臺灣高等法院97年度重上更㈠字第40號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈠字第40號

上訴人

中央存款保險股份有限公司（即臺東區中小企業銀行股份有限公司之承當訴訟人）

法定代理人

王南華

訴訟代理人

蕭佳灶律師

被上訴人

游淮銀

訴訟代理人

顧立雄律師

訴訟代理人

洪舒萍律師

被上訴人

張光明

被上訴人

追 加 被告 游振輝

上兩人共同訴訟代理人

邱昱宇律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月8日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第638號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於100年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或訴訟標的對於數人必須合一確定而追加原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。查上訴人於原審依民法第184條第1項、第185條、第197條第2項、第544條、第535條規定，請求被上訴人游淮銀、張光明應連帶賠償新臺幣（下同）7,005萬9,397元本息，嗣於本院前審追加游振輝為被告，並依公司法第23條第1項、民法第184條第1項、第2項、第185條、第544條規定，主張其應與被上訴人游淮銀、張光明就上訴人之損害負連帶賠償責任，核其請求同基於臺東區中小企業銀行股份有限公司（下稱臺東企銀）向寶祥建設股份有限公司（下稱寶祥公司）購買臺北市○○區○○路608巷4弄6之5號1樓及地下2層建物及其坐落基地即台北市○○區○○段3小段502號土地（下稱系爭房地）之事實所生，且其訴訟標的對於被上訴人游淮銀、張光明、追加被告游振輝必須合一確定，上訴人於二審所為訴之追加，揆諸前開說明，無庸經被上訴人游淮銀、張光明同意，應予准許。

二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查上訴人主張被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝因共同侵權行為及違反委任契約約定，造成臺東企銀重大損害，原由臺東企銀於原審對被上訴人游淮銀、張光明提起本件訴訟，旋臺東企銀財務狀況惡化，淨值已成為負數，經行政院金融監督管理委員會依行政院金融重建基金設置及管理條例（下稱系爭重建基金管理條例）第4條第1項、第10條第1項第1款規定，於民國(下同)95年12月14日指定上訴人接管，並由上訴人公司副總經理賴文獻為接管小組召集人，經賴文獻於本院前審聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及行政院金融監督管理委員會95年12月14日金管銀㈣字第09540009190號函可憑（見本院前審卷第62、69-70頁），並於96年4月26日具狀追加游振輝為被告（見本院前審卷第136頁）；又上訴人於本院審理時再主張依系爭重建基金管理條例第17條第1項、第2項規定及行政院金融重建基金管理會（下稱系爭基金管理會）訴訟實施權授權書（見本院卷㈠第175-181頁），於系爭基金管理會依法辦理賠付後，取得臺東企銀對被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝之賠償請求權，由系爭基金管理會授權上訴人而得由上訴人依自己名義聲請承當訴訟，並經被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝予以同意，有上訴人民事聲請承擔訴訟狀及本院97年10月7日準備程序筆錄可憑（見本院更㈠卷㈠172-174、187頁），是其承當訴訟之聲請，依前開規定，亦應准許。被上訴人游淮銀、張光明、追加被告游振輝以最高法院99年度台上字第1041號判決意旨認系爭重建基金管理條例第17條第1、2項係94年6月22日始修正訂定無溯及既往之效力，於本件無適用之餘地云云，核與本院係依民事訴訟法第254條第1項規定經臺東企銀與被上訴人、追加被告同意由系爭基金管理會於辦理賠付後依系爭重建基金管理條例第17條第1項規定取得臺東企銀對被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝請求之債權，並授與上訴人本件訴訟之實施權能而准予承當訴訟不同，被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝所為抗辯，自不足取。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人游淮銀分於83年6月至85年12月、85年12月至89年11月期間擔任臺東企銀董事長、常務董事，被上訴人張光明則於85年12月至91年8月擔任臺東企銀董事長，而追加被告游振輝為臺東企銀總務室主任，負責臺東企銀財務管理及房舍買賣等事務性工作，三人同為臺東企銀處理業務及形成決策之人，且均知臺東企銀為股票上市公司，向關係人購買不動產應依財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證管會）訂定之公開發行公司向關係人購買不動產處理要點（下稱系爭購買不動產處理要點）辦理。又福壽建設股份有限公司（下稱福壽公司）、寶祥公司與臺東企銀互為關係企業，另福壽公司於86年7月23日將其所有之系爭房地以1億7,000萬元售予寶祥公司，寶祥公司則以系爭房地向台新國際商業銀行（下稱台新銀行）設定抵押貸款，於86年9月間經鑑價總值為1億6,285萬元，詎被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝竟共同意圖為不法利益，未依系爭購買不動產處理要點以寶祥公司取得價款設算利息及成本價格，或依台新銀行鑑估價格評估交易成本之合理性，逕委由追加被告游振輝委託國泰不動產鑑定股份有限公司（下稱國泰公司）鑑價，並要求其負責人黃夏威配合提高系爭房地之鑑定價格，黃夏威則共同基於不法利益之意圖，於87年6月間鑑定提高系爭房地客觀上所無之價值為2億6,243萬9,723元，嗣由被上訴人張光明於87年6月12日召開臺東企銀臨時董事會，而據黃夏威出具之鑑定報告書通過向關係人寶祥公司購買系爭房地之交易，並由被上訴人張光明於同日以2億4,900萬元與寶祥公司簽約購買系爭房地（下稱系爭交易），以為臺東企銀臺北地區資訊人員訓練所，而依臺東企銀87年6月15日（87）東企銀計字第137號函所載其向關係人購買不動產，請致遠會計師事務所就系爭交易提供意見，以利向證管會申報乙情，足證被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝明知系爭交易屬關係人交易，並經致遠會計師事務所於同日發函表示其交易價格偏高，惟被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝仍執意購買，且陸續支付款項，其中部分款項回流至被上訴人游淮銀之富隆集團旗下公司或人員帳戶，嚴重損害臺東企銀及其股東權益，嗣證管會於89年1月5日具函認系爭交易涉有非常規之情事，被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝亦經移送臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第12038號偵查並提起公訴，由本院95年度上易字第1747號刑事判決被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝共犯背信罪，均處有期徒刑確定（下稱系爭刑案）。復以被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝為臺東企銀前負責人或總務室主任，屬於經理人，依公司法第8條規定均為公司負責人，應盡責處理臺東企銀事務，惟於購買系爭房地涉及非常規交易，較採用按前手交易價格加計必要資金利息成本設算結果高出7,005萬9,397元，致臺東企銀受有支出較高買賣價金之損害，爰依共同侵權行為及委任關係求為命被上訴人游淮銀、張光明、追加被告游振輝應連帶給付上訴人7,005萬9,397元，及自起訴狀、追加被告聲明狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，另為訴之追加如上，由更審前本院前審改判被上訴人游淮銀、張光明敗訴，駁回上訴人追加之訴，上訴人及被上訴人游淮銀、張光明各就其敗訴部分提起上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄發回）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人游淮銀、張光明應連帶給付上訴人7,005萬9,397元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢追加被告游振輝應與被上訴人游淮銀、張光明連帶給付上訴人7,005萬9,397元，並自追加被告聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝則以：

