最高法院九十九年度台非字第二五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二五九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年十二月三十日第一審確定判決（九十八年度易字第三九四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四二六一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。經查：本件被告甲○○於民國九十二年間因犯持有第二級毒品罪，經台灣台中地方法院以九十三年度中簡字第八四三號判決，判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並先於九十三年七月十九日予以執行；被告另於九十一年三月間因犯偽造有價證券等罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上更（一）字第三○六號判決，判處有期徒刑一年十月，緩刑四年，緩刑期內付保護管束確定。後因緩刑期前另犯罪，經法院判刑確定，由台灣台中地方法院於九十九年一月十二日以九十九年度撤緩字第二號裁定，撤銷緩刑宣告。前開持有第二級毒品與偽造有價證券等二罪，因合於數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行之刑，持有第二級毒品罪並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，台灣台中地方法院乃依檢察官之聲請，以九十九年度聲減字第四四號裁定，先就持有毒品罪減其宣告刑二分之一後，減得之刑再與前述不得減刑之偽造有價證券罪所處之刑，定應執行有期徒刑二年，所定應執行之刑於扣除前述已先執行之持有第二級毒品罪之刑期（六月）後，先執行被告另犯其他罪刑後接續執行之，刑期自一○六年十一月十一日起算至一○八年五月十日始執行期滿。有被告刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十九年度聲減字第四四號裁定及台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書可稽（詳見九十九年度執減更字第一○二號執行卷）。則被告復基於施用第二級毒品之犯意，於九十五年六月二十一日十七時許回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品ＭＤＡ一次。嗣於九十五年六月二十一日六時許，在台中市○○區○○路二段一二四之四號『和欣客運朝富路轉運站』前，為警查獲，並在其隨身攜帶之背包中扣得第二級毒品ＭＤＡ二包（驗後合計淨重零點五十七公克）時。上開二罪所定應執行之刑既尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯。乃原審法院對上情，未調查清楚，誤認前開持有第二級毒品罪所處有期徒刑六月，已於九十三年七月十九日易科罰金執行完畢，被告係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件施用第二級毒品罪，合乎累犯之要件。因而適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段，論處被告施用第二級毒品罪，並依刑法第四十七條第一項規定，以累犯加重其刑，量處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三佰元即新台幣九佰元折算一日，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，修正前刑法第四十七條定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行之有期徒刑部分，僅應扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。查被告前於九十二年間因持有第二級毒品，經台灣台中地方法院以九十三年度中簡字第八四三號刑事判決，判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十三年七月十九日易科罰金執行完畢。被告另於九十一年三月間因偽造有價證券案，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上更（一）字第三○六號刑事判決，判處有期徒刑一年十月，緩刑四年。嗣因緩刑前另犯違反毒品危害防制條例案，在緩刑期內經法院判處有期徒刑八年六月確定，由台灣台中地方法院於九十九年一月十二日以九十九年度撤緩字第二號刑事裁定，撤銷緩刑宣告。上開二罪，因合於數罪併罰定應執行刑之規定，其持有第二級毒品罪部分，並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，經檢察官聲請台灣台中地方法院以九十九年度聲減字第四四號刑事裁定，就持有第二級毒品罪部分減刑後，合併定應執行之刑為有期徒刑二年確定，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十九年執減更法字第一○二號執行指揮書發監執行，執行指揮書記載：應執行有期徒刑二年（前已易科執畢徒刑六月應予扣除），刑期起算日期為一○六年十一月十一日，執行期滿日為一○八年五月十日。有各該刑事判決、刑事裁定、執行指揮書、刑案資料查註紀錄表在卷可稽。是被告於九十五年六月二十一日十七時許回溯九十六小時內之某時，犯本件施用第二級毒品罪時，依前揭說明，其前犯持有第二級毒品罪所處有期徒刑不能認已執行完畢，自不構成累犯。乃原判決未注意及此，竟適用修正前刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑，而於主文諭知「甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。扣案第二級毒品ＭＤＡ二包（驗後合計淨重○．五七公克）均沒收銷燬之」，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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