臺灣臺東地方法院102年度訴字第8號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第8號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

簡義文

選任辯護人

王丕衍律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2118號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡義文明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖販賣牟利，自民國98年4月20日下午16時47分許起，以門號為0000000000 號之行動電話與劉昌洲（劉昌洲販賣第一級毒品部分，業經高等法院臺中分院以99年度上訴字第762 號判決確定）聯絡購買第一級毒品事宜，並於同日稍後某時許，在臺中市○區○○路○段0號中華國小附近之公園，以新臺幣（下同）90000元之代價，向劉昌洲購入第一級毒品海洛因1 包，嗣後將該包海洛因分裝為33包（含袋毛重32.84公克、淨重23.04公克、純質淨重11.71公克），欲伺機販賣得利。

二、嗣因民眾劉佳宜於98年4 月20日涉犯施用第一級毒品案件，遭警查獲並移送臺灣臺中地方法院檢察署，經檢察官訊問後，供出其海洛因之來源係於98年4 月20日之前向簡義文所購買（劉佳宜施用第一級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2732號判決確定；簡義文販賣毒品予劉佳宜等人部分，業經臺灣高等法院臺中分院以99年度上更㈠字第248 號判決確定），檢察官遂於同日指揮當時臺中縣警察局豐原分局員警帶同劉佳宜進行查緝，經警於98年4月21日凌晨0時30分許，在前臺中縣霧峰鄉○○路000 號前查獲簡義文，簡義文始未賣出上揭向劉昌洲販入之第一級毒品海洛因而未遂。警方並當場扣得上揭簡義文向劉昌洲購得之第一級毒品海洛因12包（與後述扣得之第一級毒品海洛因21包合計驗餘淨重23.04公克，空包裝總重9.80公克）、SAMSUNG廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1張），及與本案無關簡義文所有供其施用毒品之裝毒品用零錢包2 個（簡義文犯施用毒品部分，業經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3731號判決確定），預備供其施用之第二級毒品甲基安非他命7 包，其之前販賣第一級毒品海洛因予劉佳宜時對外聯絡使用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），現金105,550元、房屋租賃契約書1本、SAMSUNG廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、妻子胡淑琴所有之MOTOROLA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。

三、復於21日凌晨0 時45分許，簡義文帶同警方至其位於臺中縣霧峰鄉○○路000巷00號2樓居所搜索，扣得前揭簡義文向劉昌洲購得之第一級毒品海洛因21包（重量如上），及與本案無關簡義文所有供其施用毒品使用之夾鏈袋1包、勺子3支、殘渣袋5個、注射針筒3支，預備供其施用之第二級毒品甲基安非他命3包、供其之前販賣第一級毒品海洛因予劉佳宜時時對外聯絡使用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1 張）、之前販賣第一級毒品海洛因犯行使用之電子磅秤1臺、包裝袋1包、玻璃平臺1塊、電話簿1本，始查悉上情。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於審判程序均同意作為證據（見本院卷第59至63頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚屬適當，依上開規定，均得作為證據。

二、扣案之海洛因33包及SAMSUNG廠牌之行動電話1支（序號為00000000000000號，內含門號為0000000000號SIM 卡），非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有自然關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，當有證據能力。又刑事訴訟法第164條第1項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其意旨乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權，惟倘該證物本身具有高度危險性（例如爆裂物），或依法令應集中保管以免流失（例如毒品），或依其性質不適於當庭提示原物者（例如巨型船舶），則於審判期日提示（宣讀或告以意旨）與該證物具有同等價值之證據資料（例如爆裂物、毒品之鑑定報告、巨型船舶之照片），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違（最高法院96年度台上字第1998號判決意旨參照）；查本案扣案之海洛因係依法令應集中保管以免流失之物，本院審理時既已提示與該證物具有同等價值之鑑定書、扣案物品清單供當事人及辯護人辨認，已依法踐行證據調查程序，依上開判決意旨，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違，先予敘明。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（中縣峰警偵字第0000000000號卷第3 頁；臺中地檢署98偵10482卷一第23至25頁、第206至207頁，卷二第250頁、第256頁；臺中地院98訴3731卷第89頁，臺中高分院99上訴762號卷第117 頁背面，本院卷第43頁背面至第44頁、第63頁背面至第64頁背面），核與證人即販賣毒品予被告之上手劉昌洲於警詢及偵訊時證述大致相符（臺中地檢署98偵16039 號卷第6頁、第57至58頁，臺中地檢署98偵10482卷二第256 頁）；而扣案之白色晶體33包（含透明夾鏈袋33只），經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果（白色晶體重量如主文所示），檢出第一級毒品海洛因成分，有該實驗室98年5月7日調科壹第00000000000號鑑定書1份存卷可佐（臺中地檢署98偵10482卷一第202頁），是扣案之白色晶體33包確為第一級毒品海洛因無訛；此外復有當時扣案SAMSUNG廠牌之行動電話1支（序號為00000000000000號，內含門號為0000000000號SIM 卡）及被告與劉昌洲之通聯紀錄1份在卷可參（臺中地檢署98偵10482卷二第247頁），足認被告自白與事實相符。