㈠被上訴人游淮銀部分：系爭購買不動產處理要點係屬行政規則，旨在提供主管機關判斷是否涉及非常規交易之標準，並對涉及非常規交易者定相關之處理措施，非直接對外發生法規範效力，尚不得作為估定系爭房地價格之基準，亦不得據此限定關係人僅能以特定價格購買系爭房地，況公開發行公司涉及非常規交易，至多僅需將交易價格及設算成本之差異數，依同要點第5點規定提列特別盈餘公積即可，上訴人誤認系爭處理要點之性質，主張以其所定設算價格為系爭房地價格進而計算臺東企銀所受損害，即有違誤。縱系爭購買不動產處理要點得作為設算系爭房地正常價格標準，惟按其第4點第1項規定，公開發行公司必須同時符合該項第1、2款要件始得認有非常規交易情形，然本件台新銀行非寶祥公司之關係人，且台新銀行與寶祥公司間之貸放期間尚未逾1年，與系爭購買不動產處理要點第4點第1項第2款規定要件不符，上訴人即不得援該要點設算成本之規定作為臺東企銀所受損害之計算基準；另依系爭購買不動產處理要點第4點第1項第1款認定非常規交易之要件，至少應包括關係人交易價格、必要資金利息、買方依法應負擔之成本總和，然上訴人不僅未說明所謂必要資金利息係如何計算得出，亦未計算買方依法應負擔之成本為何，而逕以臺東企銀營運比率及趨勢分析表為設算基礎即有未合，上訴人迄未證明系爭交易價格顯然高於其請求或起訴時之市價，且無不能證明其損害數額或證明顯有重大困難之情，而空言臺東企銀受有7,005萬9,397元之損害，並請法院依心證酌定損害賠償額云云，即屬無據。又被上訴人游淮銀乃臺東企銀法人股東弘勝投資股份有限公司（下稱弘勝公司）所指派之代表人，臺東企銀之常務董事實際為該法人股東，其委任關係即存在弘勝公司與臺東企銀間，被上訴人游淮銀與臺東企銀間並無委任關係，且被上訴人游淮銀雖參與決議授權經理部門辦理遷移電腦機房事宜，然追加被告游振輝有無要求黃夏威配合提高系爭房地之鑑定價格乃其個人行為，非被上訴人游淮銀所得知悉，況臺東企銀董事會係合議制機關，就經理部門所提系爭房地之購買議案及其價金2億4,900萬元，乃由出席87年6月12日臨時董事會11名董事中之10人所為決議，依各該董事對不動產行情之認識，理應無法接受不合理之價格，縱使董事會決議之價格偏高，亦難認係取決於被上訴人游淮銀、張光明所生之結果，況臺東企銀已依系爭購買不動產處理要點第5點規定提撥特別盈餘公積，且未再動用該特別盈餘公積，亦即臺東企銀已無系爭購買不動產處理要點之違反，故上訴人僅依該決議結果主張被上訴人游淮銀故意或過失不法侵害臺東企銀之權利致臺東企銀受損害，或違背善良管理人之注意義務，處理臺東企銀事務有過失或逾越權限致臺東企銀受損害，並依民法第544條規定及90年11月12日方修正通過，而無溯及既往之公司法第23條第1項規定，請求被上訴人游淮銀負賠償責任，即屬無據。另被上訴人游淮銀之行為縱然構成侵權行為，惟臺東企銀於87年6月15日即以（87）東企銀字第137號函，請致遠會計師事務所就系爭房地之購置表示意見，經該事務所於同日以致會審一查字第8707號函覆臺東企銀所購價格似有偏高，並經證管會於89年1月5日以（89）台財證㈠字第110798-1號函，向臺東企銀表示系爭房地買賣涉有非常規交易之情事，而由臺東企銀於89年1月10日收受該函，故臺東企銀至遲於該日即知被上訴人游淮銀有侵權行為存在，竟於94年5月16日方提起本訴，其請求權已罹2年時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被上訴人張光明部分：上訴人並未舉證證明被上訴人張光明於系爭購買不動產處理要點86年1月27日修正後，有違反其規範內容之情事，且系爭購買不動產處理要點屬行政規範，非一般人可明確知悉其規定內容，所定之設算方式悖離市場正常交易機制，亦非屬保護他人之法律，上訴人應證明何以違反該設算標準涉及非常規交易即屬侵權行為。又被上訴人張光明係受臺東企銀法人董事弘勝公司所指派，非以個人身分擔任董事職務，其與臺東企銀間並無委任關係存在，且被上訴人張光明雖於85年12月至91年8月間任臺東企銀董事長，然未曾就購買系爭房地之事與被上訴人游淮銀有過任何商議或協議，況董事會為合議制組織，被上訴人張光明個人無法形成決策，亦無執行權限，而本件係臺東企銀總經理提案，由董事會決議授權總務室尋找適合遷移電腦機房之地點，再依臺東企銀取得或處分資產處理程序第4條規定，提出國泰公司鑑定報告，復由總經理提請於87年6月12日第7屆第13次臨時董事會就購買系爭房地進行審查決議，而依87年5月18日發行之臺東企銀86年年報未有寶祥公司為關係人之列載，經理部門亦無提出寶祥公司為臺東企銀關係人身分之意見或資料，被上訴人張光明於董事會決議時並不知兩者間之關係，另台新銀行86年9月之鑑估價格非被上訴人張光明所知，且系爭交易日期與台新銀行之貸放期間未逾1年，不符系爭購買不動產處理要點規定，尚不得逕以台新銀行鑑估價格為本件判斷標準，嗣致遠會計師事務所雖於系爭交易完成後之同年月15日來函，就系爭房地價格表示意見及說明本件涉及關係人交易，請確實依據財務會計準則公報第6號關係人之揭露規定，於財務報告作必要之揭露等情，然未提及法令有禁止或不得為此等交易之規定，且系爭交易業已完成，被上訴人張光明無從更改或再行表示意見，而臺東企銀亦已依致遠會計師事務所指示辦理提撥公積及為必要之揭露，足證被上訴人張光明於購買系爭房地過程中，並無任何違背職務或侵權行為之情事，且此採購案確係依據臺東企銀內部關於購置房地之規定辦理，被上訴人張光明並無任何故意、過失或有任何處理委任事務之過失可言，況佳泰不動產估價師事務所陳韋翰估價師、大華不動產估價師事務所張義權估價師於系爭刑案審理期間，就系爭房地於87年6月間之價值所為之鑑估分為2億5,071萬1,423元、2億5,376萬7,492元，與系爭交易價金2億4,900萬元相較，未有過高或不合理之情形，上訴人主張臺東企銀因系爭交易受有損害，自應舉證證明系爭房地於87年6月間及本件起訴時之真正市價，方得推論臺東企銀所受損害以請求賠償。縱認被上訴人張光明有侵權行為，然臺灣臺北地方法院檢察署於92年以前即已開始偵辦此案，並於93年10月間將被上訴人張光明提起公訴，設若臺東企銀真受有損害，其侵權行為損害賠償請求權顯已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請宣告免予假執行。

