臺灣高等法院94年度上字第554號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第554號

上訴人

癸○○

上訴人

戊○○

上訴人

前列二人共同

訴訟代理人

黃達元律師

複代理人

康立平律師

複代理人

視同上訴人 己○○○

複代理人

辛○○（原名子○ ）

複代理人

丁○○

複代理人

乙○○

複代理人

丙○○

複代理人

壬○○（原名子○珠）

被上訴人

甲○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

前列二人共同

訴訟代理人

鄭夙芬律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年 4月15日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於95年3月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第 1款定有明文。本件上訴人癸○○、戊○○之上訴係有利益於共同訴訟人，上訴效力及於原審被告己○○○、辛○○、丁○○、丙○○、乙○○及壬○○。視同上訴人己○○○、辛○○、丁○○、丙○○、乙○○及壬○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：

㈠被上訴人於民國92年12月間接獲臺灣宜蘭地方法院（以下簡稱宜蘭地院）92年度訴字第 340號民事案件通知，謂上訴人癸○○對被上訴人提起分割共有物訴訟，請求依分別共有比例（即癸○○8分之7、被上訴人等8分之1）分割宜蘭縣冬山鄉○○段1362號之土地。被上訴人少年即離鄉，對於被上訴人之祖父寅○○之遺產繼承情形並不瞭解，亦不知悉為何由癸○○出面主張共有人權利，遂前往宜蘭地政機關調閱資料，始發現被上訴人之祖父寅○○於86年7 月13日死亡時，繼承人有己○○○（寅○○之配偶）、戊○○（寅○○之子即癸○○之夫）、丑○○（寅○○之子，即被上訴人之父）、丙○○、壬○○（原名子○珠）、乙○○、辛○○（原名子○ ）、丁○○（以上均為寅○○之女）等8人， 而除戊○○及丑○○外，其餘繼承人己○○○等 6人於繼承之初即表明拋棄繼承之意，於86年9月5日向宜蘭地院為拋棄繼承之聲請，宜蘭地院於86年 9月12日發函准予備查。戊○○明知己○○○等 6人均已拋棄繼承，竟利用渠等所交付用以辦理拋棄繼承及處理遺產相關事宜之印章，於87年1月7日將寅○○遺留之不動產以繼承為原因，辦理所有權移轉登記，由己○○○等 6名已拋棄繼承之人與戊○○及卯○○以公同共有方式共同繼承；同日再以「共有型態變更」為由，將不動產登記為己○○○等6人與戊○○及卯○○分別持有各 8分之1；嗣又於87年3月 4日將己○○○等6名已拋棄繼承之人之應有部分以贈與為由，移轉登記於戊○○名下，但該等贈與之行為經己○○○否認在卷；又於90年10月 2日戊○○再將其應有部分8分之7全部贈與癸○○，並於90年11月 2日辦妥所有權移轉登記，形成癸○○與卯○○各以8分之7及8分之1分別共有之情形。戊○○再於90年底以丑○○生死不明，向臺灣臺北地方法院聲請死亡宣告，經該院以91年 2月27日亡字第10號判決宣告丑○○於89年5月27日死亡。 癸○○隨後對於被上訴人起訴分割共有物，被上訴人至此始知所有權遭侵害，爰本於所有權請求塗銷癸○○之所有權登記。

