最高法院一○四年度台上字第三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三九九號

上訴人

錢 倩

上訴人

黃啟瑞

上列一人選任辯護人

龔君彥律師

上列一人選任辯護人

曾聖涵律師

上訴人

陳文興

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月二十二日第二審判決（一０三年度上訴字第一五八０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一五三一六號、一０二年度毒偵字第四０五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、原判決附表（下稱附表）一編號5、附表二、附表三編號4、7、9及原判決事實欄（下稱事實欄）一、部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人乙○○有附表二編號1 販賣第二級毒品甲基安非他命一次犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於附表二編號1 部分之科刑判決，改判仍論乙○○以販賣第二級毒品罪一罪；為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，依刑法第五十九條規定酌減其刑，並除法定本刑無期徒刑外，先加後減之；處如附表二編號1 所示之主刑，暨為相關沒收之諭知。另認上訴人丙○有附表一編號5 所示與甲○○（未據檢察官起訴）共同販賣甲基安非他命一次之犯行，乙○○有附表二編號2至5所示販賣甲基安非他命四次之犯行，上訴人甲○○有附表三編號4、7、9 所示販賣甲基安非他命三次及事實欄一、所示轉讓禁藥二次之犯行，事證明確，因而維持第一審論丙○以販賣第二級毒品罪一罪；論乙○○以販賣第二級毒品罪四罪；論甲○○以販賣第二級毒品罪三罪及轉讓禁藥罪二罪；丙○、乙○○均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以甲○○犯附表三編號4、7、9 該三次犯行，於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項減輕其刑；就丙○所犯附表一編號5、乙○○所犯附表二編號2、4、5、甲○○所犯附表三編號4、7、9 販賣甲基安非他命部分，依其犯罪情節，足認情堪憫恕，均依刑法第五十九條規定酌減其刑，並除法定本刑無期徒刑外，先加後減之（甲○○所犯附表三編號4、7、9部分依法遞減之）；各處附表一編號5、附表二編號2至5、附表三編號4、7、9 所示之主刑，及為相關沒收之諭知，暨甲○○犯轉讓禁藥罪二罪各處有期徒刑七月部分之判決。駁回上訴人等三人關於該部分在第二審之上訴（乙○○犯第一審判決事實欄一、㈧、㈨施用第二級毒品及想像競合犯持有第一級毒品部分，經乙○○撤回第二審上訴，業已確定；丙○被訴如第一審判決附表一編號1 販賣甲基安非他命部分，經原審撤銷第一審之科刑判決，改為無罪之諭知，未據檢察官提起第三審上訴）。併就乙○○撤銷改判及上訴駁回部分定其應執行之刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人等三人之上訴意旨分述如下：

㈠丙○上訴意旨略稱：丙○於民國102年5月5 日下午17時許接到證人蔣篤茵之電話，告知其有毒品之需要，蔣篤茵即請託丙○幫忙調度毒品，丙○才聯絡甲○○是否願調度毒品予蔣篤茵，於同日晚間交付甲基安非他命予蔣篤茵及收受價款之人係甲○○。附表一編號5 所示交易時間之前雖有丙○與蔣篤茵通話之監聽譯文，仍應以實際交付毒品及收受價款始能認定有販賣毒品之行為。原審既認定附表一編號5 當日交易毒品之人為甲○○及蔣篤茵，自不足以證明丙○有交付甲基安非他命及收取價款，原判決有理由矛盾之違法云云。

㈡乙○○上訴意旨略稱：

⒈原判決於不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及同法第一百五十九條之二情況下，捨棄證人李美玉、甲○○在第一審有利於乙○○之證詞，採取其等於警詢及偵訊中之證詞，然對李美玉、甲○○在警詢中之陳述如何具有較可信之特別情況，並未於判決理由內敘明。原判決僅以李美玉、甲○○在警詢及偵訊中之記憶可能較第一審審理時鮮明，採取李美玉、甲○○於警詢及偵訊中之證述，自有違證據法則。

⒉乙○○已於偵查及審理中坦承有交付毒品予李美玉及甲○○此客觀事實，乙○○即使未自承所犯之罪名，亦不違反已為自白之要件。原判決未依毒品條例第十七條第二項之規定減輕其刑，顯有不適用法則之違法。

