臺灣高等法院93年度重上更㈡字第108號

臺灣高等法院民事判決　　　　　 　93年度重上更㈡字第108號

上訴人

內政部警政署

法定代理人

謝銀黨

訴訟代理人

余忠益律師

訴訟代理人

郭豐文律師

訴訟代理人

王東山律師

複代理人

李美寬律師

被上訴人

光研企業股份有限公司

法定代理人

林樹雄

訴訟代理人

劉敏卿律師

　　　　　　陳福寧律師

當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國89年1 月3 日臺灣

臺北地方法院88年度重訴字第2144號第一審判決提起上訴並為訴

之變更及追加，經最高法院第二次發回更審，本院於94年11月1

日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、上訴人於本院前審程序中依強制執行法第14條規定追加請求將台灣台北地方法院民事執行處（下稱執行法院）88年度執辛字第11905號執行事件所為強制執行程序撤銷，其所主張之基礎事實與上訴人原審起訴請求確認債權不存在者所主張之事實同一（參見最高法院89年度台抗字第701號裁定發回意旨），原無須得被上訴人同意，即得為之，此部分撤銷執行程序之訴，自在本院所得審判之範圍內。又上訴人以前開執行程序中，被上訴人依執行法院執行結果，受領新台幣（下同）40,440,930元執行案款，此部分執行程序當已終結，是前開債務人異議之訴之聲明，已因部分執行結果而發生情事變更，爰依民事訴訟法第255條第1項第4款，以他項聲明（即本判決聲明第4項）代替最初聲明，其餘執行程序未終結部分仍以撤銷執行程序為聲明，核無不合，應予准許。

二、強制執行法第14條第1項前段規定：執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，此執行法院固指受理強制執行事件之執行處所屬法院之民事庭，以別於該執行處以外之他法院，然法條並未明文規定係專屬管轄，亦未限制不得於執行處所屬法院之上訴審起訴或追加起訴，上訴人於本院前審追加起訴請求撤銷執行程序，難謂本院無管轄權。司法院解字第二一八號解釋乃就受囑託執行之執行法院亦得為債務人異議之訴之管轄法院而為闡示，並未認為係專屬管轄，被上訴人前抗辯：係專屬管轄，上訴人於本院追加起訴，不合法云云，亦非可採。

乙、實體方面

一、上訴人主張：伊於民國82年2月8日向被上訴人購買西裝背心式防彈衣16,244件及防彈板16,244面（下稱系爭貨品），價金224,979,400元，約定自決標（同年1月11日）翌日起180天（即同年7月10日）交貨，交貨前須經伊驗收合格，並依伊之通知，於30日內將貨品送達指定之各警察機關，始得檢附接收單位之領據，請求付款。嗣兩造因交貨驗收問題發生爭執涉訟，經法院判決伊應給付被上訴人上開價金及自85年3月30日起至清償日止之法定遲延利息確定〔台灣台北地方法院（下稱台北地院）83年度重訴字第1180號、本院85年度重上字第221號民事判決，最高法院88年度台上字第762號民事裁定（下合稱前確定裁判）〕。被上訴人據之聲請執行法院以88年度民執辛字第11905號為強制執行，於88年7月7日扣押伊之中央銀行國庫存款226,554,535元（包含價金、利息及執行費1,575,135元），並因執行已受償40,440,930 元。然該確定裁判，既未免除被上訴人之對待給付，即應交付系爭貨品之義務，乃被上訴人經伊於88年5月6日、同月19日及6月3日多次催告，分別於同年5月7日、5月24日、6月11日回函拒絕，伊始於88年8月3日以被上訴人給付遲延為由，解除系爭貨品買賣契約；且因該貨品業經被上訴人另行出售第三人而不復存在，伊亦以給付不能為由，於89年7月13日本院前審提出補充上訴理由㈡狀向被上訴人為解除契約之意思表示。系爭貨品買賣契約既經解除，被上訴人自應依民法第259條之規定，負回復原狀之義務等情。爰求為確認被上訴人對伊之系爭貨品價金、利息及執行費債權均不存在，並依強制執行法第14條規定追加提起異議之訴，請求撤銷執行法院除執行終結部分外之強制執行程序，另就執行程序已終結部分，變更聲明請求被上訴人應將已受償本息返還與伊之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴及為訴之追加、變更，其聲明如主文第一至四項所示。