㈢追加被告游振輝部分：其在87年6月間擔任臺東企銀總務室主任，因職務辦理系爭交易已先查驗臺東企銀86年年報，確認寶祥公司非臺東企銀之關係人，追加被告游振輝並無明知寶祥公司為關係人，而故意不依系爭購買不動產處理要點辦理之情事，且追加被告游振輝未曾得悉台新銀行於86年9月間就系爭房地所為鑑價，況銀行為免呆帳所為擔保品鑑價較諸一般市價為嚴苛，縱依該行鑑價1億6,285元加計利息，是否即得援為9個月後系爭交易87年6月間之鑑定價格，尚非無疑，而致遠會計師事務所於系爭交易完成後之同年月15日始就系爭房地價格表示意見，追加被告游振輝已無從更改或再行表示意見，其已盡善良管理人之義務，並無任何侵害臺東企銀權益或任何過失可言。又系爭購買不動產處理要點為行政規範並非法律，且所定之前手交易價格加計必要資金利息成本之設算標準，嚴重悖離市場交易機制，而系爭房地經第一不動產鑑定中心股份有限公司（下稱第一鑑定公司）於87年8月間之鑑價，及佳泰不動產估價師事務所陳韋翰估價師、大華不動產估價師事務所張義權估價師於系爭刑案審理期間就系爭房地於87年6月間之價值所為之鑑估，與系爭交易價額相較，均未有過高或不合理之情形，上訴人實未舉證證明系爭交易價格高於市價而受有損害。另臺東企銀86年間股東常會改選董、監事，弘大國際投資股份有限公司當選法人董事，指派追加被告游振輝為其法人代表，追加被告游振輝非以個人身分擔任臺東企銀董事職務，且於87年6月系爭交易前即遭撤換，另追加被告游振輝係於86年9月30日晉昇為臺東企銀副理暫代總務室主任，直至88年5月3日始正式擔任主任乙職，期間追加被告游振輝於經濟上及職務上均從屬於臺東企銀，聽命於總經理及副總經理而無自行決策權利，應屬勞動基準法規範之勞工身分，故追加被告游振輝與臺東企銀間並無委任關係。縱認追加被告游振輝有侵權行為，然臺灣臺北地方法院檢察署於92年以前即已開始偵辦此案，並於93年10月間將追加被告游振輝提起公訴，臺東企銀至遲於93年11月間即知悉本件損害及賠償義務人，卻於96年4月26日始追加游振輝為被告，其請求權顯已罹於2年消滅時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠追加之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請宣告免予假執行。

三、兩造不爭執事項（見原審卷第234反面、本院卷㈢第211反面）：

㈠卷內所附證物形式上真正。

㈡系爭房地原為福壽公司所有，於86年7月23日以1億7,000萬元售予寶祥公司，其契稅及代書費用分為55萬7,992元、2萬元。寶祥公司嗣以系爭房地向台新銀行設定抵押貸款，經台新銀行於86年9月鑑價總值為1億6,285萬元。

㈢國泰公司就系爭房地鑑價總值為2億6,243萬9,723元，經臺東企銀董事會於87年6月12日決議同意，並於同日以2億4,900萬元向寶祥公司購買，作為臺東企銀臺北地區資訊人員訓練所，當日董事會會議記錄出席者欄位所簽名者，均為當時臺東企銀之董事。

㈣被上訴人游淮銀、張光明、追加被告游振輝及黃夏威均經刑事法院依背信罪判處有期徒刑確定。以上各情並有福壽公司與寶祥公司之不動產買賣契約書、台新銀行審查部不動產擔保品鑑價報告、臺東企銀第7屆第13次臨時董事會議紀錄及其附件、臺東企銀與寶祥公司之不動產買賣契約、本院95年度上易字第1747號刑事判決可稽（見本院更㈠卷㈢第109-112頁、原審卷第188、59-93頁、本院前審卷第85-96頁），堪信為真實。

四、上訴人主張被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝分別為臺東企銀前董事、經理人，而於購買系爭房地涉及非常規交易，致臺東企銀受有支出較高買賣價金之損害，依民法共同侵權行為及委任法律關係請求被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝應連帶賠償7,005萬9,397元本息等情，則為其等所否認，並以前揭情詞置辯。爰依上訴人請求權分就被上訴人及追加被告是否構成侵權行為及委任契約債務不履行，論述如下。

五、有關侵權行為部分：

㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第197條第1項定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，即請求權人實際知悉損害及賠償義務人，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第738號及72年台上字第1428號判例參照）。

⒈被上訴人游淮銀、張光明抗辯：上訴人於87年6月12日董事會決議時已知悉所主張之侵權行為，應認上訴人當時已知悉本件損害及賠償義務人，上訴人至94年5月16日方提起本件損害賠償訴訟，其請求權已罹於時效等語；然上訴人主張：上訴人係於93年11月10日被上訴人因涉犯背信罪嫌被提起公訴時，始確知有侵權行為、損害及賠償義務人等語（見原審卷第55頁，及同卷第9-20頁之檢察官起訴書），被上訴人游淮銀、張光明自應就上訴人知悉在前之事實舉證。查上訴人固於87年6月間知悉其因董事會之決議，並由被上訴人張光明依該決議結果向關係人福壽公司以高價購買系爭房地之事實，惟難認上訴人當時已明知係由被上訴人游淮銀、張光明為不法之侵權行為所致，自難認上訴人於87年6月間已明知侵權行為之賠償義務人，是上訴人主張其於93年11月10日被上訴人游淮銀、張光明、追加被告游振輝因涉犯背信罪嫌被提起公訴時，始明知賠償義務人等語，尚屬可信。被上訴人游淮銀、張光明抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，自不足採。

⒉追加被告游振輝抗辯：縱認伊構成侵權行為，上訴人遲至96 年4月26日始對伊追加起訴，上訴人之損害賠償請求權顯罹於時效等語。經查上訴人於93年11月10日被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝等因涉犯背信罪嫌被提起公訴時，已明知損害及賠償義務人，有如前述，而上訴人係於96年4月26日始具狀為訴之追加，追加被告游振輝為當事人（見本院前審卷第136頁），是上訴人就追加被告游振輝部分，其侵權行為請求權顯已罹2年時效，追加被告游振輝此部分之抗辯，自屬可採。