⒊附表二編號1與附表二編號5 相較，附表二編號5之犯毒所得較少，惟二次犯行卻判處相同之刑度。原判決未說明其理由，與比例、平等及罪刑相當原則有違。

⒋原判決就附表二編號3 部分，未依刑法第五十九條酌減其刑，有不適用法則、違反比例、平等及罪刑相當原則之違法云云。

㈢甲○○上訴意旨略稱：

⒈依原判決第36頁之記載，原審依甲○○之證詞，認係甲○○自己向乙○○購買三次甲基安非他命；惟依原判決第39頁之記載，原審依甲○○之供述，認附表二編號3 部分，甲○○係代丙○向乙○○購買甲基安非他命，原判決有前後矛盾之違誤。

⒉原判決於理由欄認定乙○○係甲○○之上手，惟甲○○於102年1月16日向乙○○購買新台幣（下同）十二萬元、二兩之甲基安非他命（即附表二編號3）後，即於同年月19 日販賣重1 公克之甲基安非他命予張嘉哲並同時收取二千五百元（即附表三編號4），另於同年月20日販賣重0.5公克之甲基安非他命予王國華並收取一千元（即附表三編號9 ）；又甲○○於同年4月2日向乙○○購買一千五百元、1 公克之甲基安非他命（即附表二編號5）後，即於同年4月7 日販賣數量不詳、價值一千元之甲基安非他命予張嘉哲（即附表三編號 7）。甲○○於附表二編號3 購入甲基安非他命之時間與附表三編號4、9販賣甲基安非他命之時間相近，另於附表二編號5買入甲基安非他命之時間與附表三編號7販賣甲基安非他命之時間相近，原判決對於甲○○所犯附表三編號4、7、9 販賣甲基安非他命部分，未適用毒品條例第十七條第一項之規定減輕其刑，亦未敘明其理由，有理由不備及不適用法則之違法。

⒊甲○○及其辯護人於原審雖未聲請傳喚丙○，惟為查明甲○○於附表二編號3 購入之甲基安非他命是否代丙○購買，甲○○就附表三編號4、9部分是否符合毒品條例第十七條第一項減輕其刑之規定，原審未依職權調查，自有應調查之證據未予調查之違法。

⒋原判決事實欄一、記載甲○○轉讓甲基安非他命二次予張嘉哲施用，在理由欄記載所為係違反藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，但在理由欄論斷時漏引藥事法第八十三條第一項，顯然主文事實有記載，理由未記載，有理由不備之違法。

⒌藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，與毒品條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪相較，藥事法第八十三條第一項之處罰固為後法，且法定刑較重。若僅因法定本刑之形式上比較，而單以所謂「重法優於輕法」之法律競合原則及法律禁止割裂適用原則，而依藥事法第八十三條第一項規定論處，認不得適用98年5 月20日修正公布施行毒品條例第十七條第一項、第二項之規定減輕其刑，自與該條遏止毒品氾濫鼓勵被告認罪，使該案件刑事訴訟程序盡早確定、代表最新民意之新修正立法目的發生衝突。於轉讓第一級毒品海洛因且於偵審中自白者，或供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，可依毒品條例第十七條第一項、第二項規定減輕其刑；但轉讓第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之法規競合原則，選擇依藥事法第八十三條第一項規定處罰，因循法律不得割裂適用之法理，致不得依毒品條例第十七條第一項、第二項規定減輕其刑時，將因同樣轉讓毒品（禁藥），且有毒品條例第十七條第一項、第二項之情事時，僅因轉讓之毒品種類不同，而產生應否依法減刑之法律效果上重大差異，且此差異對被告權益影響至大，對轉讓第二級毒品之被告顯失公平。就轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，98年5 月20日修正公布之毒品條例第十七條第一項、第二項，應屬代表最新民意之立法，就此同一事項，而為特別規定者。依中央法規標準法第十六條規定之本旨，應認為於此情形下，毒品條例第八條第二項與同法第十七條第一項、第二項規定成為藥事法第八十三條第一項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用，方符法理之衡平。且甲○○主觀認知甲基安非他命係毒品而非禁藥，以「所知輕於所犯、從其所知」之原理，自應適用毒品條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪論處。甲○○就事實欄一、無償轉讓甲基安非他命二次予張嘉哲施用，原判決以違反藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪論處，未適用毒品條例第八條第二項、第十七條第二項，適用法則自屬不當云云。