二、被上訴人則以：系爭貨品買賣契約之交貨期限，原非定期給付或定有確定期限者，上訴人仍須再定期催告始得解除契約。況伊既已取得命上訴人給付價金本息之確定判決，上訴人即有於85年3月29日前先為給付價金之義務，伊自得行使同時履行抗辯權及不安抗辯權，於上訴人給付價金前拒絕交貨，應不負給付遲延之責任。又系爭貨品買賣屬種類之債，尚未特定，並無給付不能情事。縱認已特定，因原貨品依然存在，本無給付不能之可言。且自系爭貨品承製完成至前訴訟裁判確定時止，已逾五年保固期限，依情事變更原則，伊亦有特定物變更權，得另行製交新品，上訴人通知伊交付原貨品，顯屬權利濫用，有違誠信原則，其解除契約並據以提起本件訴訟，均非有理等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加、變更之訴均駁回。

三、上訴人主張之上情，已據其提出與所述相符之訂購合約書、民事判決書、裁定書、中央銀行國庫局函、民事執行命令、上訴人函、被上訴人函等影本為證（見原審卷第148-159頁、43至76頁）。被上訴人除否認系爭貨品買賣契約業經合法解除外，對上訴人之上揭主張並無爭執，且有被上訴人提出之民事判決書、上訴人函、被上訴人函、訂購合約、投標須知、確定證明書等影本可稽（見原審卷第160、162、163 、169-178頁）。是本件所應審究者，厥為：㈠上訴人本件請求是否為前確定裁判之既判力所及？㈡系爭買賣貨品已否特定？㈢系爭買賣貨品是否已不存在？㈣上訴人之解除契約是否合法？茲分項詳析如后。

四、按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束。又訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，依民事訴訟法第400條第1項規定，當事人固不得就該法律關係更行起訴，惟此係指確定終局判決所裁判之訴訟標的，與更行起訴之法律關係相同者而言，若更行起訴之法律關係，與確定判決所裁判之訴訟標的，僅有因果關係，則二者並非相同，即無該條項之適用。此觀最高法院39年台上字第214號、51年台上字第1041號判例意旨即明。本件被上訴人前因上訴人拒絕給付系爭貨品之價金，起訴請求上訴人給付224,979,400元本息，雖經前確定裁判為被上訴人勝訴之判決，惟該確定裁判之訴訟標的法律關係，係被上訴人依系爭貨品買賣契約所生之價金本息債權，上訴人對之固不得再為爭執。然其提起本件訴訟所據之訴訟標的法律關係，為解除契約後之回復原狀請求權，與前確定裁判之訴訟標的僅具間接因果關係，揆諸首揭說明，自不受前確定裁判既判力之效力所及。

五、上訴人主張其於前案裁判88年5月3日確定後（見原審卷160頁之民事判決確定證明書）之同年5月6日催告依約給付系爭貨品（見原審卷73-74頁），經被上訴人於同月7日回函拒絕(見原審卷127-129頁)，其除已於88年8月3日以被上訴人給付遲延為由，解除系爭貨品買賣契約（見原審卷75-76頁）外，另於89年7月13日本院前審審理時，提出補充上訴理由㈡狀，以給付不能為由，向被上訴人為解除契約之意思表示（見本院上字卷104頁）等情，為被上訴人所不爭執。惟以：系爭貨品尚未特定，無給付不能情形。縱認已特定，上訴人主張之給付不能事由，發生於前確定裁判事實審言詞辯論終結前，應受既判力拘束；且其亦無可歸責事由；又其可基於權利濫用、誠信原則、禁反言原則、情事變更原則及履行契約義務之衡平精神，主張特定物變更權；另其有同時履行抗辯及不安抗辯權，而違約之上訴人不得再享有契約解除權云云為辯。經查：