㈡戊○○與癸○○明知戊○○對與系爭土地並無處分權，且並無贈與之真意，但兩人仍通謀虛偽意思表示，使戊○○將系爭宜蘭縣冬山鄉○○段1361-3、1364、1364-1、1364-2、1362地號土地贈與癸○○，此由戊○○將已拋棄繼承權之母親及姐妹之土地以贈與為原因登記於自己名下時，二人係夫妻，癸○○自難諉為不知，戊○○並非合法取得系爭土地所有權應有部分。而戊○○與癸○○於離婚後仍同居一屋，並於同一處所工作，此為 2人所不否認，故癸○○辯稱戊○○係為照顧子女生活方將土地贈與之主張，已難採信；且癸○○於訴訟中自承因其不識字，又無一技之長，只好帶著孩子四處打零工，足見癸○○於離婚後母女 2人生活陷於困頓之際，亦未就系爭財產作任何運用或處理，且從未以系爭財產所有權人自居，僅於涉及前開不動產產權爭議時異常積極，顯與常人之習慣不同。參以上訴人 2人均於銀行積欠許多債務，戊○○僅出面處理癸○○負債部分以免癸○○之財產遭查封，戊○○對於自己之債務則任由法院判決，可知彼 2人係為保留財產，方以通謀虛偽意思表示，將系爭不動產贈與癸○○，實則戊○○始為真正之所有權人。

㈢壬○○固稱被上訴人等之父丑○○生性好賭，曾表示日後不與弟弟戊○○爭家產等語，然壬○○所言未能舉證以實，亦無法證明丑○○曾拋棄繼承，縱丑○○曾有此表示，然當時被繼承人寅○○仍然在世，丑○○於被繼承人死亡前拋棄繼承，依法亦不生效力。

㈣答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：

㈠癸○○部分：癸○○係越南女子，因為環境遠嫁臺灣，不懂臺灣法律，與戊○○離婚係己○○○所逼，戊○○並因 2人所生之女兒遭戊○○五姐的兒子性侵害而罹患精神疾病，戊○○為了不讓女兒繼續受到傷害，才會將財產贈與癸○○後離婚。兩人離婚後，癸○○原本流落四方，後聽聞戊○○生病，又無家人照料，才會回到戊○○身邊一起生活。戊○○曾經表示其父寅○○原本擁有兩、三甲土地，全被被上訴人之父丑○○花用，僅剩系爭土地，寅○○生前曾經表示戊○○如果有錢，可以將系爭土地辦理過戶。被上訴人甲○○自小被父親丟棄於家中，均由家人代為扶養，戊○○亦曾出力養育，甲○○不知感恩，竟然爭執遺產。癸○○與戊○○之離婚係真正，癸○○並未幫戊○○脫產，癸○○僅知戊○○係為保障女兒將來的生活才將系爭土地過戶，其餘癸○○均不知情，被上訴人就戊○○與癸○○間之贈與為通謀虛偽意思表示未具體舉證，癸○○應受土地法第43條善意受讓之保護。

㈡戊○○部分：

⒈被繼承人寅○○死亡後，己○○○及其餘 5名女兒與被上訴人甲○○、庚○○均同意將系爭土地移轉登記予戊○○，此係己○○○叫戊○○去找代書辰○○所辦理，因辰○○與己○○○為舊識。系爭土地辦理所有權移轉登記係因丑○○將家中土地花用，遠躲異鄉，所以己○○○等 6人及被上訴人甲○○ 2人才同意辦理過戶，辦理過戶之手續費均係由花蓮區中小企業銀行貸款繳納，當時甲○○已經自軍中退伍，在辦理繼承過程中被上訴人 2人均有全程參與且知情，並參加寅○○之葬禮，也同意將系爭土地移轉予戊○○。且被上訴人於86年 9月12日既接到法院拋棄繼承備查函，應知悉開始繼承，依據民法第1146條後段，繼承權被侵害者，應自知悉時起算 2年間不行使而消滅，自86年起算迄被上訴人起訴逾7年，甲○○不得行使權利。

⒉被上訴人依民法第 244條規定請求撤銷戊○○與癸○○間之贈與債權行為及移轉所有權之物權行為。然戊○○並未對被上訴人負有債務，被上訴人並非戊○○之債權人，無從行使民法第 244條之撤銷權，況自86年至今已超過民法第245條前段之1年請求權時效，戊○○也不得行使撤銷權。被上訴人係以民法第 767條主張塗銷所有權移轉登記，然民法第767條為物上請求權，與民法第244條之侵害債權之救濟並不相同，戊○○有何侵害債權之行為？另被上訴人主張戊○○之贈與行為屬無權處分，但戊○○贈與土地時為系爭土地之所有權人，被上訴人並非共有人，自非無權處分之情形，而己○○○等 6人移轉土地所有權予戊○○時，仍為名義上所有權人，被上訴人非共有人，亦無無權處分之情形。

