專利法第一百零八條準用第八十九條第二項之規定，求為命被上訴人貿怡公司應刊登如附件之道歉啟事，於國內經濟日報一版報頭下一日、貿易風雜誌及貿易眼資訊雜誌內頁全頁一次之判決。（上訴人於原審另請求被上訴人貿怡公司之法定代理人張金仲應連帶給付三倍之損害賠償即一千四百三十三萬九千七百三十三元。另主張被上訴人施用詐術要求上訴人提供二十四台踏步機供其作為樣品，而依侵權行為及不當得利之規定，請求張金仲及被上訴人連帶給付一萬四千四百元。原判決命被上訴人貿怡公司應給付上訴人八萬六千二百六十四元及其法定利息。駁回上訴人其餘之訴。上訴人僅就其中對被上訴人貿怡公司、甲○○請求連帶給付四百七十七萬九千九百一十一元本息範圍內及回復名譽部分上訴，對張金仲個人及樣品部分並未上訴。被上訴人貿怡公司對敗訴部分亦未上訴，上開張金仲個人、樣品部分及貿怡公司應給付部分應已確定）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人四百七十七萬九千九百一十一元，及自九十一年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人貿怡公司應刊登如附件之道歉啟事於國內經濟日報一版報頭下一日、貿易風雜誌及貿易眼資訊雜誌內頁全頁一次。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭踏步機雖係於八十八年三月二十三日申請專利，但係於八十九年三月十一日始經審定公告。而上訴人係於八十八年五月至八月間寄交系爭踏步機樣品四台予被上訴人，被上訴人向廈門特貿金輪實業有限公司（下稱金輪公司）委託製造該項踏步機，均在上訴人取得相關專利權之前下單，並不生違反專利權之問題。迨至八十九年四月二十六日左右接上訴人電話通知其已獲專利審定公告並經查證屬實後，立即不再接受有關訂單。則被上訴人於知悉之前所為之貿易行為，自尚無侵害專利權之可言。況上訴人致電被上訴人之法定代理人張金仲當時縱僅屬懷疑，仍無解於上訴人早在八十九年四月下旬即已知悉之事實。則其於撤回原先提起之刑事附帶民事訴訟後，嗣於九十一年六月十日再行起訴，顯逾二年期間，是上訴人基於專利侵權行為所生之損害賠償請求權，應已罹於時效而消滅。且依原審九十年易字第一六八二號刑事判決認定行為人僅被上訴人甲○○一人，被上訴人張金仲並非侵權行為人，而被上訴人甲○○亦非被上訴人貿怡公司董事或其他代表人，自無適用民法第二十八條負連帶賠償責任之餘地。被上訴人既不成立侵權行為，上訴人自無從援引民法第一百九十七條第二項之規定，向被上訴人請求返還所受之利益。縱應返還，返還之範圍亦僅限於「返還其所受之利益」。退步言之，被上訴人縱有未能及時查閱專利公告，過失亦極輕微，應依民法第二百二十條第二項規定從輕酌定過失責任等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查上訴人為中華民國專利證書新型專利第一五六八八一號踏步機之專利權人，專利權期間自八十九年三月十一日起至一百年三月二十二日止。被上訴人甲○○為被上訴人貿怡公司之副總經理，上訴人主張被上訴人甲○○於執行被上訴人貿怡公司業務之際，竟未經上訴人同意即擅自製造、販賣侵害前述新型專利之踏步機，其產品經鑑定與前揭之專利申請範圍內容實質上相同，上訴人訴請訴追被上訴人違反專利法及詐欺之犯行，經台北地方法院檢察署以九十年度偵字第一六六二三號對被上訴人張金仲、甲○○提起公訴，然經原法院九十年度易字第一六八二號刑事判決判處被上訴人甲○○連續明知為未經新型專利權人同意所製造之物品而販賣，處有期徒刑參月。如易科罰金，以參佰元折算壹日在案。甲○○被訴其餘部分（詐欺）無罪。張金仲無罪。復經上訴人請求檢察官上訴，被上訴人甲○○亦對前開刑事判決不服提起上訴。嗣因該案審理過程中，專利法於九十二年二月六日刪除刑罰部分之相關規定，故臺灣高等法院判決原判決關於張金仲、甲○○被訴違反專利法部分撤銷，並宣告免訴，且駁回其他部分之上訴而確定等情，有上訴人所提出之專利證書、專利公報在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，並經本院調閱前開刑事卷宗核閱屬實，自堪信此部分上訴人之主張為真實。上訴人依侵權行為及不當得利之規定，請求被上訴人連帶賠償，則為被上訴人否認，並以前詞置辯，是以本件之爭點即在被上訴人是否有侵害上訴人之專利權，而應負擔連帶損害賠償責任？倘被上訴人成立侵權行為時，上訴人之請求權是否罹於時效而消滅？倘上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，是否得依據不當得利之法律關係訴請被上訴人為給付？茲析述如下。