㈠按種類之債，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物，觀之民法第200條第2項規定甚明。本件系爭貨品買賣契約所約定之防彈衣、防彈板，原係種類之債，固為兩造所不爭。然於82年7月12日驗收時，「驗收物品：西裝背心式防彈衣（含防彈板）一六二四四件（面）（含抽測十七件（面），共抽驗一六二六一件（面））」、「經與會人員當場抽驗『數量符合』」，有該日驗收紀錄可稽（見本院重上更㈠字卷㈠287-288頁），且經被上訴人自承：「本件內政部警政署向被上訴人採購之防彈衣、防彈板，被上訴人於八十二年七月一日製作完成，經上訴人八十二年七月十二日辦理驗收，並於紙箱貼上識別封條時，顯係已【經債權人之同意指定其應交付之物】而成為特定」（見本院重上更㈠字卷㈡172頁）、「故八十二年度被上訴人得標之防彈衣（板）經按訂購合約及得標須知等約定製作完成，並由上訴人交付封條封箱後，由上訴人通知於八十二年七月十二日辦理驗收時，從中抽驗各十七件，此時本批防彈衣（板）即屬上訴人同意交驗之貨品，斯時該批防彈衣（板）各一六二四四件，即屬特定之物，從而本批防彈衣（板）特定之時間為八十二年七月十二日」（見同上卷180頁）。又被上訴人於前確定裁判程序中，一再主張其已於82年7月1日通知上訴人驗收，經上訴人於同月12日辦理驗收及測試，復於同月15日及8月16日二度去函上訴人陳明已驗收合格（通過測試）之情，更於85年3月14日去函上訴人安排交貨事宜，惟為上訴人所拒等情，前確定裁判法院乃據其請求，依系爭貨品買賣契約第10條之約定，命上訴人如數給付貨款，及自上訴人收受交貨通知起算二週後即85年3月30日起給付遲延利息（見前確定裁判，原審卷30-69頁）。則縱上訴人原認被上訴人準備交貨之系爭貨品中，經抽驗後未通過測試，且應由被上訴人依約將系爭貨品送交指定單位，而拒絕被上訴人原擬之提出及拒絕付款，甚至解除契約等情是實，然前確定判決，既認定被上訴人所提出準備交付之貨品尚無不合規格情事，上訴人係以不正當方法阻卻其付款條件成就，乃併依民法第101條第1項之規定（見原審卷63頁），判令上訴人給付價金本息確定，系爭貨品自已特定為被上訴人原擬提出、經上訴人抽驗之同批貨品，即系爭買賣標的已由種類之債變更為特定之物，不容被上訴人任憑己意而為相反之主張，且不因上訴人於82年11月23日以82警署後字第64053號函以驗收不合格為由解除契約之表示（該解除契約之意思表示經前確定裁判認定為不合法），而可謂為已回復至未特定狀態，仍為種類之債云云（見本院重上更㈠字卷㈡172頁），否則被上訴人一方面得以條件成就而請求上訴人給付價金，另方面又可認標的物尚未特定而拒絕交貨，殊有違買賣雙務契約之本質。此外，證人蔡珠農、吳榮楷之證言（見本院重上更㈠字第一五號判決30頁所引），尚屬渠等個人意見，本院於判斷當事人法律行為之法律效果時，自不受拘束，併此敘明。

㈡次按契約解除權為形成權性質，而形成權之行使與否，本屬權利人之自由。倘形成權發生於前訴訟事實審言詞辯論終結（下稱基準時點）前，且權利人已予行使，於後訴訟自不得再依同一事由，為相同之主張。惟若形成權發生於前訴訟基準時點前，而權利人未為行使，或發生於前訴訟基準時點後，權利人自得就前訴訟基準時點後所行使之契約解除權，於後訴訟為該當解除契約後之法律關係（權利義務關係）另為主張，而無違前訴訟確定判決之既判力。本件前確定裁判之基準時點為87年4月3日，依被上訴人於91年8月16日提出準備書㈡理由第2項第三所載，自認其係在前開判決確定後、88年7月之際，將82年之舊防彈衣改製外銷斯里蘭卡 (見本院重上更㈠字卷㈡183頁)，則給付不能之時間應為88年7月間，即係前確定裁判基準時點後所發生之事由。上訴人先於前案裁判88年5月3日確定後之同年5月6日催告被上訴人依約履行交付系爭貨品之義務，經被上訴人於同月7日回函拒絕後，乃於89年7月13日本院前審審理時，提出補充上訴理由㈡狀，以被上訴人已給付不能為由，向被上訴人為解除契約之意思表示，已陳述如前，則上訴人顯係以前確定裁判基準時點後所發生之契約解除權，為本件請求之依據，揆諸前揭說明，自不受前確定裁判既判力之效力所及。