⒊追加被告游振輝時效抗辯既有理由，故以下僅就上訴人依侵權行為法則請求被上訴人游淮銀、張光明賠償有無理由部分論述之。

㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。

㈢上訴人主張被上訴人游淮銀分於83年6月至85年12月、85年12月至89年11月期間擔任臺東企銀董事長、常務董事，被上訴人張光明則於85年12月至91年8月擔任臺東企銀董事長，而追加被告游振輝為臺東企銀總務室主任，負責臺東企銀財務管理及房舍買賣等事務性工作；福壽公司、寶祥公司與臺東企銀互為關係企業，另福壽公司於86年7月23日將其所有之系爭房地以1億7,000萬元售予寶祥公司，而訴外人黃夏威所負責之國泰公司於86年6月受寶祥公司委託就系爭房地鑑定價格為1億7,131萬9,224元，寶祥公司則以系爭房地向台新銀行設定抵押貸款，於86年9月間經鑑價總值為1億6,285萬元；追加被告游振輝委託國泰公司就系爭房地為鑑價，於87年6月間出具系爭房地價值為2億6,243萬9,723元之鑑定報告；被上訴人張光明於87年6月12日召開臺東企銀臨時董事會，依據前開國泰公司出具之鑑定報告書通過向關係人寶祥公司購買系爭房地之交易，並由被上訴人張光明於同日以2億4,900萬元與寶祥公司簽約購買系爭房地，作為臺東企銀臺北地區資訊人員訓練所，而依臺東企銀87年6月15日（87）東企銀計字第137號函所載其向關係人購買不動產，請致遠會計師事務所就系爭交易提供意見，以利向證管會申報，並經致遠會計師事務所函復等情，為被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝所不爭，並有福壽公司與寶祥公司不動產買賣契約書（見本院更㈠卷㈢第108-112頁）、寶祥公司於92年10月2日就其向福壽公司購買系爭房地所為之補公告可憑（見系爭刑案偵查卷㈡第38頁）、台新銀行審查部不動產擔保品鑑價報告（見原審卷第188頁）、臺東企銀87年6月12日第7屆第13次臨時董事會議紀錄（見原審卷第59、60、70、71頁），國泰公司87年6月1日鑑價之鑑定報告書（見系爭刑案調查卷㈡第56-76頁）、臺東企銀與寶祥公司不動產買賣契約書（見原審卷第72-79頁）、臺東企銀87年6月15日（87）東企銀計字第137號函（見本院更㈠卷㈢第101-102頁）、致遠會計師事務所87年6月15日致會審一查字第87072號函（見本院更㈠卷㈡第18-19頁）附卷可憑，堪信為真實。

㈣上訴人再主張被上訴人游淮銀、張光明分任臺東企銀常務董事、董事長，追加被告游振輝為臺東企銀總務室主任，渠3人同為臺東企銀處理業務及形成決策之人，且均知臺東企銀為股票上市公司，向關係人購買不動產應依證管會訂定之系爭購買不動產處理要點辦理，詎被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝竟共同意圖為不法利益，未依系爭購買不動產處理要點以寶祥公司取得價款設算利息及成本價格，或依台新銀行鑑估價格評估交易成本之合理性，逕委由追加被告游振輝委託國泰公司鑑價，並要求其負責人黃夏威配合提高系爭房地之鑑定價格，嗣由被上訴人張光明於87年6月12日召開臺東企銀臨時董事會，而據訴外人黃夏威出具之鑑定報告書通過向關係人寶祥公司購買系爭房地之交易，並陸續支付款項，涉有非常規交易，系爭交易較採用按前手交易價格加計必要資金利息成本設算結果高出7,005萬9,397元，致臺東企銀受有支出較高買賣價金之損害等情，為被上訴人游淮銀、張光明、追加被告游振輝所否認，並以前開情詞置辯。

