最高法院九十八年度台上字第六五四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六五四二號

上訴人

甲○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第八六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一二六四七至一二六六三號、第一四三六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、偽造文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○、戊○○（按此二人係夫妻）、丙○○（按與甲○○為兄弟）共同上訴意旨略謂：系爭偽造之簽注單，其中多有僅記載下注號碼，別無其他文字者，原判決理由欄第二項既說明其性質上為「準私文書」，然同欄第三項復謂持該簽注單領取彩金之行為，係行使偽造「私文書」，已有理由前後矛盾之違誤；且此行為，實僅屬詐欺手段，原判決未指明究竟有何法益受侵害，而可該當於偽造文書罪章所定「足以生損害於公眾或他人」之構成要件，逕以該罪責相繩，自嫌判決理由欠備。甲○○、丙○○相同上訴意旨尚略稱：㈠、系爭簽注單乃係由伊等選取號碼，囑由組頭即被害人代書於紙上，再交給伊等作為簽注憑證，足見製作權仍在伊等賭客，原判決未就製作權誰屬一情詳察，遽論伊等犯偽造私文書罪，當有適用法則不當之違法；況該簽注單上祇有一些號碼，並不具意思表示，不符合刑法文書之概念，原審卻為相反判斷，亦有法則適用不當之違誤；尤以組頭張淑惠供明純在伊等持以簽注之「六合彩港式開獎號碼表」上，簽「張」及劃圈，以示辨別等語，則伊等在相同之用紙上依樣簽「張」

、劃圈，無非偽造署押之輕罪行，原判決依行使偽造私文書之較重罪名論處，同有判決適用法則不當之違法，並有理由矛盾之違誤。㈡、原判決理由雖記載系爭偽造之「陳宏昌」、「葉俊國」