㈢再者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段固定有明文。惟茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。本件上訴人以被上訴人已給付不能為由解除契約，雖為被上訴人否認已給付不能，惟查基於下述諸事證，本院認上訴人已盡其舉證責任，且可歸責於上訴人致給付不能：

⒈訴外人銘德公司負責人陳文錦於上訴人83年間另行標購防彈衣、防彈板時，勾結訴外人張晉綺、余光明等人於得標後，以被上訴人之上開舊品，冒充新品交予上訴人，彼三人即因詐欺及偽造文書等罪，經台北地院判處罪刑在案，有該院90年度易字第1064號詐欺案件刑事判決在卷足憑（見本院重上更㈠卷㈡308頁）。依該刑事判決所載：「……惟因銘德公司之授信不足，而透過光研公司向福懋公司購買前揭布料，而福懋公司僅出貨交付予銘德公司三七六六公尺，尚不足以生產一萬二千六百四十四件防彈衣，竟先購得前揭八十二年間光研公司遭警政署解除契約退回之西裝背心式防彈衣內襯，由亮人實業有限公司（下稱亮人公司）負責人余光明基於幫助詐欺之犯意，製作防彈衣外套並車縫八十三年之標籤於外套，再予以組合，冒充係八十三年得標後始以新材料製作之新品頂替出貨…. 」（詳該判決書第4頁第8行─第13行）、「銘德公司於八十三年十二月間交付警政署之防彈衣係以光研公司於八十二年間所製作者加以混充：銘德公司於八十三年十二月間交付警政署測試之防彈衣內襯與光研公司於八十二年七月間交付警政署測試之防彈衣內襯經勘驗外觀相同……」（詳該判決書第32頁第3行─第6行），已見被上訴人於83年間即將系爭防彈衣賣予訴外人銘德公司。

⒉該刑事判決又載：「八十八年七月十日在光研公司位於彰化縣福興鄉番婆村三十八之九號搜索查扣之防彈衣並非光研公司於八十二年度製造經警政署驗收不通過之防彈衣……於八八年七月十日經檢察官指揮警政署人員至該址工廠實施搜索，……經提示搜索查扣之防彈衣供被告余光明及明享製衣股份有限公司（下簡稱明享公司）負責人江粉辨識，並據被告余光明於警訊時陳稱該批查扣之防彈衣內層，明顯在防彈布上之網狀紋路多了幾個阿拉伯數字，而亮人公司於八十二年度受光研公司委託製作之防彈衣則無該等記號，故該批查扣之防彈衣並非亮人公司於八十二年度所製造等語明確，且證人江粉亦證稱該等查扣之防彈衣為八十八年五、六月間光研公司負責人即被告林樹雄委託明享公司所縫製，……經本院於九十一年二月二十一日勘驗前揭搜索查扣之防彈衣與八十二年度抽測之防彈衣為比對，亦發現八十二年度抽測之防彈衣內層為三層較硬之白色抗震布（尼龍質料）車縫於二十層黃色防彈布（即克維拉KEVLAR纖維布）之中，而搜索查扣之防彈衣則係於二十層黃色防彈布內車縫二層軟式抗震布，二者間之層數結構及抗震布材質並不相同，被告林樹雄雖於本院審理中供稱八十二年所製造之防彈衣、防彈板仍在光研公司位於彰化縣福興鄉番婆村三十八之九號，惟經本院於九十一年一月八日至彰化縣福興鄉工廠經公訴人要求一一清點防彈衣、防彈板數量後，被告林樹雄始供稱原八十二年之防彈衣業經銷燬一萬餘件，而將其中之防彈材質切碎製作防刀手套、防彈頭盔出售等情，足見於八十八年五月查扣之防彈衣並非光研公司於八十二年間製造交付警政署驗收之防彈衣，……」（詳該判決書第38頁第6行-第40頁第9行）、「光研公司於民事判決勝訴確定後，欲以於八十八年五、六月間委託明享公司製造之防彈衣充作八十二年度所製造警政署採購案之防彈衣，交付予警政署……光研公司係於八十八年五、六月間即最高法院判決警政署敗訴確定後始委託明享公司製作防彈衣，而委託之數量為一萬二千六百五十件，且委製之防彈衣規格尺寸亦與八十二年度警政署招標之防彈衣規格尺寸相同之事實，業據被告林樹雄坦承不諱……被告林樹雄亦坦承因知悉民事訴訟勝訴後，即以明享公司所製作之防彈衣內襯裝入八十二年度之防彈外套內，欲持以依約交付警政署等情，則光研公司欲依民事判決依八十二年度訂購契約持以交付警政署之防彈衣，其內襯係八十八年始重新製造之事實，應可認定」（詳判決書第40頁第10行-第42頁第12行）、「本院於九十一年一月八日在光研公司彰化縣福興鄉工廠倉庫內查扣之防彈衣，經勘驗後核與光研公司於八十二年度製造經警政署抽測之防彈衣，並不相符」（詳判決書第42頁第13行-第15行），益徵現存於被上訴人倉庫內之防彈衣確非於82年間所製作。