二、又被告於98年1月至4月19日間曾多次販賣第一級毒品予簡聖達、林峻明、盧德皦、李俊華、林世壹、洪政邦、劉家宜等人，此除有證人簡聖達於警詢及偵訊之證述（南投地檢署98他208 卷二第19至20、28、55至56頁），證人潘東檜、林峻明於警詢及偵訊之證述（南投地檢署98他208 卷二第75至77、80、91至92頁），證人盧德皦於警詢及偵訊之證述（南投地檢署98他208 卷二第127至128、142至143頁），證人李俊華於警詢及偵訊時之證述（南投地檢署98他208卷二第245至246、238至239 頁），證人林世壹於警詢及偵訊之證述（南投地檢署98他208 卷二第268 至269、280頁），證人洪政邦於警詢及偵訊之證述（南投地檢署98他208 卷三第2至4、13至14頁），證人劉佳宜於警詢及偵訊時之證述（中縣豐警偵字第0000000000號卷第30頁，臺中地檢署98偵10482 卷第19至20頁），及上開證人與被告之通訊監察譯文（南投地檢署98他208卷二第22至24、81至83、249至250、272頁，同卷卷三第5 頁）在卷可參外，亦經臺灣高等法院臺中分院以99年度上（更）一字第248 號判決確定，可知被告已有多次販賣毒品牟利之情事，益證其於98年4 月20日係基於營利之意圖而購入扣案之海洛因。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後毒品危害防制條例業於98年5月5日經立法院三讀修正，總統於同年5 月20日公布。茲就新舊法比較結果說明如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後之規定對罰金刑部分予以提高，自對行為人較為不利。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定，將「得減輕其刑」修正為「減輕或免除其刑」，並增列第2項規定被告於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此部分新修正及增訂之規定顯較舊法有利於行為人。

⒊被告於本案偵查及審理中均自白犯行，並有供出毒品來源因而查獲其他正犯劉昌洲之情形（詳見理由欄三、㈣所載），經綜合全部罪刑比較結果，應以修正後之毒品危害防制條例對其較有利，自應依刑法第2條第1項但書規定，整體適用最有利於被告之修正後即現行規定論處。

㈡法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節。而所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背。查十八年七月二十五日公布之禁烟法，其第六條規定「製造鴉片或其代用品，或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金。」將製造、販賣、意圖販賣而持有或運輸鴉片或其代用品各行為類型規定於同一法條，定以相同法定刑度，復於第十二條明定「第六條至第十一條之未遂犯罰之。」另二十五年六月三日公布之禁毒治罪暫行條例第四條亦規定「販賣或意圖販賣而持有毒品者，處死刑或無期徒刑。」並於第十五條規定未遂犯罰之。由於販賣行為如未完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處罰（得減輕其刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判實務，乃出現許多不合刑法行為階段理論之見解：如本院二十五年非字第一二三號判例認「販賣鴉片罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」者是。惟因上述判例沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，最高法院乃於一○一年八月七日一○一年度第六次、同月二十一日第七次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。另與上述判例意旨相同之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等三則判例，亦經決議不再援用。而相關之最高法院六十六年一月二十四日、六十六年度第一次刑庭庭推總會決議( 二)，亦因不合時宜，經最高法院於一○一年十一月六日第十次刑事庭會議決議不再供參考。又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言；惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101 年度台上字第5830號判決及101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈢故核被告意圖營利，自劉昌洲處販入海洛因，未及賣出即被查獲，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；其所犯意圖販賣而持有毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪為法規競合，已為販賣第一級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。又被告意圖營利向劉昌洲犯入海洛因，已著手犯罪之實行，惟旋經警查獲、未及售出而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣被告於①86年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以85年度上訴字第2509號判決判處有期徒刑3年8月、8 月確定，於②86年間因贓物案件，經臺灣南投地方法院以85年度易字第1179號判決判處有期徒刑4 月，經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定，上開①、②二罪合併定應執行刑為4年4月；被告另於③86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣南投地方法院以86年度訴字第261 號判決判處有期徒刑1年、3年10月、9 月確定，復於④86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院以86年度易字第316號判決判處有期徒刑7月確定，上開③、④二罪合併定應執行刑為5年9月，並與①、②二罪接續執行，其於89年12月19日假釋出監，惟遭撤銷假釋，於92年4 月29日入監執行殘刑5年4月19日，惟上開各刑業經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第119 號裁定減刑為1年10月、4月、2月、6月、1年11月、4月15日、3月15日，應執行刑有期徒刑5年15日，致已執行之刑期已超過減刑後刑期，故上開各罪業於96年7 月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（本院卷第6至18頁），被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（死刑及無期徒刑不得加重）。

