最高法院九十七年度台上字第九二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第九二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡慶文律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

朱增祥律師

上訴人

丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月七日第二審判決（九十五年度上訴字第三０九八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一０四０四、一二一四二、一二八六二、一三０二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、辛○○）部分：原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、辛○○（下稱甲○○等七人）有如其事實欄所載以犯詐欺罪為常業之犯行，丙○○並有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行，因而撤銷第一審關於該等部分之科刑判決，改判論以甲○○等七人共同以犯詐欺罪為常業，分別處以甲○○有期徒刑三年六月、乙○○（累犯）有期徒刑六年、丁○○有期徒刑三年、丙○○有期徒刑三年六月（以犯詐欺罪為常業罪）及三年六月，併科罰金新台幣（下同）二十萬元，如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算（未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；有期徒刑部分經定應執行刑為六年九月）、戊○○、己○○、辛○○各處有期徒刑二年六月，並均宣告適當之從刑；固非無見。

惟查：㈠、上訴人等行為後，刑法部分條文於民國九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行。修正前刑法第四十二條第二項易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，最高數額為銀元三百元即新台幣九百元折算一日計算，但勞役期限不得逾六個月；而修正後刑法第四十二條第三項係規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。

但勞役期限不得逾一年。」。原判決就丙○○所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪部分，係量處「有期徒刑三年六月，併科罰金二十萬元」，上開罰金如易服勞役，依修正前最高數額新台幣九百元折算一日（即二二二．二日，小數點第二位以下略），已逾六個月之日數；而依修正後規定，若易服勞役以新台幣一千元折算一日，則罰金二十萬元易服勞役之日數為二百日，固已逾六個月之日數，但若以新台幣二千元或三千元折算一日，則日數分別為一百日及六六．六日（小數點第二位以下略），均未逾六個月之日數；比較新舊法結果，修正後刑法所規定易服勞役之折算標準對於丙○○似較為有利。乃原判決於理由第壹欄第二段⑶之③說明：比較新舊法結果，以修正前刑法第四十二條第三項之規定較有利於被告丙○○，依刑法第二條第一項前段規定，應適用最有利於行為人之法律即修正前刑法第四十二條第三項之規定諭知以罰金總額與六個月之日數比例折算為易服勞役之折算標準云云（見原判決第十七頁第五至二十一行）。所持法律見解，難謂允當。㈡、刑事審判採直接審理原則及言詞審理原則，使法官從直接審理及言詞審理中有關人員之陳述，獲致態度證據，以形成正確之心證。若訊問證人後製作之筆錄，係該證人轉述傳聞自第三人之陳述，法院就該「傳聞陳述」應傳喚該第三人以直接及言詞審理之方式，予以調查而形成正確之心證，俾維護被告行使正當法律程序所保障之詰問權。是事實審法院如未傳喚該第三人以直接及言詞審理之方式，予以調查並形成心證，即逕引證人轉述傳聞自第三人之「傳聞陳述」為論斷依據，其採證尚難謂適法。原判決援採證人甲○○於第一審審理時所述，關於綽號「山雞」之劉哲良曾對伊說，乙○○當時在詐欺集團擔任車手之證詞，資為不有利於乙○○之論斷（見原判決第九頁第十一至十四行）。但對於甲○○轉述傳聞自第三人劉哲良之「傳聞陳述」，究係如何具有證據能力，並未加以論述說明，洵屬理由不備。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後於理由逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決理由援引證人即共同被告丙○○於審理中之證詞，謂上訴人乙○○係劉哲良詐欺集團在台灣之倉庫（即詐騙款項之匯集處），為丙○○之上手，自九十三年十月間起至九十四年三月間止及自九十四年七月間起至同年九月止，共計收得丙○○交付該詐欺集團詐得之款項共約一千萬元等情（見原判決第八頁第十二行至第九頁第一行、第九頁第二六至三十行）。惟其事實欄就乙○○以犯詐欺罪為常業犯行之起迄期間、分工範圍、行為態樣等構成要件事實，俱未明白認定，致理由失所依據，同有未合。㈣、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。原判決援引被害人林杏治、陳永祥、黃鍵豐、胡梅戀、鄭樵峰、邱明水、孫順裕、吳知心、陳婉玲、游怡芳、張李美玉、李日月、張武雄、張希銜、白文通、曾雪貞、宋維錦、吳治平、王石生、黃荿元、陳學振、林烜慧、曲素珠、高進益、張錫祚、曹琇惠、蘇連花、鄧宏漢、許欣五、陳淑珍、邱俊凡、呂建郎、黃桂春、林涼河、陸金奎、吳永中之匯款單（見警卷第三二一至五０五頁）、被害人羅曼菲存摺匯款證明單與郵局提供人頭帳戶轉帳資料及邱明水、劉憲光、李崇弘、林揚凱、李清琴、蔡嘉鎮、趙湘芝、楊家碩、陳世平、連輝信、歐陽海玲之匯款單（見偵字一０九四號卷第四二至一五八頁）、台灣士林地方法院檢察署金融機構查詢資料（見偵字一０四０四號卷㈡第一０七至一一八頁）、同案被告楊錦仁中信銀行對帳單（見偵字一０四０四號卷㈠第二一一頁）、同案被告吳奐廷開戶資料（見偵字一０四０四號卷㈣第三六四至三七四頁；偵字一０四０四號卷㈤第四四０頁）、郭清俊人頭戶郵局帳戶等明細（見偵字一０四０四號卷㈡第一二至一三頁）、詐騙電話及手機（0000000000、00000000