三、惟查：

㈠關於證據能力部分，原判決就乙○○於原審之辯護人爭執證人李美玉、甲○○警詢中之陳述，無證據能力乙節，已敘明李美玉、甲○○於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力之理由（見原判決理由甲、壹之一）；且原判決並未援引李美玉、甲○○於警詢中之陳述作為認定乙○○犯罪事實之判決基礎，李美玉、甲○○於警詢陳述時之外部客觀環境是否具有較可信之特別情況，自無論敘判斷之必要。而原判決理由乙、貳、三之㈢、㈥，僅係援引李美玉、甲○○於警詢中之陳述作為彈劾證據，彈劾李美玉、甲○○於第一審審理時證述之信憑性，於法並無不合。另原判決說明審酌李美玉、甲○○於偵查中具結之陳述，並無顯有不可信之情況，援引刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認為有證據能力（見原判決理由甲、壹之二），資為判決基礎，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。乙○○上訴意旨⒈猶爭執李美玉、甲○○於警詢及偵訊中陳述之證據能力，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈關於丙○部分：原判決綜合卷內所有事證，認定丙○有附表一編號5 所示共同販賣甲基安非他命之犯行，並對於丙○否認有該部分犯行，所為：該次並未交付毒品給蔣篤茵，蔣篤茵是向他人購買毒品云云之辯詞；丙○於原審之選任辯護人以：蔣篤茵證稱當日實際購買毒品金額為二千元，與通訊監察譯文所示其欲向丙○購買之數量為四千元毒品不同，可知蔣篤茵該次所購買毒品之數量、價格並非由丙○決定，自無從認定丙○於當日有販賣甲基安非他命予蔣篤茵云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等；復剖析丙○與甲○○於102年5月5日19時25分45秒、19時54分41秒、20時18 分13秒之通話內容，足認丙○與蔣篤茵談妥交易數量後，向蔣篤茵表示要請阿呆（即甲○○）幫忙送貨後，於上開所示通話時間聯繫甲○○，並指示甲○○前去交付毒品，再於甲○○告知與綽號「萬萬」之女性友人一同前往後，以電話通知蔣篤茵有一名女性友人前往該處交付毒品，該次交易毒品之數量、價格均是由丙○告知甲○○，丙○與蔣篤茵已就購買毒品之數量及價格達成合致，丙○於附表一編號5 所示時、地顯係基於交易甲基安非他命之犯意，始指示甲○○前往代為交付毒品予蔣篤茵，丙○與蔣篤茵為買賣甲基安非他命之聯絡、磋商行為，自屬販賣毒品之構成要件行為，而甲○○既為實際交付毒品及收取價金之人，亦該當販賣之構成要件行為，其與丙○就該次販賣毒品予蔣篤茵，有犯意聯絡及行為分擔；另敘明蔣篤茵於第一審改稱：102年5月5 日該次交易是交付二千元云云等證詞，應如何取捨，要與通訊監察譯文之客觀事證不符，係事後記憶較不清楚之詞，而不足作為丙○有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決理由乙、貳、二、㈡之⒉）。原判決認定丙○有附表一編號5 所示共同販賣甲基安非他命之犯行等情，已說明所憑之證據及理由甚詳，並無違背經驗法則及論理法則之可言。上訴意旨執以指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

