最高法院八十九年度台非字第九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第九七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲 ○非常上訴書

右上訴人因被告傷害案件，對於臺灣南投地方法院中華民國八十八年四月一日第一審

確定刑事簡易判決（八十七年度投刑簡字第八二三號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣

南投地方法院檢察署八十七年度偵字第四○五四號），認為部分違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又告訴經撤回者，應諭知不受理判決。刑事訴訟法第三百七十八條、第二百三十八條（應為同法第三百零三條第三款之誤）分別定有明文。且調解成立，經法院核定，並經當事人同意撤回者，視為調解成立時撤回告訴，鄉鎮（漏載市）調解條例第二十五條第二項亦有明文規定。本件被告犯傷害罪，已於八十七年十二月十九日與告訴人達成調解並撤回告訴，且經原審法院於八十八年一月十八日以八十八年度核字第七九號核定，有南投縣南投市調解委員會調解書及撤回告訴筆錄附於原審法院八十八年簡上字第五八號卷可稽。故本件應為不受理判決，原審未查，仍於八十八年四月一日判處被告拘役五十（漏載日），揆諸首揭法條規定，顯有適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴」、「告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決」，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。又刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立經法院核定，並經當事人同意撤回者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。」，復為鄉鎮市調解條例第二十五條第二項所明定。本件原確定判決認定被告甲○犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定須告訴乃論。經查告訴人藍永貴於檢察官偵查終結聲請簡易判決處刑，於民國八十七年十二月二日繫屬於原審法院後、原審八十八年四月一日判決前，即於八十七年十二月十九日，與告訴人在南投縣南投市調解委員會，依鄉鎮市調解條例有關規定，成立調解，該調解復於八十八年一月十八日，經原審法院以八十八年度核字第七九號核定在案，有南投縣南投市調解委員會調解書影本乙份在卷可按（見簡上卷第八頁）。雖該調解書調解成立內容僅記載：「聲請人（即被告）與對造人（即告訴人）於八十七年十一月二日十時三十分在聲請人住處，因債務糾紛起衝突，發生互毆，致雙方受傷等事件，雙方願意無條件和解，有關兩造受傷醫藥由雙方自行負責，兩造其他請求拋棄，刑事責任亦不予追究」，而未明確記載告訴人同意撤回告訴等語，惟於上開調解成立之前，被告及告訴人就對方之傷害犯行，皆已合法提出告訴（見偵查卷第四頁、第六頁背面），調解當時，已無經協議不提出告訴之問題，再參諸告訴人供稱：「我們已和解，雙方都願意撤回告訴」（見簡上卷第十八頁），足認該調解書所載：「刑事責任亦不予追訴」，即指雙方同意撤回告訴之意，揆諸前揭法條規定及說明，告訴人之告訴，於調解成立之時（即八十七年十二月十九日）既已視為撤回，則被告被訴之傷害罪，自應諭知不受理之判決，原審竟從實體上判處被告罪刑，自有適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於甲○部分撤銷，改判諭知甲○公訴不受理之判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第三款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