臺灣臺東地方法院98年度簡上字第28號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　98年度簡上字第28號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺東監獄泰源分監執行中）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺東簡易庭98年度東簡字第243號，中華民國98年9月4日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度毒偵字第149號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序為第一審判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○曾於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以83年度上訴字第2367號判決分別判處有期徒刑10月、1年2月，應執行有期徒刑1年8月確定，又於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以83年度訴字第751號判決判處有期徒刑5年10月確定，嗣經臺灣高等法院就上開二案件以84年度聲字第1185號裁定定應執行刑為有期徒刑7年6月確定，於86年8月6日縮短刑期假釋出監，又於假釋付保護管束期間之87年間因施用毒品案件，撤銷假釋接續執行殘刑4年1月又29日，而於92年6月19日執行完畢，猶不知悔改，其曾於87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第71號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由該院以88年度毒聲字第570號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以88年度毒聲字第4447號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年8月13日停止戒治出所，迄至89年2月4日保護管束期滿未經撤銷強制戒治而視為強制戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第79號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度易字第1314號判決處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院以94年度上易字第525號判決駁回上訴確定在案，竟於前案觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯上開施用毒品之罪，且經法院判處罪刑確定後，復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年4月21日為警採尿前96小時內某時許（應扣除查獲後採尿前之該段期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，旋於94年4月21日凌晨1時許，為警在臺北市○○區○○街2段164巷12號4樓之6之房屋內查獲，並扣得第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命56包及吸食器1個等物（所涉意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，業經臺灣高等法院以94年度上訴字第3948號判決判處有期徒刑14年，嗣由最高法院以95年度臺上字第2248號判決上訴駁回確定）。嗣經警徵得其同意，於同日上午4時50分許，採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告於82年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以83年度上訴字第2367號判決分別判處有期徒刑10月、1年2月，應執行有期徒刑1年8月確定，又於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以83年度訴字第751號判決判處有期徒刑5年10月確定，嗣經臺灣高等法院就上開二案件以84年度聲字第1185號裁定定應執行刑為有期徒刑7年6月確定，於86年8月6日縮短刑期假釋出監，又於假釋付保護管束期間之87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第71號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由該院以88年度毒聲字第570號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以88年度毒聲字第4447號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年8月13日停止戒治出所，迄至89年2月4日保護管束期滿未經撤銷強制戒治而視為強制戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第79號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度易字第1314號判決處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院以94年度上易字第525號判決駁回上訴確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書各1份在卷可按。是被告所為施用毒品之犯行，距離第1次犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經判處罰刑確定，揆諸上開說明，被告本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形有別，自應依法追訴審理。至於被告因本件同一施用毒品犯行，前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官誤認為「5年後再犯」而聲請臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第75號裁定送觀察、勒戒，復經臺灣高等法院以95年度毒抗字第80號裁定駁回抗告確定，因認有繼續施用毒品傾向，而由臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第261號裁定令入戒治處所施以強制戒治在案，固有上開案卷可憑，惟因法院觀察勒戒、強制戒治裁定之誤，造成被告就同一犯罪事實為兩罰（拘束人身自由之觀察勒戒、強制戒治裁定與有罪判決），核屬上開裁定是否適法及得否扣抵刑期之問題，與判決之合法性無涉（最高法院98年度臺上字第5729、5686號判決、96年度第3次刑事庭會議決議、臺灣高等法院檢察署95年10月份㈡法律問題提案、法務部法檢字第0960802399號函覆臺灣高等法院檢察署研究意見可資參照）。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：

（一）按審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第198條、第208條分別定有明文。查卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1052號卷【以下簡稱偵卷】第77頁），雖非由檢察官或本院囑託鑑定，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或有量大、急迫之現狀，針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照），觀諸臺灣高等法院檢察署已概括選任臺灣檢驗科技股份有限公司為轄區司法警察機關調查中案件有關尿液之毒品反應之鑑定事項之鑑定機關，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，核與檢察官選任或囑託為鑑定之性質並無差異，所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第206條之規定，自具有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。

（三）至卷附之現場照片6張（見偵卷第26至28頁），均係以科學方法之方式拍攝記錄所留存之現場影像，固具文書證據之外觀，但實際上仍非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，應無傳聞法則之適用，而上開現場照片均係於查獲後所拍攝，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，復經本院依法定調查證據程序提示被告辨識無訛，均具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告坦白承認（見本院卷第70、82頁），並有臺北縣警察局海山分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表及現場照片6張等件在卷可稽（見偵卷第11至16、26至28頁）。而其於查獲當日即94年4月21日所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法複驗之結果，呈安非他命類陽性反應，此有臺北縣政府警察局海山分局94年12月26日北縣警海偵字第0940048747號函所檢附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號CH/2005/40531）及臺北縣政府警察局海山分局偵辦毒品危害防制條例案移送者姓名及代碼對照表（代碼編號：0000000000-0）各1紙在卷可稽（見偵卷第25、76至77頁），且酵素免疫分析法與氣相層析質譜儀法兩者之分析原理相異，尿液檢體同時引起二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低，為行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函所揭示，是上開檢驗結果之正確性，應堪認定。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最長時限，甲基安非他命為施用後1至5天等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函附卷可參，是被告於上揭時間確有施用第二級毒品安非他命之犯行，足徵被告上開任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其非法施用第二級毒品甲基安非他命前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，本案被告於前案受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，新舊法於此均構成累犯而無區別，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法律，附此敘明（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。原審認被告罪證明確，因而援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第47條、（修正前）第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，量處被告有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟㈠按簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第3項定有明文。所謂「所科之刑」，係指「宣告刑」而言，倘宣告刑超過有期徒刑6月，非屬得易科罰金案件，雖減得之刑得易科罰金，亦與刑事訴訟法第449條第3項規定不合，不得以簡易判決處刑（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第34號要旨可資參照）。查原審宣告被告施用第二級毒品罪之刑為有期徒刑8月，非屬得易科罰金案件，雖減得之刑即有期徒刑4月得易科罰金，亦與刑事訴訟法第449條第3項規定不合，自不得逕以簡易判決處刑，原審逕以簡易判決處刑，容有未洽。㈡扣案之吸食器1個，本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，核非違禁物，亦非被告所有之物，業經被告陳明在卷（見本院卷第82頁），自不另為沒收之諭知，是原判決認係被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，而依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，亦有未洽。本件被告以原審判決起訴程序違背法令為由而提起上訴部分，固無理由，惟原判決既有上開違法之處，自應由本院將原判決撤銷，改依通常程序自為第一審判決。

（二）爰審酌被告前因多次施用毒品而經觀察、勒戒及判處罪刑，猶未能杜絕毒品之誘惑，再次施用第二級毒品，足見其自制力薄弱，且施用毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，惟念及其施用毒品之動機及目的僅在求一己快感，毒害己身，且於犯後尚能坦承犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪之情節、吸食頻率、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所為本件施用第二級毒品犯行，其犯罪時間係在96年4月24 日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，而諭知如主文所示之減得之刑。又被告行為後，刑法第41條易科罰金之規定於95年7月1日修正公布施行，而被告行為時即90年1月12日所施行之刑法第41條第1項原規定為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除、廢止）之規定，將上開易科罰金之折算標準就其原定數額提高為100倍折算1日，是其行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算為1日，惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除、廢止）之規定，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條之規定諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，廢止刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。