⒉關於甲○○部分：原判決理由援引甲○○所證：102年1月16日、同年3月19日、同年4月2 日都是伊請乙○○幫伊調毒品，對方跟他講多少，他就跟伊講多少。同年1 月16日那次伊拿錢給乙○○，他直接把錢交給上游「阿文」後，拿毒品後直接交給伊等詞，係在說明毒品未有公定可信之市場交易價格可查，一般吸毒者價購毒品或中、小盤焉有可能查知上游販毒者之獲利若干，縱甲○○所見屬實，乙○○與其上游「阿文」之實際交易情形為何、乙○○是否議價或朋分該筆金額等情，亦難為甲○○所知悉，自難僅憑甲○○上開所述即認乙○○並未獲利等旨（見原判決理由乙、貳、三之㈦，即原判決第36頁第1至14列）。另原判決記載附表二編號3部分，甲○○係供稱代丙○向乙○○購買甲基安非他命等情（見原判決理由乙、貳、四之㈣，即原判決第39頁第13至14列），則係在說明甲○○於附表二編號3 所示時間既係代丙○向乙○○購買甲基安非他命，則甲○○於附表三所示各次販賣之甲基安非他命，難認係於附表二編號3 所示時間向乙○○販入後再轉售圖利。原判決理由就此部分之認定說明，核無甲○○上訴意旨⒈所指理由前後矛盾之違誤。

㈢毒品條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。稽之卷內資料，乙○○就附表二編號1至5所示之犯行，始終否認有任何營利販賣毒品予李美玉、甲○○之行為，乙○○於偵查中並辯稱係與李美玉、甲○○合資購買，俱無從認定乙○○在偵查中有就附表二編號1至5所示之販賣犯行自白，原判決就此已為說明乙○○雖坦承有交付毒品予李美玉、甲○○並收取現金，仍難認有毒品條例第十七條第二項規定之適用（見原判決理由乙、貳、六之㈡）。原審因而未依該規定減刑，經核於法尚無不合。乙○○上訴意旨⒉仍執陳詞，指摘原判決未依上揭規定減輕其刑為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又第二審判決於撤銷改判時，自得本於其審判所得心證資料，依上開規定之標準而為刑之量定，除應受刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則規定之限制外，非必與第一審判決同其標準，亦無必須特加說明何以與第一審判決量刑不同之理由，此乃法理所當然。原判決於撤銷乙○○所犯附表二編號1 販賣甲基安非他命部分，改判而為刑之量定時，已依上揭刑法第五十七條科刑標準之規定，就乙○○販賣之數量、金額及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，而對乙○○量處有期徒刑三年八月；另以第一審判決就附表二編號5 部分依刑法第五十九條酌減其刑後量處有期徒刑三年八月，第一審判決此部分所為量刑，未逾越法定刑度或濫用權限，尚屬允當，予以維持，駁回乙○○該部分在第二審之上訴，已敘明所憑理由（見原判決理由乙、貳之七）。以上均核屬事實審法院職權之適法行使。乙○○上訴意旨⒊徒憑己意任意指摘第一審就附表二編號5 部分量刑過重，原判決駁回其此部分上訴，有理由不備、量刑違反比例、平等及罪刑相當原則之違法云云，核非適法之上訴第三審理由。

㈤刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第五十七條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第五十九條規定減刑。且適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定。原判決已敘明：乙○○就附表二編號3 販賣第二級毒品部分，所販賣之數量達二兩（75克），金額有十二萬元之多，顯已非一般小盤交易之數量，造成社會相當程度之危害，且係供下游即甲○○再行販賣、轉讓他人，致更多人沾染毒癮惡習，所生損害甚鉅，是乙○○就附表二編號3 所為並無情輕法重、堪值憫恕之情形存在，自不宜對此部分依刑法第五十九條酌減其刑等理由（見原判決理由乙、貳、六之㈢）。原判決此項職權之裁量行使，核無不適用法則、違反比例、平等及罪刑相當原則之情事，尚難指為違法。

㈥毒品條例第十七條第一項規定犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑。

⒈稽之卷內資料，乙○○於102年6月3 日第一次警詢供稱：通訊監察譯文有些不是伊講的，因為伊識字不多，看不太懂，有的是閒聊，有部分是講伊等合資購買毒品的事，有的不是等語（見偵字第15316號卷二第36頁），而附表五編號3 至5之通訊監察譯文，頗多暗語，難以直接認定乙○○係販賣毒品予甲○○。甲○○於同日第一次警詢即供稱：上開通訊監察譯文，均是向乙○○購買甲基安非他命之對話等語（見同上卷第62至63頁），檢察官並據以起訴乙○○，固堪認甲○○有供出毒品來源而查獲其他正犯情事。