㈤查台新銀行86年9月鑑價為1億6,285萬元，而訴外人黃夏威於86年7月為寶祥公司鑑價為1億7,131萬9,224元，二者價格相近。嗣訴外人黃夏威於87年6月第2度鑑價，價格提高為2億6,243萬9,72 3元，同一人就此同一標的物，經短短不到一年先後鑑定價格竟相差如此懸殊。參以訴外人黃夏威於系爭刑案調查時已坦承：本案委託鑑價之追加被告游振輝要求其以最高價格設算等語（見系爭刑案調查卷㈡第4頁），並於偵查時亦表示：追加被告游振輝有提出對價格之看法等語（見系爭刑案偵查卷㈠第18頁反面），游振輝有提比較樂觀的看法（見系爭刑案偵查卷㈡第118頁）。依此陳述，前後對照以觀，訴外人黃夏威係意指追加被告游振輝要求其提高鑑定價格，其因而以最高價格鑑定，此最高價格尚未達到追加被告游振輝要求的價格而已，可見當初追加被告游振輝確有要求訴外人黃夏威提高系爭房地之鑑定價格。次查依88年4 月16日刊印之臺東企銀「87年年報」記載：87年間寶祥公司為臺東企銀之關係人，因臺東企銀法人董事「中銀開發股份有限公司」（下稱中銀開發）係寶祥公司採權益法評價之被投資公司（見系爭刑案地院卷㈢第141、142頁）。臺東企銀87年6月16日（87）東企銀計字第140號致證管會之簡便行文表亦記載：臺東企銀法人董事中銀開發係交易相對人寶祥公司權益法評價之被投資公司等語（見系爭刑案調查卷㈢第7頁），並有寶祥公司現金資產流向表長期股權投資採權益法評價中記有中銀開發等情在卷可參（見系爭刑案偵查卷㈡第140頁）。另依追加被告游振輝於系爭刑案所述：系爭房地係由寶祥公司協理謝振欽主動前來表示有意賣給臺東企銀（見系爭刑案調查卷㈠第41頁），證人謝振欽於系爭刑案調查時稱：其於82年間擔任前立法委員游淮銀立法院國會辦公室助理，85年9月轉任寶祥公司管理部協理等語（見系爭刑案偵查卷㈢第52頁），並於系爭刑案本院審理時證稱：系爭房地確由伊經手，因前與追加被告游振輝聊天得知臺東企銀想在臺北找一場所等語（見系爭刑案本院卷㈠第198頁）。而謝振欽前於86年間為臺東企銀董事，嗣於86年3月28日變更登記後非董事；追加被告游振輝於86年7月26日變更登記後成為臺東企銀董事，86年10月17日變更登記後非董事，嗣於87年7月30日又變更登記成為董事，同年8月20日復變更登記為非董事；中銀開發則於86年10月17日變更登記更成為臺東企銀之法人代表之事實，有臺東企銀變更登記事項卡在卷可稽（見系爭刑案本院卷㈠第137、145、147、150、151頁、第167-168頁、第171-172頁）。又福壽公司於84年2月24日因董事持股全部轉讓，改由游川衷（改名游棋麟）當選董事長，臺灣土地重劃股份有限公司（下稱臺灣土地重劃公司）為福壽公司法人股東，而追加被告游振輝經臺灣土地重劃公司指派代表處理投資福壽公司事宜，嗣改選游東陽為董事長乙節，有福壽公司登記案卷在卷可參，且被上訴人游淮銀亦自承家族有投資福壽公司。再查追加被告游振輝及訴外人游棋麟、游東陽與被上訴人游淮銀均有宗親關係之事實，復經其等供述在卷（見系爭刑案調查卷㈢第92頁反面、第97頁反面、偵查卷㈣第275頁）。是臺東企銀、福壽公司與寶祥公司、被上訴人游淮銀、追加被告游振輝及訴外人謝振欽均有密切關係。而以臺東企銀欲購入系爭房地之立場，理當價格愈低，對於該行愈有利，何必向訴外人黃夏威要求提高鑑價金額反而利於出賣人寶祥公司？又以追加被告游振輝當時僅係臺東企銀總務室主任之身分，出賣人寶祥公司是否因出賣系爭標的獲取較佳價差，顯與其利益無關，尤無提高鑑定價格之理，然卻向訴外人黃夏威如此要求，可見本件就系爭房地之買賣，臺東企銀與寶祥公司間事前就價格已有儘量提高之共識，以利於寶祥公司。而以追加被告游振輝、訴外人謝振欽與被上訴人游淮銀及福壽公司、寶祥公司及臺東企銀前述關係以察，則對於系爭房地由福壽公司出賣寶祥公司，再由寶祥公司出賣臺東企銀如何完全諉為不知？又被上訴人張光明自承歷任彰化銀行辦事員、襄理、經理、副總經理，又任金山綜合證券股份有限公司董事長、富邦投資信託股份有限公司董事長，84年6月經被上訴人游淮銀聘請至臺東企銀擔任投資顧問，85年初因臺東企銀發生擠兌，由被上訴人游淮銀推薦經財政部同意改任臺東企銀董事長，實際負責臺東企銀重大決策，依公司法規定行使董事長一切權利，並向董事會負責，被上訴人張光明對福壽公司、寶祥公司為臺東企銀之關係人，亦難諉為不知；是被上訴人游淮銀、張光明與追加被告游振輝明知寶祥公司與臺東企銀為關係人，且臺東企銀為股票上市公司，向關係人購買不動產應依系爭購買不動產處理要點辦理，渠等竟未依系爭購買不動產處理要點以寶祥公司取得價款設算利息及成本價格，或依台新銀行鑑估價格評估交易成本之合理性，逕依追加被告游振輝委託訴外人黃夏威所出具高於市場行情之國泰公司鑑價報告，由被上訴人張光明於87年6月12日召開臺東企銀臨時董事會，通過向關係人寶祥公司購買系爭房地之交易，並由被上訴人張光明於同日以2億4,900萬元與寶祥公司簽約購買系爭房地，而前開行為經核簽證會計師依系爭不動產處理要點規定設算，實際交易價格較簽證會計師採用按前手交易價格加計必要資金利息成本設算結果高出7,005萬9,397元，且鑑價機構所列舉之成交案例未符合前開要點之規定，涉有非常規交易之情事等情，亦有證管會89年1月5日（89）台財證一第110798-1號函可憑（見原審卷第94頁），堪認臺東企銀因被上訴人游淮銀、張光明、追加被告游振輝前開違反系爭購買不動產處理要點規定之行為，已使臺東企銀受有高價購買系爭房地之損害。況且被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝因系爭交易涉有非常規之情事，亦經移送臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第12038號偵查並提起公訴，由本院95年度上易字第1747號刑事判決以被上訴人游淮銀、張光明、追加被告游振輝、及訴外人黃夏威因共犯刑法背信罪名，分別經判處有期徒刑確定等情，業經本院調閱本院95年度上易字第1747號刑事歷審卷宗，查閱無訛，並有該刑事判決網路查詢資料可憑（見本院前審卷第120-132頁）。是上訴人主張被上訴人游淮銀、張光明共同故意不法侵害臺東企銀之權利，自屬有據。被上訴人張光明抗辯不知福壽公司為關係人，被上訴人2人均抗辯系爭交易並未違反系爭購買不動產處理要點云云，均不足取。至系爭交易致臺東企銀所受損害數額，則詳後述。

六、有關委任契約債務不履行部分：

㈠按股份有限公司與董事間之關係為有償委任，此觀公司法第192條第3項及第196條之規定即明。又依同法第27條第1項、第2項規定，政府或法人為股東時，得自己當選為董事；亦得由其代表人當選為董事。前者因係政府或法人股東自己當選為董事，是與公司成立委任關係者固係政府或法人股東本身，惟後者係由政府或法人股東之代表人當選為董事，則與公司成立委任關係者應為該代表人個人，而非政府或法人股東本身（最高法院89年度台上字第2191號裁判意旨參照）。又依公司法第29條第1項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號裁判意旨參照）。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；民法第535條、第544條分別定有明文。