⒊戊○○因家庭因素罹患精神疾病，無法扶養女兒，才將財產移轉登記予癸○○，由癸○○扶養女兒，並非贈與癸○○。戊○○雖積欠銀行款項，並非不清償，無脫產之必要，其與癸○○間之所有權移轉登記並非通謀虛偽意思表示，仍然有效。

⒋原判決未具理由認定戊○○與癸○○間係通謀虛偽意思表示，但並未陳述兩人間究有何非真意之合意存在，有判決理由不備之違法。離婚後又同居一事，縱認屬實，亦無從認定兩人即為假離婚，況依現行法律規定，兩造縱未離婚，戊○○之債權人亦不得就癸○○之財產為執行，兩人間自無假離婚之必要。癸○○為越南新婚，由嫁入台灣至土地過戶僅 4年，期間癸○○既未受台灣教育，自無從知悉戊○○是否無權處分系爭土地，癸○○為善意受讓人，應受土地法第43條之保護。癸○○取得土地所有權後，欲如何使用非法律所得干涉，自不得因癸○○未處分系爭土地改善目前之生活環境，即謂戊○○與癸○○間係假贈與。縱認戊○○及癸○○係為養育幼女而移轉土地至癸○○名下，此一移轉行為係基於贈與而來，若非贈與亦為信託，均屬合法有效之法律行為，自無撤銷之可能等語置辯。

㈢上訴聲明：

⒈原判決關於戊○○、癸○○部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠系爭宜蘭縣冬山鄉○○段1361-3、1364、1364-1、1364-2、1362地號土地原為被繼承人寅○○所有，寅○○於86年7月13日死亡。

㈡己○○○為寅○○之配偶，兩人育有2子5女，分別為丑○○、戊○○，及辛○○、丁○○、乙○○、丙○○、壬○○。

㈢丑○○經臺灣臺北地方法院於91年 2月27日以亡字第10號宣告於89年 5月27日死亡，丑○○生有1子1女，即被上訴人甲○○、庚○○。

㈣被繼承人寅○○死亡後，己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○於86年9月5日具狀聲請拋棄繼承，經宜蘭地院於86年9月12日以宜院耀民戊86繼 108字第22795號函准予備查。

㈤己○○○、戊○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○於87年1月7日因繼承事由，將其繼承自寅○○之土地辦理所有權移轉登記，由己○○○、戊○○、丑○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○、丁○○等 8人登記為公同共有（收件文號：羅東地政事務所87年1月7日羅字385號）。

㈥己○○○、戊○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○於87年1月7日以共有型態變更事由，將宜蘭縣冬山鄉○○段土地1361-3、1364、1364-1、1364-2地號土地登記為己○○○、戊○○、丑○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○應有部分各8分之1；及宜蘭縣冬山鄉○○段1362地號土地則登記為己○○○、戊○○、丑○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○應有部分各1920分之182（收件文號：87年1月7日羅字第386號）。

㈦己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○於87年3月7日以贈與為由，將如附表二所示宜蘭縣冬山鄉○○段土地1361-3、1364、1364-1、1364-2地號土地應有部分各 8分之 1移轉登記予戊○○；另將如附表二所示之宜蘭縣冬山鄉○○段1362地號土地己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○等應有部分各1920分之182 移轉登記予戊○○（收件文號：羅東地政事務所87年3月3日羅字第3679號）。

㈧戊○○於90年10月 2日，以夫妻贈與為由，將如附表一所示宜蘭縣冬山鄉○○段土地1361-3、1364、1364-1、1364-2地號土地應有部分8分之7移轉登記予其妻即癸○○；另將宜蘭縣冬山鄉○○段1362地號土地應有部分1920分之1274移轉登記予癸○○。