⒉惟甲○○於偵查中證稱：附表五編號3 之通訊監察譯文（即附表二編號3 聯繫購買毒品之電話通話內容）是伊幫丙○向乙○○購買2 兩十二萬多元甲基安非他命，乙○○確實有交付甲基安非他命給伊，伊把甲基安非他命拿給丙○試過之後，伊就把錢拿給乙○○等語（見偵字第15316號卷二第293至294頁），是甲○○於附表二編號3所示時間（102年1月16日）代丙○向乙○○購買之甲基安非他命既已交付給丙○，自無從再供甲○○販賣之用，要難認甲○○於附表二編號3 所示時間向乙○○販入之甲基安非他命，有再供其於附表三編號4、9（同年月19、20日）販賣甲基安非他命之用。另原判決已敘明：附表二編號5係甲○○於102年4月2日上午11時許，向乙○○購買1 公克約一千五百元之甲基安非他命，而附表三編號6係甲○○於同年月1日晚上10時許販賣1 公克甲基安非他命予張嘉哲，顯與上開附表二編號5 向乙○○販入之甲基安非他命無涉；又附表三編號7之販售時間係同年月7日，距附表二編號5向乙○○販入之時間，亦達5日之久，難認係向乙○○販入後，據以轉售圖利。甲○○所犯附表三其餘販賣毒品之時間，距與乙○○販入之時間相距更遠，難認甲○○上開販賣之甲基安非他命，來源係自乙○○，自無適用毒品條例第十七條第一項規定減刑之餘地等旨（見原判決理由乙、貳、四之㈣），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為論斷，亦無不適用法則之可言。原判決就附表三編號 4、7、9部分未適用毒品條例第十七條第一項規定減輕甲○○之刑，洵無不適用法則之違法。甲○○上訴意旨⒉就此任意指摘原判決此部分違背法令，亦非適法之上訴第三審理由。

㈦刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，法院基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，固應依職權調查證據。然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實猶未臻明確，始負調查之義務，否則，若認事實已明，法院未依上開規定調查，亦難謂有調查職責未盡之違法可言。卷查，甲○○及其辯護人於原審未曾具狀或言詞聲請傳喚丙○以證人之身分作證，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據補充或請求調查時，甲○○及其辯護人均未提出上開聲請（見原審卷第209 頁），而甲○○於偵查中以證人之身分作證陳述時，已供稱：附表二編號3 是伊幫丙○向乙○○購買甲基安非他命，乙○○交付甲基安非他命給伊，伊把甲基安非他命拿給丙○試過之後，伊就把錢拿給乙○○等語（見偵字第15316號卷二第293至294 頁），原審因認甲○○於附表二編號3 所示時間係代丙○向乙○○購買甲基安非他命之事項已明，而未再為無益之調查，尤無甲○○上訴意旨⒊所指調查職責未盡之違法。

㈧刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。現行實例，則於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，以記載該判決所適用之法律。「據上論結」一欄，縱漏引該當法條，但其理由已敘及，而與科刑上並無出入者，應認為於全案情節與判決本旨並無影響，其漏引之條文非不得補正之，尚與判決不適用法則之違背法令有間。又「第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之。」刑事訴訟法第三百六十八條定有明文。本件第一審審理結果，認甲○○有於事實欄一、所示時、地轉讓禁藥甲基安非他命予張嘉哲二次之犯行，甲○○轉讓甲基安非他命之數量，並無積極證據證明已超過「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上，甲○○就事實欄一、所為係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪等情，而原審認甲○○此部分之犯罪事實，及適用之論罪法條，與第一審判決之認定相同，原判決因認第一審就甲○○此部分之犯罪事實認事用法並無違誤，應予維持，駁回甲○○此部分在第二審之上訴。原判決既於主文第五項諭知甲○○就事實欄一、部分之上訴駁回，並於理由內說明此部分所為係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（見原判決理由乙、貳、五之㈡），則原判決於「據上論結」欄引用刑事訴訟法第三百六十八條，未引用藥事法第八十三條第一項，自無判決不適用法則之違法。甲○○上訴意旨⒋就此指摘，要非上訴第三審之合法理由。