⒊再依上開台北地院詐欺案卷於91年8月16日之勘驗筆錄記載：「法官勘驗編號16號之防彈板（即八十二年間所製作並經測試過），經外觀判定其上有切割痕，拆為二片，其中大片部分除表面有割裂二道，內部有DYNEEMA與黑色玻纖部分相連，並未分離，無置換之痕跡，為原始內容物。勘驗小片部分內容黑色玻纖部分相連，並未分離，無置換之痕跡，為原始內容物，經拆開玻璃纖維計算DYNEEMA為九十層。勘驗編號16號之防彈板經測試過防彈板內DYNEEMA與83年經測試防彈板編號3號防彈板內DYNEEMA顏色均為淡黃色較為相同，層數均為九十層，與九十一年一月八日本院到光研公司工廠所扣經拆解後防彈板內DYNEEMA顏色為較白，層數僅六十層並不相同。」亦足佐證現存於被上訴人彰化縣福興鄉倉庫之防彈板並非於82年間所製作。

⒋此外，自前訴訟裁判88年5月3日確定後至本院基準時點（94年11月1日），歷時6年6月，上訴人一再催促被上訴人交貨，被上訴人均未能具體提出給付，且始終以享有特定物變更權、願提出新品以代給付為辯。倘系爭貨品仍然存在，當不至自其於88年7月7日經由執行法院扣押上訴人之中央銀行國庫存款226,554,535元（包含價金、利息及執行費1,575,135元）後，竟不將被上訴認為不合規格、卻經前確定裁判認定被上訴人應給付價金之對待給付－－即系爭貨品提出，致長期無法實際受償，且纏訟經年，致耗費非必要支出之程序利益，實不合情理。故堪認上訴人主張系爭貨品，已因可歸責於被上訴人之事由而給付不能一節，誠屬信而有徵。

⒌退步言之，縱謂上訴人就其主張之給付不能，未盡其舉證責任，惟被上訴人之提出給付，較諸上訴人舉證證明給付不能，所耗費之訴訟成本，相距甚多，依民事訴訟法第277條後段規定，本院亦得將證明系爭貨品仍然存在而無給付不能此一事實之舉證責任，轉由被上訴人負擔。被上訴人屢經闡明，仍未能提出給付，僅稱系爭貨品仍然存在，並謂有刑事勘驗筆錄可證（見本院卷㈡18頁）。而該刑事勘驗筆錄所載數量固無不合，然業經刑事法院認定非當初驗收而提出之貨品，而為新品，詳如上述，倘被上訴人仍給付可能，自應於扣押上訴人之存款後，隨時應上訴人之請，提出系爭貨品，或具體提供系爭貨品之所在。乃被上訴人不此之圖，自仍應認其就系爭貨品仍屬給付可能一節，未盡舉證之責。