㈨戊○○與癸○○於86年5月8日結婚，於90年11月 8日離婚。

五、兩造爭點之論述：被上訴人起訴主張如附表一所示之系爭土地原為被繼承人寅○○所有，寅○○死亡後，因己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○等6人（以下簡稱己○○○等6人）拋棄繼承，應由被上訴人之父丑○○與戊○○共同繼承，如欲處分系爭土地，應得公同共有人全體之同意，惟其後丑○○經臺灣臺北地方法院為死亡宣告，被上訴人 2人為丑○○之繼承人，戊○○如欲處分系爭土地，應得被上訴人之同意。詎戊○○為達到將系爭土地以虛偽贈與方式移轉登記為癸○○名義，於辦理繼承登記時，明知己○○○等 6人已拋棄繼承，仍將系爭土地先登記為己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○、丁○○、丑○○及戊○○等 8人公同共有，再以共有型態變更為由登記為 8人分別共有，復以贈與為由，將系爭土地中己○○○等 6人之應有部分移轉登記予戊○○，戊○○再將其就系爭土地之應有部分以夫妻贈與為由移轉登記予其妻即癸○○，侵害被上訴人之權利，而以民法第 767條物上請求權為先位聲明，並以同法第244條第1項撤銷權為備位聲明主張權利，此為上訴人所否認，並提出前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之點為：㈠被繼承人寅○○死亡時，其繼承人為何，如附表一所示之系爭土地應由何人繼承？㈡被上訴人主張民法第 767條物上請求權，請求塗銷如附表四、三、二、一所示之系爭土地前揭公同共有、分別共有、贈與及夫妻贈與之所有權移轉登記及共有型態變更登記，有無理由？㈢被上訴人主張民法第 244條撤銷權，請求塗銷如附表四、三、二、一所示之系爭土地公同共有、分別共有、贈與及夫妻贈與之所有權移轉登記及共有型態變更登記，有無理由？

㈠本件被繼承人寅○○死亡時，其繼承人為丑○○及戊○○：

⒈按繼承因被繼承人死亡而開始，民法第1147條定有明文。己○○○為寅○○之妻，兩人育有2子5女，分別為被上訴人之父丑○○、上訴人戊○○，及辛○○、丁○○、乙○○、丙○○、壬○○。寅○○於86年 7月13日死亡，而己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○於86年9月5日具狀聲請拋棄繼承，經宜蘭地院於86年 9月12日以宜院耀民戊86繼108字第22795號函准予備查，此為兩造所不爭執，並有前揭函文一件在卷可稽（原審羅調卷原證二），故繼承人應僅為丑○○及戊○○。雖嗣後丑○○經臺灣臺北地方法院於91年 2月27日以亡字第10號宣告於89年 5月27日死亡，然因被繼承人寅○○死亡時，丑○○尚未受死亡宣告，依據繼承同時存在原則，仍應認丑○○於繼承開始時得以繼承。

⒉視同上訴人壬○○雖於原法院陳稱丑○○為向其借貸，曾表示日後不與戊○○爭奪家產，而戊○○亦辯稱寅○○死亡前，曾向壬○○表示丑○○不得繼承，故丑○○對於寅○○之遺產已無繼承權云云。但壬○○提出之證物僅為支票影本，並無任何丑○○表示拋棄繼承之書面文件，縱壬○○確曾借款予丑○○，亦不足以證明丑○○有拋棄繼承之意思表示。況拋棄繼承，應於知悉其繼承之時起兩個月內以書面向法院為之，民法第1174條第 2項定有明文；丑○○縱曾向壬○○表示不願繼承之意，亦不生拋棄繼承之效力。復按對於繼承人有重大虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失繼承權，民法第1145條第1項第5款固有明文。然查，壬○○雖於原審審理時陳稱：因為丑○○後來都沒有回過家，所以我回娘家時，寅○○曾向我一個人表示不願意讓丑○○繼承，且因為寅○○很信任我，所以只跟我說等語（見原審卷二第267頁），則寅○○表示丑○○不得繼承之事，僅有壬○○見聞，並無其他人足以證明，尚難信實。縱令寅○○確曾向壬○○表示丑○○不得繼承，亦不符民法第1145條之規定，尚難認丑○○喪失繼承權。故丑○○仍具有繼承資格，應無疑義。是被繼承人寅○○死亡時（即繼承開始時）應由丑○○及戊○○共同繼承。