㈡上訴人主張87年6月12日臺東企銀召開臨時董事會時，被上訴人張光明為董事長，被上訴人游淮銀為常務董事，追加被告游振輝為總務室主任，為被上訴人及追加被告所不爭，是上訴人主張渠3人因分別係臺東企銀之董事、經理人而與臺東企銀有委任關係，自屬可採。被上訴人游淮銀、張光明抗辯渠2人係法人股東弘勝公司所指派之代表人，故委任關係存在於臺東企銀與弘勝公司云云；然觀諸臺東企銀86年6月17日召開之86年股東常會議事錄（見本院更㈠卷㈠第147-149頁），記載是日改選任期自86年6月20日起就任3年之董事，被上訴人游淮銀、張光明均係以弘勝公司代表人身分當選，揆諸前開說明，被上訴人游淮銀、張光明均係以個人身分與臺東企銀成立委任關係。另追加被告游振輝抗辯伊係於86年9月30日晉昇為臺東企銀副理暫代總務室主任，直至88年5月3日始正式擔任主任乙職，伊於經濟上及職務上均從屬於臺東企銀，無自行決策權利，應屬勞動基準法規範之勞工身分云云；惟查臺東企銀章程第34條規定總行各部室及各分行置經理、室主任各一人，各承總經理之命綜理各單位一切業務，其任免均由總經理提請董事會過半數之同意行之（見本院更㈠卷㈠第158-159頁），而追加被告游振輝自陳其自86年9月30日晉昇為臺東企銀副理暫代總務室主任，直至88年5月3日始正式擔任主任乙職等情，核與追加被告游振輝於臺東企銀之員工資料卡所載（見本院更㈠卷㈡第114頁）相符，並有臺東企銀87年5月8日刊印記載追加被告游振輝自86年9月30日就任主要經理人之總務室主任乙職之臺東企銀86年年報可憑（見本院更㈠卷㈡第116、125、187頁），再參酌追加被告游振輝亦於前開臺東企銀86年6月17日召開之86年股東常會中，以弘大公司法人股東代表人之身份經推舉為董事（見本院更㈠卷㈠第147-149頁），即以個人身分擔任臺東企銀董事而與臺東企銀成立委任關係，旋86年10月弘大公司改派代表人為許壽文（見本院更㈠卷㈠第231頁之弘大公司指派書）之同時期始擔任臺東企銀總務室經理，暨追加被告游振輝於系爭刑案調查局稱：系爭房地係由寶祥公司協理謝振欽主動前來表示有意賣給臺東企銀(見系爭刑案北調卷㈠第41頁)，證人謝振欽亦於系爭刑案本院審理中證稱:系爭房地確由伊經手，因前與追加被告游振輝聊天得知臺東企銀想在臺北找一場所等語（見系爭刑案本院卷㈠第198頁），顯然追加被告游振輝就其所處理之事務仍可運用指揮性、計畫性或創作性，並加以影響，而非在人格上及經濟上完全從屬於臺東企銀，並對臺東企銀之指示具有規範性質之服從，揆諸前開意旨，臺東企銀與追加被告間應為委任關係。被上訴人及追加被告抗辯渠等與臺東企銀間無委任關係，均不足取。

㈢次按行政院金融監督管理委員會證券期貨局為落實保障投資之目的，於83年2月15日訂頒系爭購買不動產處理要點，明定涉有非常規之認定標準及該會相關處理方式，俾遏止公開發行公司藉關係人不動產交易從事利益輸送情事，嗣並於86年1月27日修正發布相關規定，有該會99年1月18日證期（發）字第0980068775號函可憑（見本院更㈠卷㈡第203頁），依86年1月27日修正發布之系爭購買不動產處理要點第3點「適用範圍凡申請公開發行或已為公開發行之公司向關係人購買不動產者，均應按本要點規定辦理。所稱關係人，從財務會計準則公報第6號第2段之規定。…除本要點第肆點所列認定標準外，若有其他證據顯示取得不動產交易涉有非常規情事者，仍應適用本要點第伍點規定之處理方式辦理。」、第4點「涉有非常規交易之認定標準公開發行公司向關係人購買不動產，如按下列二種方法設算或評估不動產成本結果，均較交易價格為低者，即認定涉有非常規情事：㈠按關係人交易價格加計必要資金利息及買方依法應負擔之成本。所稱必要資金利息成本，以公司購入資產年度所借款項之加權平均利率為準設算之，惟其不得高於財政部公布之非金融業最高借款利率。㈡關係人如曾以該標的物向金融機構設定抵押借款者，金融機構對該標的物之貸放評估總值，惟金融機構對該標的物之實際貸放累計值應達貸放評估總值之七成以上及貸放期間已逾一年以上。但金融機構與交易之一方互為關係人者，不適用之。合併購買同一標的之土地及房屋者，得就土地及房屋分別按上列任一方法設算或評估不動產成本。」。查臺東企銀為公開發行公司，其向關係人購買不動產，自應遵循前開要點之相關規定注意有無非常規之交易情事，避免利益輸送，而受臺東企銀委任處理不動產交易之總務室主任即追加被告游振輝，及參與議決不動產交易之董事即被上訴人游淮銀、張光明，均應注意臺東企銀購買之不動產有無向關係人購買？若有，則其買賣價額是否有該要點所認定涉有非常規交易之情形？並應確實審核該不動產之交易價格與市場之正常價格是否相當，以避免高價購買而損及委任人臺東企銀之利益，此為有償受任之被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝所應盡之善良管理人注意義務，合先敘明。

㈣查上訴人主張系爭房地原為臺東企銀之關係人福壽公司所有，於86年7月23日將系爭房地以1億7,000萬元售予同為臺東企銀之關係人寶祥公司，寶祥公司則以系爭房地向台新銀行設定抵押貸款，於86年9月間經鑑價總值為1億6,285萬元，詎被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝竟未依系爭購買不動產處理要點以寶祥公司取得價款設算利息及成本價格，或依台新銀行鑑估價格評估交易成本之合理性，逕由追加被告游振輝委託國泰公司鑑價，並要求其負責人黃夏威配合提高系爭房地之鑑定價格，由黃夏威於87年6月間鑑定提高系爭房地客觀上所無之價值為2億6,243萬9,723元，嗣由被上訴人張光明於87年6月12日召開臺東企銀臨時董事會，依據黃夏威出具之鑑定報告書通過向關係人寶祥公司購買系爭房地之交易，並由被上訴人張光明於同日以2億4,900萬元與寶祥公司簽約購買系爭房地，較採用按前手交易價格加計必要資金利息成本設算結果高出7,005萬9,397元，致臺東企銀受有支出較高買賣價金之損害等情，業據上訴人提出臺東企銀87年6月12日臨時董事會議事錄及附件三、臺東企銀與寶祥公司於87年6月12日簽訂之系爭房地不動產買賣契約書、臺東企銀87年6月15日（87）東企銀計字第137號函、致遠會計師事務所97年6月15日函、證管會（89）台財證（1）第110798-1號函為證（見原審卷第59-93頁、本院更㈠卷㈡第17-19頁、原審卷第94-95頁），系爭交易價格高於簽證會計師依系爭購買不動產處理要點規定之按前手約1年前交易價格加計必要資金利息成本設算結果近4成（簽帳會計師設算前手交易價格加計必要資金利息成本為1億7,894萬603元〈見本院更㈠卷㈡第18頁之致遠會計師事務所97年6月15日函所載〉。2億4,900萬元-1億7,894萬603元=7,005萬9,397元。7,005萬9,397元÷1億7,894萬603元≒0.3915），顯異於一般房價交易價格於1年期間之變動情形，上訴人主張被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝就涉及關係人之系爭交易未按前開系爭購買不動產處理要點之規定設算，以審核系爭交易價格與市場正常價格是否相當，而違反善良管理人注意義務，自屬可採。