㈤又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文；本件被告為警查獲後，於偵查中主動供出其自98年4 月20日犯入之毒品海洛因來源係來自劉昌洲，檢警因而查獲上手劉昌洲等情，有各該偵訊筆錄（見臺中地檢署98年度偵字第10482 號卷一第25、206至207頁，同卷二第250、255至256 頁）及臺灣高等法院臺中分院99年度上更㈠字第248 號刑事判決可參，符合修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定，應就其所犯之罪減輕其刑。再者，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2 項所明定，依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件，則被告於偵查及審判中均自白後，縱嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2 項規定之適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815、2423 號判決意旨參照）。本件被告對其所犯之販賣第一級毒品未遂罪，於本案偵查（含警詢）及審判中均自白，有各該訊問、審判筆錄在卷可稽，業如前述，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈥被告所犯之罪有二種以上刑之減輕情形，依刑法第70條規定遞減之，並同有刑法加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項，先加後減之（死刑及無期徒刑不得加重）。

㈦爰審酌被告明知海洛因為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍意圖營利而購入海洛因，以伺機販賣予他人，此次查扣之海洛因雖未及售出，惟其販入之毒品數量非微，倘流入市面，則毒害所及，不僅造成他人生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康，尚危及家庭、社會之安全及秩序，所為甚有可責，惟念其於審判期間坦承全部犯行、配合調查、態度良好，節省大量司法資源，兼衡被告之生活經濟狀況為普通、智識程度為國中畢業及檢察官求處有期徒刑4年6月之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

㈠扣案之白色晶體33包（重量如主文所示），係被告意圖營利向劉昌洲購入後未及售出之毒品，業經被告坦承在卷（本院卷第64頁），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出含第一級毒品海洛因成分，已如前述，是扣案之白色粉末確為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所示之第一級毒品海洛因無訛，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬（最高法院92年度台上字第4665號判決、94年度台上字第6213號判決意旨可資參照）；本件包裝上開海洛因所用之透明夾鏈袋33只，因內含極微量之海洛因殘留而無法析離，參酌上開判決意旨，應認與沾附毒品之外包裝作相同處理，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

㈡扣案門號為0000000000號之SIM 卡申登人雖係許登文，並非被告，惟該SIM卡及SAMSUNG牌行動電話（序號：00000000000000號）均係被告所有，並持之作為與劉昌洲聯絡購買第一級毒品之工具，此業據被告坦認在卷（見中縣豐警偵字第0000000000號卷一第1 頁背面，本院卷第65頁），並有上揭通聯紀錄可參（臺中地檢署98偵10482卷二第247頁），該物品於扣案後業經臺中地檢署檢察官發還予被告，有另案扣押物品清單、檢察官扣押物品處分命令在卷可稽（本院卷第32、37頁），惟並無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段之規定，追徵其價額。

㈢扣案之安非他命10小包、裝毒品用之零錢包2 個、MOTORALA牌行動電話2支（序號各為：000000000000000號、000000000000000號，內各含門號為0000000000號、0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台、包裝袋1包、殘渣袋5個、夾鏈袋1包、勺子3支、注射針筒3支業經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3731號判決及高等法院臺中分院以99年度上更㈠字第248號判決宣告沒收或沒收銷毀，而SAMSUNG 牌行動電話1支（序號為：00000000000000號，內含門號為0000000000號SIM卡1張）、現金105,550元、房屋租賃契約書1本、玻璃平台1塊、電話簿1本等物業經臺中地檢署檢察官發還，至扣案之MOTORALA 牌行動電話（內含門號為0000000000號SIM卡1張）則為胡淑琴所有（中縣豐警偵字第0000000000號卷第5 頁背面），且均無證據顯示與本案有何關連，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝承勳到庭執行職務。