四、被上訴人是否有侵害上訴人之新型專利，而應負擔損害賠償之責部分：

(一)、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第一百八十四條定有明文。又專利法係為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展而制訂（專利法第一條參照）故自屬保護他人之法律，如有侵害專利權人之行為時，自應推定行為人主觀上有故意、過失，倘行為人欲免除侵權責任，則應舉證其行為無過失時，方能免除其損害賠償責任。

(二)、關於被上訴人甲○○、貿怡公司部分：經查被上訴人貿怡公司向金輪公司訂購該項踏步機，為被上訴人所不爭執，依據貿怡公司與金輪公司之協議書第六點所載：「乙方（即貿怡公司）所提供樣品，甲方（即金輪公司）依此樣品生產，而此樣品之專利侵權問題，由乙方負責。」（見原審卷第一宗第一五０頁），復依據貿怡公司所出具予中國大陸地區廈門市專利局之證明書載明：「伊於會同成榮機械廠股份有限公司陳宗仁先生，一同攜帶踏步機到金輪公司洽談生產出口事宜。該踏步機的樣品是由成榮公司所生產的踏步機，都是由伊下單生產出口。」（見原審卷第一宗第一五一頁）。核與上訴人公司法定代理人之弟陳宗仁於刑事案中證稱：「成榮公司一般都是伊處理。約在二、三年前一月份左右，當時剛要生產踏步機及申請專利，但還沒核准，甲○○來找伊談踏步機的生意。甲○○只是說踏步機可在日本找到大客戶來負責銷售，談過很多次，口頭及電話都有。但是他們沒下單給成榮公司，他是建議伊把這個東西拿到大陸生產，但沒講地點。約在八十八到八十九年間，有告訴甲○○踏步機有專利，告訴他不要在大陸生產，但他說這個專利對他沒用」等語（見刑事第一審卷第一宗第一三九至一四三頁）相互符合。足證被上訴人甲○○於向金輪公司訂購該踏步機時，業經被告知上訴人申請專利之事，且該專利復經公告周知，自應認被上訴人甲○○為被上訴人貿怡公司販賣系爭侵害上訴人專利之踏步機主觀上有侵害被上訴人之故意、過失。又被上訴人甲○○為被上訴人貿怡公司之副總經理，為實際上負責業務之人，依公司法第三十一條、第八條分別規定：「經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」，足見被上訴人甲○○在執行職務範圍內為被上訴人貿怡公司之有代表權人，故其因執行職務而侵害上訴人之新型專利，上訴人自得依據民法第二十八條規定，訴請被上訴人甲○○、貿怡公司負擔連帶賠償之責。被上訴人辯稱被上訴人僅於知悉上訴人享有新型專利前有為販賣之行為，之後即無販賣行為，故無侵害專利權可言。且被上訴人甲○○亦非被上訴人貿怡公司董事或其他代表人，自無適用民法第二十八條負連帶賠償責任之餘地云云，即非可採。（至於貿怡公司之負責人張金仲部分，原審認張金仲應未參與公司此部分業務之執行，而駁回上訴人對張金仲之請求，上訴人並未上訴）

五、上訴人之侵權行為請求權是否罹於時效而消滅部分：被上訴人既辯稱上訴人提起本件訴訟自其知悉被上訴人甲○○、貿怡公司構成侵權行為已逾二年時效規定，然為上訴人所否認，故本件自應探討上訴人係於何時知悉被上訴人甲○○、貿怡公司之侵權行為，而起算上訴人侵權行為損害賠償之二年時效。茲析述如下。

(一)、按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第一百九十七條第一項定有明文。復按「依民法第一百九十七條第一項之規定，雖因二年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。」、「民法第一百九十七條第一項規定：『因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅』。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。」最高法院四十六年台上字第三四號、七十二年台上字第一四二八號著有判例可稽。

(二)、又按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，視為不中斷。民法第一百三十一條定有明文。經查上訴人雖曾於九十年十一月二十一日具刑事附帶民事起訴狀，對被上訴人三人提起損害賠償及返還不當得利訴訟，惟上訴人嗣於九十一年三月二十八日具狀撤回前開附帶民事訴訟之請求，依據前開規定，時效即未中斷。是以本件起訴時間應為上訴人重新起訴之九十一年六月十日。