㈣被上訴人復以兩造之訂購合約約定系爭貨品之保固期間為自交貨日起五年，兩造涉訟迄今，早已超過該保固期間，故其享有特定物變更權，上訴人拒絕收受新品，屬權利濫用，並有違誠信原則、禁反言原則、情事變更原則及履行契約義務之衡平精神等語為辯。惟按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例）。本件上訴人原係主張系爭貨品未通過測試、驗收不合格而拒絕收受，經被上訴人訴請給付價金獲敗訴之確定判決後，即改為請求交付系爭貨品，斯時雖已逾保固期，然上訴人本即有權要求被上訴人交付特定後之系爭貨品，以作為其給付價金之對待給付，屬其基本權之行使，尚難遽謂有何權利濫用情事，或有違禁反言原則、情事變更原則及履行契約義務之衡平精神。至已經經過保固期間，被上訴人於交貨後即可免其保固義務，並無不利益。況被上訴人已據前確定裁判為執行名義，聲請執行法院以88年度民執辛字第11905號強制執行，於88 年7月7日扣押上訴人在中央銀行國庫存款226, 554,535元（包含價金、利息及執行費1,575,135元），並因而部分受償40,44 0,930元；上訴人又為政府機關，其價金債權已獲充分之保障，被上訴人自可放心交貨而無虞價金無法受償，是其亦無不安抗辯之可言。此外，同時履行抗辯權之規定，係為確保雙務契約當事人，不因己方之履行受有不利益而設，而上訴人為政府機關，被上訴人無虞價金無法受償，另被上訴人已部分受償，均述之如前，則依民法第264條立法精神及第2項之規定，被上訴人已無同時履行抗辯權可得行使；況被上訴人就系爭貨品既已陷於給付不能狀態，更無從主張同時履行抗辯權。

六、「原訂買賣契約第四條雖有一造違反本契約時，他方不另催告本約視為解除之約定，然該條意旨在約定雙方任何一方違約時，他方得解除契約，並得按照價金請求賠償其損害，而解除權之行使屬於不違約一方，被上訴人既將價金全部交付清楚，自無違約情形，其不願解除契約而請求履行契約，自非不可准許」，最高法院50年台上字第1883號固著有判例。惟此判例係以買賣契約之一方已將價金全部交付清楚，即已完全履行契約為其立論基礎，而本件被上訴人始終未履行其應盡出賣人之交付標的物義務，則上訴人於被上訴人給付不能後，依法解除契約，於法尚無不合，亦與上開判例情形有別，自無該判例之適用。是被上訴人抗辯上訴人於違約情形下，並無契約解除權云云，即有未合。

七、從而，上訴人以被上訴人就系爭貨品之交付，已屬給付不能，乃依民法第256條、第226條規定解除系爭貨品買賣契約，並依第259條規定請求回復原狀，洵屬有據。被上訴人於前案判決確定後取得之價金債權224,979,400元本息，即因契約解除失其效力而不存在。又被上訴人本於前案確定判決為執行名義，聲請強制執行應預繳納之之執行費用1,575,135，業已聲請向中央銀行國庫局發扣押命令查扣在案（見原審卷70、71頁），顯見被上訴人業已行使此求償權（參強制執行法第29條），原執行名義之確定債權既因嗣後解除契約而不存在，則此附隨之求償權亦應失所附麗。上訴人請求確認此項原確定判決所認定之價金債權及利息，暨上開執行費債權等均不存在，核屬正當有據，自應准許。另被上訴人以前開執行名義向台北地院聲請強制執行，除已受償部分外（下述），執行程序尚未終結；而上開執行名義於成立後，既經上訴人解除契約而有消滅被上訴人請求之事由發生，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷該執行程序尚未終結部分，核無不合，亦應准許。再者，被上訴人因上開執行程序已受償40,440,930元部分，為兩造所不爭，且經本院前審調取該執行卷（88年度執辛字第11905號卷）核閱無訛，此部分既因契約解除而無從撤銷執行程序，上訴人本於民法第259條第1、2款規定請求返還該金額及加付自受領時（上訴人以翌日起算如前聲明所示）起之法定利息（受領日期見重上更㈠字卷㈠179頁之本院90年度抗字第463號裁定理由三所示），亦屬有理，仍應准許。兩造就此部分陳明願供擔保請求宣告假執行，免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額均准予宣告之。

八、綜合上述，上訴人請求確認前確定裁判所確定之價金債權本息及執行費用債權不存在，為無不合。原審就此部分為上訴人敗訴判決，即有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另上訴人追加、變更之訴均屬有理，亦應准許，爰判決如主文第三、四項所示。

九、至上訴人有關給付遲延之主張，因與給付不能之主張同屬攻擊防禦方法，本院自得於平衡保障當事人實體利益與程序利益下，擇一為上訴人勝訴之判決。故與兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，同認與本判決結果不生影響，爰不予一一論述。

據上論結，本件上訴及追加、變更之訴均有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。