㈨中央法規標準法第十六條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」故兩法規間，倘具有特別法與普通法關係，因普通法屬於原則法，特別法屬例外法，依據「例外法使原則法失效」之法理，遇有普通法與特別法均有刑罰規定之競合情形時，普通法即失效，且具有一般性，在所有個案中，均再無適用餘地。至行為人出於一犯意而為一行為，同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形者，為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則，就競合之數法條中選擇其中較重之法條適用，所被排斥適用之法條僅具個案性，在其他不同個案中，則仍有適用餘地。查，明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4 月21日修正公布施行後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，較毒品條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達十公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。倘轉讓非屬禁藥性質之第二級毒品，則仍有毒品條例第八條第二項之適用。故毒品條例第八條第二項及藥事法第八十三條第一項二者，並無必然之取代關係。而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。第一審判決就甲○○所犯事實欄一、轉讓甲基安非他命二次之犯行，依藥事法第八十三條第一項論處罪刑，既無違誤，而藥事法並無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，應減輕其刑之特別規定，自無從割裂而另適用毒品條例第十七條第二項減輕或免除其刑規定之餘地。原判決就此部分維持第一審判決，未適用此規定對甲○○所犯事實欄一、轉讓甲基安非他命部分減免其刑，即無違法可言。甲○○上訴意旨⒌猶指摘原判決就其轉讓禁藥部分，未適用毒品條例第八條第二項論罪，並依同條例第十七條第二項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，顯非合法之第三審上訴理由。

㈩刑法第十六條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」而該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。甲○○於事實欄一、所示時、地轉讓甲基安非他命二次，其行為非不含有惡性，難謂其不知轉讓甲基安非他命觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，自無刑法第十六條規定之適用。又刑法第十三條第一項規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（即直接故意或確定故意）；第二項規定行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（即間接故意或不確定故意）。不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識。又我國暫行新刑律第十三條第三項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依左例處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等者，從其所知。第二、所犯輕於犯人所知，從其所犯。」嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無由適用。易言之，客觀之犯罪事實與確定故意之主觀上「明知」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地。本件原判決既認定甲○○於事實欄一、所示時、地主觀上係轉讓甲基安非他命，則客觀上構成犯罪之事實與甲○○主觀上之認識即無差異。原判決未適用「所犯重於所知，從其所知」法理，而為有利於甲○○之論斷，於法無違。甲○○上訴意旨⒌執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等三人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人等三人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。

乙、附表一編號2至4、6、7、事實欄一、㈤及附表三編號1至3、5、6、8、10至12部分：

一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件丙○對原判決不服，提起上訴，及丙○於原審之選任辯護人為丙○之利益提起上訴，丙○及其原審之選任辯護人於刑事聲明上訴狀並未聲明僅對附表一編號5 部分上訴，應視為對附表一編號2至4、6、7及事實欄一、㈤部分，亦提起上訴。另甲○○對原判決不服，提起上訴，甲○○於刑事上訴狀並未聲明僅對附表三編號4、7、9 及事實欄一、部分上訴，應視為對附表三編號1 至3、5、6、8、10至12部分，亦提起上訴。

二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。本件關於丙○另犯附表一編號2至4、6、7販賣第二級毒品及事實欄一、㈤轉讓禁藥三罪部分，丙○及其原審之選任辯護人不服原審判決，於103 年10月31日提起上訴，並未敘述理由，嗣丙○雖於同年11月24日補提上訴理由狀，惟僅敘及附表一編號5 論處丙○犯共同販賣第二級毒品罪刑部分如何違背法令；而關於附表一編號2至4、6、7及事實欄一、㈤部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由；又甲○○另犯附表三編號 1至3、5、6、8、10至12販賣第二級毒品部分，甲○○不服原審判決，於103年11月7日提起上訴，並未敘述理由，嗣甲○○雖於同年12月16日補提上訴理由狀，惟僅敘及附表三編號4、7、9 論處甲○○犯販賣第二級毒品及事實欄一、轉讓禁藥二罪罪刑部分如何違背法令；而關於附表三編號1 至3、5、6、8、10至12部分，迄今逾期已久，於本院未判決前亦未提出上訴理由，依上開規定，丙○及甲○○此部分上訴自俱非合法，均併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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