(三)、依據上訴人所提出被上訴人甲○○於刑事案件中所出具之「與成榮公司關係明細表」中編號十五欄記載：八十九年四月貿怡公司法人代表張金仲在智碟科技有限公司任內接到自稱成榮機械廠打來電話告知，貿怡公司在廈門買迷你健步機之業務侵犯專利權等語（（見原審卷第二宗，第二０七頁）。前開明細表既經上訴人引用為本案之證據方法，做為被上訴人張金仲有侵權故意之證明方法，自應認上訴人係主張前開明細表中所記載事項為真。

(四)、又經上訴人亦引用為本件證據方法之台灣台北地方法院檢察署八十九年八月廿八日訊問筆錄載明：「（問：告訴人稱陳宗仁於八十九年四月有打電話告訴你此事？）張金仲答：何時忘了，我是有聽祕書告知，對方曾來電告知仿冒的事，我有轉告業務部一切遵守法律，因為我平常很少在辦公室，詳細的業務我也不清楚（問：是否如張金仲所言？）甲○○答：是，他約今年三、四月間告知我此事並要我查是否有侵犯他人專利，實際事情，他並不清楚。」（見原審卷第二宗第二０九頁），核被上訴人張金仲、甲○○關於上訴人曾告知被上訴人貿怡公司其所購買之踏步機有侵害上訴人專利之情事與前開明細表所載內容相符。故雖被上訴人所提出由上訴人所委任之全泰國際專利商標事務所於八十九年七月二十七日傳真給被上訴人甲○○之傳真函，僅記載上訴人享有之專利範圍中華民國專利公報別無其他文字說明，但應認為上訴人已知悉被上訴人貿怡公司有侵害其新型專利之情事，而非如上訴人所稱其僅單純告知享有系爭專利而非確定被上訴人有侵權行為，故應自上訴人於八十九年四月向被上訴人貿怡公司法定代理人張金仲主張不得侵害專利時，即起算上訴人之請求權時效。

(五)、上訴人復主張上訴人於八十九年七月十九日方向貿怡公司提出排出侵害通知，故應於同年七月方知悉被上訴人有侵害其專利之行為。然按依據九十年十月二十四日修正前專利法第一百三十一條第二、三項規定：「專利權人就第一百二十三條至第一百二十六條提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知。未提出前項文件者，其告訴不合法。」，故上訴人前開通知應認為係屬為符告訴合法要件所為之書面通知，並非斯時始知悉其事。則自上訴人於八十九年四月向被上訴人法定代理人張金仲主張不得侵害專利時，起算上訴人之請求權時效，至上訴人重新起訴之九十一年六月十日，顯已逾兩年時效期間。

六、上訴人上訴意旨雖主張：鑑於專利制度之特殊性，專利侵權與否，涉及專利範圍之解釋以及技術、專業之比對判斷，因此需透過專業鑑定機關鑑定，應自報告做成之日為「確知」之日。對於侵權與否，在未經專業鑑定機關做出侵權鑑定報告之前，發明人對該行為應僅存於懷疑之階段，而尚未確知。上訴人於八十九年四月二十四日赴大陸係取締金輪公司之專利侵權行為，並非取締被上訴人，且對於金輪公司與被上訴人間之關係尚未完全明瞭，上訴人僅是懷疑被上訴人有提供樣品於金輪公司製造，乃致電被上訴人之法定代理人張金仲，鄭重聲明上訴人公司有專利權，促被上訴人尊重上訴人之智慧財產權。故上訴人於斯時所言，僅係「懷疑」被上訴人有侵害其專利權之事實，實未達確知之階段。嗣由上訴人公司大陸代理人將金輪公司答辯書傳真予上訴人公司，上訴人始於八十九年七月七日知悉被上訴人與金輪公司之關係，上訴人隨即提出告訴。兩造於本案刑事偵查階段，要求台北地檢署委託財團法人中華營建基金會進行鑑定，並於九十年一月九日做出被上訴人所製造、販賣之系爭產品與上訴人所有專利權之「踏步機」之申請範圍為「實質相同」之認定。是以上訴人應於該日始確知被上訴人在台灣亦屬侵權行為。故本案侵權行為之時效起算應以該時點為準，至九十一年六月十日起訴，自未逾兩年時效之規定云云。惟查：