00、0000000000、0000000000、0000000000）通訊監察紀錄譯文（見偵字一０九四號卷第六六至六七頁；偵字一０四０四號卷㈠第一五０至一五五頁；偵字一０九四號卷㈣第三五九至三六二頁；偵字一一八二六號卷第二四至三０頁；偵字一二八六二號卷第三一頁）、詐騙集團成員手機之監察譯文與通聯紀錄（見偵字一０四０四號卷㈠第一八０至二一０頁；偵字一０四０四號卷㈡第三０七至三一二頁）、同案被告謝嘉典太太顏美玲交易明細與謝嘉典通話通訊監察紀錄譯文（見偵字一０四０四號卷㈥第一至一二頁、第八一至八三頁；偵字一二八六二號卷第三四至四０頁、第六０至六一頁、第九三至一一九頁、第一二五至一二六頁）、手機人頭戶資料（見偵字一０四０四號卷㈡第一四至一七頁）、乙○○前案紀錄表一份，資為認定甲○○等七人前揭犯行之論據。惟上開卷證資料，未於審判期日向渠等宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見二審卷

㈣第八三至九九頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，容有違誤。㈤、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布、同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決援引共同正犯丙○○、辛○○、甲○○於第一審法院九十五年四月二十七日審判筆錄之證詞，資為不利於上訴人乙○○之認定（見原判決第八頁第十二至二三行、第九頁第二至十四行）。

然據原判決認定，上開證人均為本件常業詐欺罪之共同正犯，則渠等以證人身分所為不利於乙○○之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查第一審法院以證人身分於九十五年四月二十七日傳訊丙○○、辛○○、甲○○作證時，並未踐行上開告知義務，有前揭審判筆錄（見一審卷㈢第一一七頁、第一一九至一七０頁）可稽。此項違反告知義務規定所取得之證人供述證據，應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認。原判決未予闡述說明論述，自有判決理由不備之可議。㈥、保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又刑法第九十條第一項規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。本件原判決事實認定：甲○○等七人自九十三年十月間起至九十四年十月十二日止共組詐欺集團，以中獎、退稅等電話詐騙手段，向不特定被害人訛詐錢財，其行為時間長達一年之久，詐欺次數及受害人數眾多，所詐得金額甚鉅等情（見原判決附表一所示，經核算詐欺所得共計二千四百五十一萬二千八百零九元）。如果無訛，渠等之犯行，是否已成為生活上之慣行？有無犯罪習慣？即有深入探求之餘地。且渠等既係賴詐欺維生，似亦欠缺正確之謀生觀念，如無法有效控制其行為，日後對於社會之安定，是否不具破壞性、危險性？對其未來之行為有無期待性？尤非無疑，此與判斷渠等應否宣付保安處分攸關，自應妥適斟酌，詳加說明，始為適法。原判決對此未能細心勾稽，於理由內詳為說明，充分論述，遽行判決，併有理由欠備之違失。㈦、刑法第三十八條第一項第二款供犯罪所用之物，依同條第三項規定，以屬於犯人者為限，得沒收之；則該物若非屬於犯人所有，或第三人對於該物在法律上得以主張權利者，即不在得依上述規定沒收之列。原判決以其附表二（除編號十四、十五、十七、十八、二一、二五、二七、四四、七０、七三─七九、一０八、一二