㈡被上訴人請求依民法第 767條請求塗銷如附表四、三、二、一所示之系爭土地前揭公同共有、分別共有、贈與及夫妻間贈與之所有權移轉登記及共有型態變更登記，為有理由：

⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。復按公同共有物之處分，及其權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項亦有明文。本件如附表一所示之系爭土地既於繼承開始時，由丑○○及戊○○共同繼承，業如前述，則系爭土地即應由丑○○及戊○○以公同共有形式辦理繼承登記。乃己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○、丁○○與戊○○竟於87年1月7日申請以公同共有之方式辦理繼承登記（如附表四所示），於法顯有未合。

⒉系爭土地既為繼承人公同共有，則欲處分系爭公同共有物，應得公同共有人之全體即丑○○與戊○○之同意。己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○、丁○○、戊○○及丑○○於87年1月7日申請以共有型態變更為由辦理將公同共有之型態變更為分別共有（如附表三所示），及己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○、丁○○、戊○○及丑○○於87年3月3日以贈與為由，辦理所有權移轉登記，將系爭土地之應有部分均移轉登記予戊○○（如附表二所示），均因己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○已拋棄繼承，對於系爭土地並無處分權利，且未得公同共有人丑○○之同意而屬於無權處分。依民法第 410條規定，贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任。是贈與行為成立後，物之瑕疵並未治癒，而贈與專因受贈人之利益而為之，故應減輕贈與人之責任。立法意旨，恐贈與人之責任過重，有妨贈與之實行耳，顯見受贈人需繼受贈與物之瑕疵。故，若贈與人贈與他人自己自始未取得之物或權利，受贈人自不得以之對抗真正權利人。顯見戊○○雖受無權處分人己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○及丁○○贈與其自始未曾取得所有權或處分權之系爭不動產，戊○○、癸○○自不得以所受之贈與並非違法，對抗真正權利人。

⒊被上訴人主張戊○○與癸○○間並無贈與之真意，而係通謀虛偽意思表示，為戊○○及癸○○所否認。經查，戊○○自陳因罹患精神疾病無法扶養女兒，才將財產移轉登記予癸○○，由癸○○扶養女兒，並非贈與癸○○（原審卷一第234頁）。 按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第 406條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。依戊○○之陳述，其真意並非將財產贈與癸○○，核與癸○○陳述「戊○○為保障女兒之生活始將土地過戶，其餘均不知情」（原審卷一第 230頁）等語相符，顯見其2人間就贈與契約內容意思表示並未合致。 何況戊○○與癸○○自承離婚後仍同居在一起，顯無如戊○○所述，為讓癸○○照顧女兒始將不動產移轉登記為癸○○名義之必要。戊○○雖於90年10月 2日以夫妻贈與為由，將如附表一所示之土地移轉登記予癸○○。按，受贈人需繼受前手之物及權利瑕疵，已如前述；戊○○既自始未取得其贈與癸○○之系爭不動產所有權，癸○○當無從自戊○○處接受贈與物。癸○○雖主張其應受土地法第43條信賴登記之保護。然按，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，上訴人癸○○、戊○○均係贈與契約之相對人，自非善意第三人，無土地法第43條之適用。戊○○另主張與癸○○間若無贈與之真意，亦有將財產信託予癸○○，請其扶養女兒之信託關係存在，按，信託，除法律另有規定，應以契約為之。以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記不得對抗第三人。信託法第2條及第4條第1項定有明文。戊○○若主張信託，依法需為信託登記後方得對抗第三人，但戊○○與癸○○間係以贈與為變更不動產所有權之方式登記，而非信託登記，其抗辯有信託關係之存在云云，亦非可採。