(一)、上訴人雖主張致電被上訴人之法定代理人張金仲當時僅係懷疑，並非確知，然民法第一百九十七條第一項所定「知有損害及賠償義務人」之知，並無程度之分，只須實際有所認識即足，至有無證據達於確信，則屬法院判斷侵權行為能否證明暨賠償請求權是否成立之問題，此觀最高法院七十二年台上字第七三八號判例意旨：「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。」即能明瞭（最高法院六十二年度臺上字第五四三號、八十五年度臺上字第二一一三號判決，亦同其意旨）。故縱僅屬懷疑，仍無解於上訴人早在八十九年四月下旬即已知悉之事實。則其於撤回原先提起之刑事附帶民事訴訟後，嗣於九十一年六月十日再行起訴，顯逾二年期間，是上訴人基於專利侵權行為所生之損害賠償請求權，應已罹於時效而消滅。

(二)、上訴人所舉最高法院八十五年台上字第二九二三號判決，乃關於假扣押或假處分是否構成侵權行為之事件，而假扣押或假處分是否自始不當應否負賠償責任，於本案訴訟判決確定前既無從判斷，自亦無從確知債權人聲請假扣押或假處分之行為係屬侵權行為，該判決之情節與專利事件之特性迥異，要亦難作為本件之參考論據。

(三)、又參照最高法院八十三年度臺上字第三四八號、八十五年度臺上字第二一一三號等判決分別闡示：「上訴人所辯：在未經鑑定機關鑑定之前伊並不知係由他人之加害行為而生，尚不得謂已知賠償義務人，而明台公司之存證信函亦僅係以伊為加害人請求伊賠償明台公司之損失而已，並非表明欲賠付與伊，是以不知被上訴人之加害行為為侵權行為，均不足以認定時效之起算，其時效即應自伊知悉鑑定結果時起算云云。應不足採。至於鑑定機關之鑑定結果，僅供法院辦案之參考，非謂鑑定機關所認定之事實有絕對效力」。上訴人主張應自九十年一月九日鑑定報告完成之後，始確知被上訴人有侵害其專利權之事實，時效之起算應以該時點為準云云，自無足採。

(四)、綜上，關於「實際知悉損害及賠償義務人」之時效起算時點，並非取決於鑑定報告或起訴書之作成，應認上訴人於八十九年四月二十六日以電話告知張金仲關於系爭專利權遭侵害之事之前，上訴人即已知悉其專利權遭侵害之事實。則上訴人於撤回原先提起之刑事附帶民事訴訟後，嗣於九十一年六月十日再行起訴，顯逾二年期間，關於所主張專利侵權行為所生之損害賠償請求權，應已罹於時效而消滅。上訴人依據侵權行為之法律關係，訴請被上訴人連帶給付四百七十七萬九千九百一十一元本息（超過部分業經駁回確定）及請求被上訴人貿怡公司應刊登如附件之道歉啟事於國內經濟日報一版報頭下乙天、貿易風雜誌及貿易眼資訊雜誌內頁全頁乙次。被上訴人自得執時效抗辯，拒絕給付。

七、上訴人是否得依據不當得利請求權訴請被上訴人負擔返還利益之責任部分：按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第一百九十七條第二項定有明文。本件上訴人對被上訴人甲○○、貿怡公司之侵權行為損害賠償請求權罹於時效而消滅，上訴人復主張其得依據不當得利返之規定，請求被上訴人返還所受之利益是否有據？經查：

(一)、上訴人並無法證明張金仲有侵害其專利權之情事，已如前述，張金仲既無庸負擔侵權行為之損害賠償責任，上訴人依據民法第一百九十七條第二項規定訴請張金仲返還其所受利益，即屬無據。上訴人亦未就張金仲個人部分上訴，此部分應已確定。

(二)、被上訴人甲○○雖有連續明知為未經上訴人同意而製造侵害本件新型專利之物品而販賣，然其係以被上訴人貿怡公司實際負責業務之副總經理身分販賣前開物品，並非基於個人身分為之，自應認為被上訴人甲○○前開販賣行為獲有利益者為被上訴人貿怡公司而非被上訴人甲○○個人。是以上訴人應僅能訴請被上訴人貿怡公司返還其所受之利益。