㈤被上訴人游淮銀、張光明、追加被告游振輝抗辯臺東企銀86年年報並未列寶祥公司為臺東企銀之關係人；系爭購買不動產處理要點係屬行政規則，非直接對外發生法規範效力，且台新銀行與寶祥公司間之貸放期間尚未逾1年，與系爭購買不動產處理要點第4點第1項第2款規定要件不符，系爭交易自非該處理要點所認定之非常規交易，縱系爭交易屬非常規交易，臺東企銀亦已就系爭交易價格及設算成本之差額，依同要點第5點規定提列特別盈餘公積；又被上訴人游淮銀、張光明對追加被告游振輝有無要求黃夏威配合提高系爭房地之鑑定價格，並無所悉，且臺東企銀董事會係合議制機關，被上訴人游淮銀、張光明僅為87年6月12日臨時董事會出席11名董事中之2人，並無從決定議決結果；且致遠會計師事務所於系爭交易完成後始就系爭房地價格表示意見，伊等無從更改或再行表示意見，伊等均已盡善良管理人之注意義務云云。惟查：

⒈被上訴人游淮銀、張光明、追加被告游振輝對87年6月12日寶祥公司為臺東企銀之關係人，並不爭執，即屬渠等所負善良管理人注意義務應知之事項，縱臺東企銀86年年報並未揭示而為渠等主觀上所不知，亦不得卸免渠等此部分之義務。

⒉依前開系爭購買不動產處理要點第4點第1項固規定公開發行公司向關係人購買不動產，應按該項二種方法設算或評估不動產成本結果，均較交易價格為低者，始認定涉有非常規情事，惟關係人如未曾以該標的物向金融機構設定抵押借款，或其貸放期間未達1年及累計貸放金額未達7成時，雖不適用第4點第1項第2款之規定，惟仍應依處理要點第4點第1項第1款之規定設算是否有涉非常規交易之情事。且依處理要點第3點第5項規定，除本要點第4點所列認定標準外，若有其他證據顯示取得不動產交易涉有非常規情事者，仍應適用本要點第5點規定之處理方式辦理等情，有行政院金融監督管理委員會證券期貨局99年7月5日證期（發）第0990031489號函可憑（見本院更㈠卷㈢第148-149頁），是系爭房地於寶祥公司向福壽公司購入時雖曾向台新銀行辦理抵押借款其貸放期間未達1年，有台新銀行檢送之貸放予福壽公司之放款歷史資料查詢可憑（見本院更㈠卷㈢第231-233頁），然揆諸前開意旨，系爭交易仍屬系爭購買不動產處理要點第4點第1項第1款認定之涉有非常規交易之情形，被上訴人及追加被告即有依系爭購買不動產處理要點加以設算，並確實審核該不動產之實際價格，以避免高價購買而損及委任人臺東企銀之利益。至臺東企銀事後業依該要點提列特別盈餘公積，尚無從解免被上訴人及追加被告前開依要點設算實際審核之義務，蓋公開發行公司只要事後提列特別盈餘公積，即無庸盡實質審核關係人交易價格之義務，實未能達系爭購買不動產處理要點訂定之避免利益輸送保障投資之目的。

⒊又被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝所應盡之善良管理人注意義務乃係針對系爭涉及關係人之交易依系爭購買不動產處理要點設算，並審核交易價格是否與市場正常價格相當，如前所述，雖臺東企銀就同意系爭交易與否固為合議制，惟被上訴人游淮銀、張光明仍得於該臨時董事會內就系爭交易價格遠高於依系爭購買不動產管理要點設算成本之意見提出供與會人員討論，以盡其善良管理人之注意義務，惟觀諸是日臨時董事會議紀錄所載（見原審卷第70頁），系爭交易之議案照案通過，僅董事溫敦雄保留等情，顯然被上訴人游淮銀、張光明確已違反該注意義務，被上訴人游淮銀、張光明抗辯臺東企銀之董事會採合議制，渠2人無從決定議決結果而未違反善良管理人注意義務，自不足取。至被上訴人游淮銀、張光明對追加被告游振輝有無要求黃夏威配合提高系爭房地之鑑定價格，及致遠會計師事務所於系爭交易完成後始就系爭房地價格表示意見，亦均無從解免被上訴人及追加被告所應盡之前開注意義務。

⒋綜上，被上訴人及追加被告此部分之抗辯，均不足採。

七、被上訴人共同違反民法第184條第1項前段規定，及被上訴人、追加被告均違反委任契約，均如前述，渠等自應負損害賠償之責。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件上訴人主張系爭涉及關係人之交易，較採用按前手交易價格加計必要資金利息成本設算結果高出7,005萬9,397元，致臺東企銀受有支出較高買賣價金之損害等情，業如前述，自堪認臺東企銀確實受有高價購買之損害，然被上訴人及追加被告否認前開數額為上訴人所受之損害。查：

㈠上訴人主張依系爭購買不動產處理要點第4點第1項第1款規定設算成本，臺東企銀受支出較高價格之損失7,005萬9,397元云云。然前開規定為行政機關認定涉有關係人非常規交易情形之標準，尚非可作為臺東企銀因系爭交易支付高於市場價格所受差額損害之依據。

㈡次查臺東企銀臨時董事會於87年6月12日決議通過系爭交易，乃依據國泰公司就系爭房地所為鑑價總值2億6,243萬9,723元，並有該鑑定報告書可憑（見系爭刑案北調卷㈡第56-74頁），惟國泰公司之負責人黃夏威於系爭刑案調查局詢問時供稱：87年前已與寶祥公司有業務往來，委鑑之追加被告游振輝要求伊以最高之價格設算，追加被告游振輝授意伊配合鑑估至其希望之區間，當時伊表示需找得到支撐價格之理由，故伊以合併使用之高價來設算該標的物之價格。伊鑑估之價值較追加被告游振輝所給仍有一段差距，追加被告游振輝也曾表示希望再提高鑑估價值，但伊認為該標的物價格已達上限，故未同意追加被告游振輝之要求等語（見系爭刑案北調卷㈡第1頁反面、第4頁）。於系爭刑案偵查中亦稱：「（他們在這案子有無要求你們?他們是指？）他們有提出看法，但我們沒有照他們要求，委託者」（見系爭刑案偵查卷㈠第17至19頁）、「（當初游振輝有無告知一個價格範圍給你，要你估價在該範圍內？）他有提出比較樂觀看法，但我們不可能依照他的價格」等語（見系爭刑案偵查卷㈡第118 頁），則前開國泰公司鑑定報告所鑑定之價格自非系爭交易時市場正常價格。另被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝另舉佳泰不動產估價師事務所陳韋翰估價師、大華不動產估價師事務所張義權估價師於系爭刑案審理期間，就系爭房地於87年6月間之價值所為之鑑估分為2億5,071萬1,423元、2億5,376萬7,492元（見本院前審卷第154-168頁），但此2份估價報告，分別為黃夏威、追加被告游振輝於96年1月間自行委託民間不動產估價師所為之估價，其鑑價時間距離87年已有數年，其可信性較低。又臺東企銀雖於94年11月17日向系爭刑案第一審法官函稱於87年8月曾委託第一鑑定公司就系爭房地進行估價為2億4,137萬1,640元，並提出第一鑑定公司之鑑定報告書為證（見系爭刑案地院卷㈡第157-194頁），然系爭刑案自90年8月間調查局開始偵辦起，至94年11月間止，法院93年底受理該刑案，審理至94年5月間止，被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝從未主張渠等仍擔任臺東企銀之董事、總務室職務之87年8月間曾另委託第一鑑定公司鑑價。乃系爭刑案之共同被告黃夏威之選任辯護人至94年5月16日突具狀請求系爭刑案第一審法院向臺東企銀函詢該銀行曾否於87年6、7月間委請其他不動產鑑定公司進行估價（見系爭刑案地院卷㈡第120-121頁）。系爭刑案第一審法院因於94年5月函詢臺東企銀（見系爭刑案地院卷㈡第124頁），臺東企銀至94年11月始提出第一鑑定公司估價師張建文具名之鑑定報告書（見系爭刑案地院卷㈡第157頁）。倘臺東企銀於87年8月間確曾另行委託第一鑑定公司鑑價，其鑑定價格又與國泰公司黃夏威之鑑定價格相當，為有利於被上訴人及追加被告等人之事證，何以前均未見渠等主張？是該鑑定價格，亦不足取。