⒋戊○○又主張其所有行為均為甲○○所知悉並同意云云。但查，戊○○為前開行為時，甲○○並非權利人（丑○○於89年 5月27日死亡），其並無同意權，且甲○○於取得繼承權後並未追認，而甲○○又非丑○○之唯一繼承人，若欲追認亦需甲○○及庚○○共同為之始生效力，戊○○之主張自無理由。次查，戊○○雖於原審舉證人即鄰居巳○○結證稱：「戊○○的父親在世時跟我講過，要把剩下來的財產給戊○○，後來財產如何分配我不知道，約在89年間，被告戊○○有要我去找甲○○，我有轉告原告甲○○，說戊○○要將父親留下來的財產移轉給太太，問他有沒有意見，甲○○說沒有意見，我小時候有看過甲○○，長大後就沒有看過，甲○○也不認識我」等語（原審卷二第205頁）。 另證人即戊○○之友人午○○於原法院結證稱：「89年間我有幫戊○○去找甲○○，地點在臺北市內湖區未○大樓附近，我不認識甲○○，甲○○單獨前往，我認為親戚間打官司不好，所以我是去幫戊○○找甲○○說不要訴訟而已，沒有具體內容，只是勸和，並不知道他們要如何處理財產」等語（原審卷二第247頁）。 惟證人巳○○所言，為被上訴人所否認，巳○○亦自承不認識甲○○，何以能轉達戊○○之意？甲○○又怎可能對不熟悉之人表達同意系爭土地之移轉？故證人巳○○所言，與常情不符，洵難採信。而證人午○○僅係前往勸導兩造勿訴訟，並未就系爭土地移轉部分具體詢問甲○○，其證詞亦難作為有利於上訴人之證據。顯見己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○、丁○○及戊○○無權處分系爭土地，自始均未得丑○○或其繼承人甲○○及庚○○之承認。故己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○、丁○○及戊○○自始未取得系爭不動產之權利，自無處分之權利，渠等所有之處分均屬無效，故被上訴人起訴根據民法第767條之物上請求權， 請求塗銷如附表四、三、二、一所示之系爭土地前揭公同共有、分別共有、贈與及夫妻贈與之所有權移轉登記及共有型態變更登記，為有理由。

⒌「按繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。最高法院53年台上字第592號判例之本旨， 係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。」 （大法官會議釋字第437號解釋參照）。被繼承人寅○○遺產之繼承人丑○○與丑○○之繼承人即被上訴人之繼承資格均未為上訴人所否認，本件僅係於繼承之後發生侵害遺產之事時，此所侵害者為繼承人丑○○已取得之權利，揆諸前揭說明，自非侵害繼承權，應無繼承回覆請求權之適用問題，上訴人戊○○主張被上訴人罹於民法第1146條之繼承回復請求權時效云云，恐有誤會。

六、綜上所述，被上訴人甲○○及庚○○主張被繼承人寅○○之遺產應由戊○○及丑○○共同繼承，己○○○、丙○○、壬○○、乙○○、辛○○、丁○○及戊○○以公同共有之方式所為之繼承登記，於法未合，其後再辦理分別共有及贈與等之登記均屬無權處分，且戊○○以夫妻贈與為由，將系爭土地之所有權移轉登記予癸○○（如附表一所示）為通謀虛偽意思表示而無效，癸○○亦未能適用土地法第43條善意受讓之規定，則被上訴人本於真正所有權人之身分根據民法第767 條之物上請求權，請求塗銷如附表四、三、二、一所示之系爭土地公同共有、分別共有、贈與及夫妻贈與之所有權移轉登記及共有型態變更登記，將系爭土地回復至繼承人公同共有等情，為有理由，應予准許。被上訴人先位聲明為有理由，其備位聲明即無審酌之必要。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第二庭審判長法　官　吳謙仁

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。