之簽名及指印，暨上揭「張」氏（張淑惠）署押，均應宣告沒收，然未引據沒收法條，仍屬理由不備。甲○○另單獨上訴意旨略以：原判決既認伊所犯者為刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪、第二百七十七條之傷害罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪、第三百三十九條之詐欺罪及第三百四十六條之恐嚇取財罪，乃均屬最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，並維持第一審各判處六月以下有期徒刑之宣告刑，竟未及依司法院第六六二號解釋，為易科罰金折算之諭知，當非允洽。丙○○另單獨上訴意旨略為：伊縱有偽簽「葉俊國」之姓名於系爭和解書見證人欄，但實無該人存在，自無生損害於其人，而所捺按之指印難謂虛偽，祇屬偽造署押犯行，原判決認成立偽造私文書罪名，顯然適用法則不當。戊○○另單獨上訴意旨略稱：伊雖有參與簽注下賭之事，但未有其他事證足以證明伊有參與持用偽造簽注單領彩金之情，自不能因伊與集團首犯甲○○係夫妻，逕行推認屬共同正犯，原判決未明確認定戊○○就被訴之犯罪，有如何之犯意聯絡、行為分擔，及實際分贓詳情，復未於理由中說明其認定之依據，且對戊○○有利之證據何以不加採納？實違證據裁判主義，亦有理由不備之違失。另上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決就所採為認定犯罪之各供述及非供述證據，未詳細說明如何具有證據能力，尤以扣案之物，究竟是否經合法搜索而取得者，其採證認事是否適法，即有未明；又第一審判決主文僅諭知「扣案如附表二所示之物均沒收」，未就各犯之罪刑項下，逐一分別宣告，其中「Ｘ光片檢視燈」如何與本件犯罪有所關聯，而屬得沒收之物，原審未加詳察，遽行維持，復不補充敘明理由，均有判決理由不備之違誤。㈡、伊等持偽造之簽注單向投注站詐領彩金，乃出於單一之犯意，所犯行使偽造私文書與詐欺取財二罪名，應依想像競合犯之例從一重處斷，原判決則認為數罪併罰，當非允洽。再另上訴人丁○○上訴意旨略言：伊已與被害人之一之呂蘭桂成立民事和解，且伊參與犯罪之程度，較諸其他共同正犯為輕，復坦認過錯，原審未詳加斟酌，仍維持第一審對伊所量之刑度，已有失衡，並違背比例原則，況未及依司法院釋字第六六二號解釋意旨，諭知易科罰金，均非適當各云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法上訴第三審之理由。而行使偽造私文書，進而詐取財物，究竟屬於想像競合犯或應依數罪併罰處斷，須就犯罪之具體情狀而為審酌、判斷，屬事實審法院自由判斷之職權範圍，若不違背經驗法則或論理法則，當予尊重。又刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之，既不以參與全部犯罪過程，亦不以分享犯罪所得為必要，重在處罰其惡性，是行為人合謀相互利用他人，無論所分工者係犯罪構成要件以內或以外之行為，因合作實行其犯罪計畫，自應就犯罪之全部共負刑責，不分軒輊。再同法第二百二十條第一項規定之準文書，係指在紙上或物品上之文字、符號、圖畫或照像，依習慣或特約，足以表示其用意之證明者，即屬之。六合彩之類賭博，在我國迄今猶非合法，為免遭查緝，僅在紙上書寫六組阿拉伯數字，自外觀上雖不具有通常文書所應表明之意思內容，但在其圈內人士習慣，已足以表示該紙上數字乃下賭注之人向組頭或簽注站簽賭，經組頭、簽注站承收之組號憑據與用意，並於中彩時供為核對領款之證明，符合上揭準文書之概念；且無論係由組頭、簽注站人員主動作成，抑或由簽注賭徒書寫交給組頭、簽注站人員畫押確認，既屬該組頭、簽注站簽認之文書，製作權人仍係該組頭或簽注站人員，不因其用紙原屬下注之賭徒所有，而謂製作權人變成該賭徒，更不能割裂認為偽造其上之畫押，純屬偽造署押，而非文書。至偽造文書印文罪章所定「足以生損害於公眾或他人」之構成要件，並不以發生實際損害為必要，而屬抽象之危害概念，故自文書之信用性觀察，倘因不實，即足致損害，要件已該當，以「他人」而言，縱然實際上無相關之其人存在，但形式上既足令人信其可能存在，即於文書之信用性有損，無主張卸責之餘地。本件原判決事實欄已明白認定、記載上訴人五人如何共同圖謀不法錢財，而造假、分工實行犯罪計畫，並於理由內說明因具犯意聯絡、行為分擔，應共同負責，成立共同正犯，且指出行使偽造之簽注單，與被害人幾經爭論，始達致騙財結果或半成果或未如願，所犯行使偽造私文書罪應獨立成罪，而與詐欺（既、未遂）罪部分分論併罰，另於其附表三備註欄內，載明援引刑法第二百十九條，作為宣告沒收偽造「陳宏昌」、「葉俊國」簽名、指印之依據，「Ｘ光片檢視燈」二組，係甲○○所有，供偽造簽注單所用之物，依同法第三十八條第一項第二款規定沒收。上揭上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，對原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘其有判決適用法則不當之違法，或非確實依據卷內訴訟資料，妄指其有判決理由不備之違失，均非合法上訴第三審之理由。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，雖為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定，學理上稱為傳聞證據之禁止原則，然同條第二項以下至第一百五十九條之五、第二百零六條及若干特別法定有例外規定，其中尤以第一百五十九條之五規定範圍最廣，於當事人明示或默認傳聞證據，經法院審酌其作成時之外在環境與條件，認為適當之時，即得作為證據。又實施刑事訴訟程序之公務員依法執行職務行為，原屬常態，雖然偶有違法情形，難以否認，終屬例外，是於證據之取得過程，無論係供述或非供述，倘當事人原不爭執其適法性，既符合原則，法院自毋庸在判決中贅予詳述其證據能力之判斷理由。至刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之四第三款及第一百五十九條之五等情形，因屬例外得為證據，仍應說明理由，俾資周妥。原判決於理由甲之內，分項說明關於其採用之言詞供述證據，如何得依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定；文書部分，如何得依同法第一百五十九條之四規定，具有證據適格，經核於法並無不合。乙○○上訴意旨指摘其此部分理由欠備，顯然誤會。㈢、刑罰之量定，屬實體法賦予法院之自由裁量權，既於法定刑度之內擇定宣告之刑，客觀上又無濫權情形，即難謂違法。又刑法第四十一條之徒刑得易科罰金規定，係以最重法定本刑為五年以下有期徒刑，且受宣告六月以下有期徒刑者為條件，倘宣告刑為七月以上，即不適用之。在數罪併罰之情形，依規定原得易科罰金之罪刑，倘與不得易科罰金之他罪刑合併處罰，則全部不得易科罰金，原得易科罰金部分所處之刑，自亦毋庸為易刑標準之諭知，業經司法院釋字第一四四號解釋綦詳。甲○○關於原判決附表二所載犯罪事實六、九及十部分，各有宣告刑八月、十月、八月之情形，原判決於合併定執行刑時，不諭知易科罰金之折算標準，於法並無違誤。甲○○上訴意旨指摘原審未及適用司法院釋字第六六二號解釋尚嫌未洽，為無可取。原審又以第一審已審酌丁○○無前科紀錄，素行尚可，為貪圖不法利益，參加詐欺集團，偽造簽注單，利用被害人擔心經營地下六合彩賭博遭警查獲，願意低調處理了事之心理，輕易得逞獲利之犯罪手段，食髓知味，一再犯案，暨其實際參與之主從關係、情節輕重、次數、分工模式、所生危害、所得利益與犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別就如原判決附表二犯罪事實四至六所示之行使偽造私文書三罪，各量處有期徒刑二月，其中四部分並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑一月，應認罪刑相當，予以維持，駁回丁○○部分之上訴。經核既在法定刑範圍之內（其實乃最低本刑，根本不可能更輕），丁○○上訴意旨指稱違背比例原則，殊無可採。至司法院釋字第六六二號解釋係自發布之日後始發生效力，原審判決之日未及適用，仍非不得於執行時，聲請為易刑之補充裁定。其餘上訴意旨所指，無非行文問題，於原判決之結果無何影響，參諸刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍無許憑為合法上訴第三審之理由。依上說明，應認上訴人五人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

二、詐欺取財、恐嚇取財、普通傷害及恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○所犯刑法第三百三十九條第一項、第三項之詐欺取財及詐欺取財未遂罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件；甲○○、戊○○、乙○○、丙○○所犯恐嚇危害安全及恐嚇取財罪部分，係屬同法第三百七十六條第一款、第六款之案件；丙○○、乙○○所犯普通傷害罪部分，核係同法第三百七十六條第一款之案件，依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人五人竟提起此部分之上訴，顯為法所不許，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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