六、一九四、一九八、二三０號外）所示之物，分別係丁○○、戊○○等所有並係供本件犯罪所用之物，而認應依上揭規定宣告沒收。然查該附表二編號九、十九、二０、二二、二三、二四、

六九、七一、一九五所示之行動電話機（即手機）其內均含有「ＳＩＭ卡」，及編號六三至六八、一二七、一九七僅有「ＳＩＭ卡」（即行動電話門號卡）。若上述「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司所訂定之一般定型化契約內有約定ＳＩＭ卡之所有權屬於各該發卡之電信（訊）公司所有，而持用人僅取得其使用權之情形者，則上述ＳＩＭ卡即不能認為屬於上訴人等所有，而依上述規定宣告沒收。究竟前揭「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司對於其所發行之「ＳＩＭ卡」之所有權歸屬如何約定？丁○○、戊○○等是否已取得上述「ＳＩＭ卡」之所有權？抑僅取得其使用權？上述「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司對於其所發行之「ＳＩＭ卡」在法律上能否主張其權利？此與上述「ＳＩＭ卡」

得否依前揭規定宣告沒收攸關，自有先予調查釐清論敘明白之必要。原審對此未詳加調查釐清明白，亦未說明其憑以認定丁○○、戊○○等已分別取得上述「ＳＩＭ卡」所有權之證據及理由，遽行諭知沒收，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈧、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。此於同條第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，乃擬制視為當事人已有該同意之情形者，亦同。此所稱法院審酌認為適當者，其「適當性」與否，法院自應依該審判外之言詞或書面作成時之外部情況，例如是否具備任意性、合法性等情加以觀察，綜合判斷。原判決採憑證人林思妤、蔡雨盈、陳泰翔、翁良山、郭俊清、林燦煌、王振嘉、張一成、羅曼菲、林杏治、陳永祥、黃鍵豐、胡梅戀、鄭樵峰、邱明水、孫順裕、吳知心、陳婉玲、游怡芳、林怡、張李美玉、李日月、張武雄、張希銜、白文通、曾雪貞、宋維錦、吳治平、王石生、黃荿元、陳學振、林烜慧、曲素珠、高進益、張錫祚、曹琇惠、蘇連花、鄧宏漢、許欣五、陳淑珍、邱俊凡、呂建郎、賴吉、黃桂春、林涼河、劉增城、陸金奎、吳永中、劉憲光、李崇弘、林揚凱、李清琴、蔡嘉鎮、趙湘芝、楊家碩、陳世平、連輝信、歐陽海玲、羅春齡於警詢之陳述，資為認定甲○○等七人以犯詐欺罪為常業犯行之依據，理由內僅略以「被告等人對於警詢之供述證據能力不爭執」（見原判決第十二頁第二行）一語，認上開證人警詢供述應具證據能力。然並未就上揭供述證據作成時之情況，說明其如何「係為適當」，乃遽認其應有證據能力，其採證與前開傳聞證據例外之規定不符，且有判決理由不備之違誤。㈨、案件應由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文，而所謂犯罪地，參照刑法第四條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言。依原判決認定之事實，甲○○等七人之犯罪行為地、住、居所及所在地，似均非在第一審法院即台灣士林地方法院之轄區（見原判決第三至七頁，事實欄第一段），至其犯罪之結果地是否在該院轄區一節，復未見原判決予以調查說明，致本院尚無從為其管轄當否之判斷，仍有未洽。

以上或為甲○○等七人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、辛○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由第壹欄第六、七段說明不另為免訴（即被訴違反洗錢防制法罪嫌）及無罪（即被訴對被害人黃國忠詐欺罪嫌）諭知部分，因公訴人認與以犯詐欺罪為常業部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。另台灣苗栗地方法院檢察署以九十六年十月四日苗檢家律九五偵字第００二七七八號函請就辛○○詐欺部分，予以併案審理（附同署九五年度偵字第二七七八號辛○○等詐欺案影卷一宗），案經發回，更審時宜併注意及之。

貳、上訴駁回（即庚○○）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人庚○○因常業詐欺案件，不服原審判決，於九十六年三月二十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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