㈢被上訴人游淮銀抗辯系爭土地於87年6月間之市場交易價格高於國泰公司鑑定每坪118萬元價格，臺東企銀未因系爭交易受有損害云云，並舉94年間公告地價低於系爭土地87年公告地價之土地於94年間經國有財產局標售之價格超過每坪118萬元之資料為憑（見本院更㈠卷㈡第65-77頁）。然被上訴人游淮銀所舉國有財產局標售資料均為土地權利範圍全部，核與系爭交易之標的包括房屋及其坐落地土地之應有部分不同，自無法相比擬，況且台北地區房價近幾年來變動不小，被上訴人游淮銀持與系爭交易相隔7年之94年國有財產局標售價格為憑，實屬牽強，是此部分之抗辯，亦不足採。

㈣再查黃夏威所負責之國泰公司於86年6月受寶祥公司委託就系爭房地鑑定價格為1億7,131萬9,224元，有寶祥公司於92年10月2日就其向福壽公司購買系爭房地所為之補公告可憑（見系爭刑案偵查卷㈡第38頁），而福壽公司乃於86年7月23日將其所有之系爭房地以1億7,000萬元售予寶祥公司，寶祥公司嗣再以系爭房地向台新銀行設定抵押貸款，於86年9月間經台新銀行鑑價總值為1億6,285萬元等情，有福壽公司與寶祥公司簽訂之不動產買賣契約書、台新銀行審查部86年9月5日不動產擔保品鑑價報告可憑（見本院更㈠卷㈢第108-112頁、原審卷第188頁），三者價格相當，故堪認系爭房地於86年7月23日之市場正常價格應為1億7,000萬元。而86、87年間，台灣消費者物價指數並無巨幅波動，臺閩地區都市地價總指數或台北市地價總指數也只微幅上揚，其中，台北市86年9月30日地價總指數為99.00，87年3月31日地價總指數為100.00，87年9月30日地價總指數為100.23，有行政院主計處函送「消費者物價指數銜接表」，內政部函檢送之「臺閩地區都市地價總指數」在卷可稽（見系爭刑案本院卷㈡第46-48、6頁）。又系爭交易之土地即台北市○○區○○段3小段502號土地之86年公告現值為每平方公尺15萬7300元，87年公告現值每平方公尺17萬3千元，漲幅為10％，86年與87年之公告地價同為每平方公尺5萬3,200元，並未調漲，亦有台北市公告土地現值及公告地價查詢系統可佐（系爭刑案地院卷㈢第200頁）。依上揭消費者物價指數、臺閩地區都市地價總指數、台北市地價總指數、系爭土地公告現值與公告地價變動情況，顯示86、87年間台北市不動產之平均漲幅甚微，系爭不動產縱使前景看好，其土地公告現值亦只上漲10％，並無鉅漲之情形。然以系爭交易為87年間所簽訂，距今已逾12年，且房地價值涉及因素眾多難有明確標準可循，又系爭交易之標的為1樓建物面積約75坪、地下1、2樓建物面積約404坪（見本院前審卷第163頁台灣大華不動產估價師事務所不動產估價報告書所載）之共同使用標的，於交易之87年時鄰近地區並無與系爭交易面積相近之成交個案相比擬，有87年6月15日臺東企銀蕭水淵主任、寶祥公司謝振欽協理及致遠會計師事務所之李明昱會計師會同查訪之記錄可憑（見本院更㈠卷㈢第80頁），故系爭交易所生臺東企銀支付較高價額之損害，實有難以證明之重大困難，本院審酌上情，認系爭房地於87年6月12日由臺東企銀向寶祥公司購入時市場正常價格，應以系爭房地於86年7月23日市場價格漲幅百分之10計算之，而為1億8,700萬元（即1億7,0 00萬元×1.1＝1億8,€700萬元），臺東企銀以2億4,900萬元購入，自受有6,200萬元（即2萬49,000萬元-1億8,700萬元＝6,200萬元）之損失。上訴人逾此所為之請求，即屬無據。

八、末按公司法第23條第1項規定公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，為90年11月12日所增訂，依法律不溯及既往原則，自無適用於本件被上訴人及追加被告於89年6月12日時之不法行為，上訴人援此所為之請求，自屬無據。

九、綜上所述，上訴人依共同侵權行為之法律關係請求被上訴人張光明、游淮銀連帶給付6,200萬元及均自起訴狀繕本送達翌日即94年5月24日（見原審卷第30、31頁送達證書）起算之法定遲延利息，及依委任之法律關係請求追加被告游振輝給付6,200萬元及自追加被告聲明狀繕本送達翌日即96年5月5日（見本院前審卷第140頁送達證書）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，上訴人逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。又本件被上訴人及追加被告係分別基於共同侵權行為及委任契約對臺東企銀負有全部給付之義務而有具有同一給付目的，為不真正連帶債務，因被上訴人及追加被告中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，應准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人上開請求被上訴人連帶給付有理由部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示，並就追加之訴有理由部分，判決如主文第3項所示，復依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求被上訴人連帶給付無理由部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。至上訴人於本院追加被告逾前開應予准許部分，為無理由，應連同其假執行之聲請予以駁回。

十、本件事證業已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸再予論述，附此敘明。

、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。