最高法院一○一年度台非字第三一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

袁唯倉

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十九年十二月十七日第一審確定判決（九十九年度易字第三九○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一四六四二號、九十九年度偵緝字第一一三九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上所謂累犯，係受徒刑之執行完畢或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，此觀之刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號、第二一六號、第二三六號刑事判決參照）。

二、經查：本件被告袁唯倉前因強盜案件，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第二二五號判決判處有期徒刑七年六月確定；被告復因偽造文書案件，經台灣高等法院以九十年度上更㈠字第一一○○號判決判處有期徒刑九月（應係判處有期徒刑九月，緩刑三年，且漏載於民國九十三年六月十五日，經台灣高等法院以九十三年度撤緩字第一九號裁定撤銷緩刑宣告）確定，嗣經台灣高等法院以九十六年度聲減字第五○七五號裁定減為有期徒刑四月十五日確定，兩案合併執行至九十九年十一月二十七日。（漏載於九十七年九月二十六日）因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至九十九年七月二十六日期滿（下稱前案），並經台灣基隆地方法院九十七年度聲字第八五八號裁定被告假釋中付保護管束。詎被告竟於九十九年十一月十日再犯竊盜罪，經台灣士林地方法院於九十九年十二月十七日以九十九年度易字第三九○號判決判處有期徒刑六月，並於一○○年一月十七日確定（應係另於九十九年六月十七日再犯傷害罪，經台灣士林地方法院於九十九年十月二十日以九十九年度湖簡字第五五○號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，並於一○○年二月十四日確定之誤），前案之假釋因而於上開九十九年度易字第三九○六號（應係第三九○號之誤載）判決確定後六個月內辦理撤銷等情（按係因傷害罪撤銷假釋，非因竊盜罪撤銷假檡），有被告之全國刑案資料查註表、法務部一○○年六月十四日法授矯教字第一○○○一一三五三二號核准撤銷受保護管束人袁唯倉假釋案函、台灣台北地方法院檢察署一○○年執助沛字第一三五六號檢察官執行指揮書等在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於本件之九十九年十一月十日所犯之竊盜案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項亦有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條（假釋）所定最低應執行之期間，合併計算之；又依上揭規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文。故在二以上徒刑合併執行而假釋之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十條規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再者，非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日，一○○年度第六次刑事庭會議決議）。經查被告袁唯倉前因強盜案件，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第二二五號刑事判決判處有期徒刑七年六月確定；復因偽造文書案件，經台灣高等法院以九十年度上更㈠字第一一○○號刑事判決判處有期徒刑九月，緩刑三年確定，嗣於九十三年六月十五日，經台灣高等法院以九十三年度撤緩字第一九號刑事裁定撤銷緩刑宣告確定；再於九十六年十二月二十五日，經台灣高等法院以九十六年度聲減字第五○七五號刑事裁定減為有期徒刑四月又十五日確定。以上兩案合併執行，至九十七年九月二十六日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至九十九年七月二十六日縮刑期滿（原執行指揮書記載刑期終結日期為九十九年十一月二十七日），並經台灣基隆地方法院於九十七年九月十二日，以九十七年度聲字第八五八號刑事裁定假釋中付保護管束。詎被告竟於假釋中之九十九年六月十七日再犯傷害罪，經台灣士林地方法院於九十九年十月二十日以九十九年度湖簡字第五五○號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，並於一○○年二月十四日確定（非常上訴書誤載「於九十九年十一月十日再犯竊盜罪，經台灣士林地方法院於九十九年十二月十七日以九十九年度易字第三九○號判決判處有期徒刑六月，並於一○○年一月十七日確定」），由法務部依刑法第七十八條第一項規定，於一○○年六月十四日以法授矯教字第一○○○一一三五三二號函撤銷其假釋，並應執行上述二罪之殘餘刑期一年十月，執行殘刑起算日為一○一年一月九日等情，有被告之全國刑案查註紀錄、各該刑事判決書、刑事簡易判決書、裁定書、檢察官執行指揮書，及法務部撤銷被告假釋案之函文、台灣花蓮地方法院檢察署、法務部矯正署花蓮監獄函文暨報請撤銷假釋報告書在卷可稽。則被告於九十九年十一月十日犯本件共同竊盜罪時，「前案」二罪尚未執行完畢。揆諸前揭說明，其「前案」既未執行完畢，被告所為本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯。原審於九十九年十二月十七日裁判時未及審酌，認被告符合累犯之要件，適用刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，論被告以共同竊盜罪，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑六月，並諭知扣案汽車鑰匙一支沒收。關於累犯部分自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準及宣告沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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