(三)、至被上訴人貿怡公司因被上訴人甲○○為其販賣侵害上訴人新型專利品所受之利益，雖經上訴人委請財團法人中華工商研究院鑑定之結果，得出貿怡公司所得之利益為四十六萬八千二百八十八元。（見卷附之財團法人中華工商研究院鑑定報告第三十頁，下稱鑑定報告）。然查：前開鑑定報告係以訴外人台灣日章實業有限公司（下稱日章公司）所提供其向被上訴人貿怡公司共訂購八百台踏步機，以每台單價美金十九元計算，總價為美金壹萬伍仟貳佰元，以付款方式為結關後三十天設定美金匯兌期間為換三０．八○八四新台幣，故計算出前開結論（計算式：800台×19美元×30.8084＝468288元，元以下四捨五入）。然前開計算方式僅為被上訴人貿怡公司出售踏步機所收得之貨款部分，被上訴人貿怡公司並非自行生產踏步機，而係向金輪公司採購後再出售予日章公司，故應以被上訴人貿怡公司轉售該踏步機所得獲得之價差，作為被上訴人貿怡公司實際上所得之利益。而生產該踏步機之金輪公司係以每台美金一五．五元出售，有廈門市管理局專利侵權糾紛處理決定書在卷足憑（見原審卷第一宗第一四六頁），自得以此認定為被上訴人貿怡公司購入踏步機之成本。故被上訴人貿怡公司自金輪公司購入踏步機後再行出售予日章實業公司每台可得之利益為美金三．五元，從而，被上訴人貿怡公司所得之利益為八萬六千二百六十四元（計算為：800台×3.5美元×30.8084＝86264元），上訴人逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

八、上訴人上訴意旨雖又主張：按「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」（民法第一百八十二條）可知民法依不當得利人主觀為善意或惡意，而訂定不同之返還範圍。在侵害專利權之情形，侵害人因使用他人專利權所受之利益，雖應返還之，然若其主觀上存有重大之惡意，則受侵害人所得請求之範圍，依前揭法條第二項之規定，除該利益及利息之外，尚得請求賠償損害（包括積極與消極損害），（並引用學者王澤鑑所著民法債編總則第二冊不當得利為依據）原審既認為被上訴人甲○○為被上訴人貿怡公司販賣系爭侵害上訴人專利之踏步機乃「明知」會侵害上訴人之專利權而為之，其主觀上應屬民法第一百八十二條第二項之「惡意」，故上訴人依據不當得利之法律關係請求範圍，依民法第一百八十二條第二項之規定，除被上訴人獲得之利益與利息之外，尚包括上訴人所受損害。上訴人實際所受損害依鑑定報告，為四百七十七萬九千九百一十一元云云。惟查：

(一)、按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。」最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例可稽。而民法第一百九十七條第二項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」足見該條項所謂依關於不當得利之規定應返還之範圍，僅限於「返還其所受之利益」。上訴人所引學者王澤鑑見解，與本件事實前提條件不同，自無比附援引之餘地。從而上訴理由以鑑定報告稱上訴人所受損害為四百四十七萬九千九百十一元之結論，主張尚得請求損害賠償，即非可採。

(二)、何況，被上訴人於上訴人專利公告後出貨僅有八百台踏步機，上訴人亦全然未能舉述具體事證，以證明其受有如何之損失。而鑑定報告第四章第二節第二目結論，既已作成「應尚未發生如仿冒品斥充市場，致專利權人之商品滯銷之情形」，「或發生專利製品老舊或失去效用之損害（積極之損害）」（第二十七頁）。按「致滯銷」本屬「所失利益」，鑑定結論既認並未致專利權人之商品滯銷，則自無「所失利益」之消極損害可言，該第二目結論復認未生「積極之損害」，然卻於同章第四節及第五節以上訴人公司九十一年健身器材出口成長之損失，作成上訴人所受損害高達四百四十七萬九千九百十一元之結論，足見鑑定自相矛盾且與事實不符，並非可採。更何況上訴人請求侵權行為損害賠償，業經罹於時效而消滅，上訴人僅能請求被上訴人返還所受之利益，而鑑定報告明確區分認定被上訴人所受之利益為四十六萬八千二百八十八元（未扣除成本），上訴人仍執鑑定報告所稱全部損害為依據，自非可採。

九、綜上所述，上訴人對被上訴人甲○○、貿怡公司之侵權行為請求權已罹於時效而消滅，被上訴人既執時效抗辯，上訴人依據侵權行為之法律關係，訴請被上訴人甲○○、貿怡公司連帶給付上訴人四百七十七萬九千九百一十一元本息，及訴請被上訴人貿怡公司刊登如附件之道歉啟事於國內經濟日報一版報頭下乙天、貿易風雜誌及貿易眼資訊雜誌內頁全頁乙次以回復其名譽，即屬無據。至上訴人之侵權行為損害賠償請求權雖罹於時效，但依據民法第一百九十七條第二項之規定，訴請被上訴人貿怡公司依據不當得利之法律關係給付其受有之利益八萬六千二百六十四元，暨自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年六月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。