臺灣桃園地方法院105年度訴字第792號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第792號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

王嘉慶

被告

許睿讋（原名許議尹）

被告

蔡宜軒

共同指定辯護人

本院公設辯護人 彭詩雯

被告

許富盛

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第20000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、王嘉慶、許富盛、許睿讋（原名許議尹）均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，竟共組販毒集團，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，自民國104 年5 月間起，由王嘉慶在桃園市○○區○○路00號之「凱悅KTV 」內，向姓名年籍不詳、綽號「香菇」之人購入愷他命毒品後，以每小包含袋約3 公克左右進行分裝，每小包成本新臺幣（下同）650 元，復由王嘉慶、許富盛、許睿讋輪流接聽王嘉慶所有如附表二編號二所示之行動電話（另一為行動電話為序號000000000000000 號，業因損壞而遭王嘉慶丟棄），與欲購買毒品者接洽，王嘉慶接聽電話之時間為每日15時至23時，許睿讋接聽電話之時間為每日23時至翌日7 時，許富盛接聽電話時間為每日7 時至15時，並分由王嘉慶、許富盛、許睿讋交付毒品與欲購買毒品之人，每小包出售價格均為1,000 元，若由王嘉慶出面交付毒品，則王嘉慶每小包可獲利350 元；若由許富盛或許睿讋出面交付毒品，則獲利之350 元中，150 元為王嘉慶之所得（即王嘉慶實質取得金額為每小包800 元），200 元為許富盛或許睿讋之所得，許富盛每日並以其所有如附表二編號六所示之行動電話撥打王嘉慶所有如附表二編號三所示之行動電話回報。渠等以此方式於附表一所示之時間、地點，分別販賣愷他命予林俞君、李佳怡、曾逸飛、藍子淵、葉許威、陳曉君等人。嗣於104 年9 月10日15時20分許，在桃園市○○區○○街00號前，為警查獲王嘉慶及許富盛，並自王嘉慶身上查扣愷他命6 小包、販毒用如附表二編號一所示之行動電話1 支、最後4 次販毒所得4,000 元，並在上址之王嘉慶房間內查獲愷他命3 小包，另在王嘉慶所有車牌號碼000-000號普通重型機車之置物箱內，查獲愷他命9 小包（上開愷他命共計18小包，淨重54.4490 公克，取樣0.3048公克，驗餘淨重52.1442 公克，純質淨重51.2951 公克，即附表二編號五）、電子磅秤2 台（即附表二編號一），另自許富盛身上查獲如附表二編號七所示最後1 次販毒所得1,000 元及如附表二編號六之行動電話1 支，始悉上情。

二、蔡宜軒明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於104 年9 月8 日晚間某時，在前揭「凱悅KTV 」內，以20,000元之代價，向前述綽號「香菇」之人購買愷他命約100 公克後，分裝為30至32包，欲以每包1,000 元之價格出售。嗣於104 年9 月10日15時30分許，在桃園市○○區○○街00號為警持拘票實施拘提，並至該址4 樓蔡宜軒之住處實施搜索，查獲愷他命21小包（實稱毛重65.5710 公克，淨重62.1060 公克，取樣0.1428公克，餘重61.9632 公克，純度99.9% ，純質淨重62.0439 公克）、行動電話2 支（詳如附表二編號九、十所示）、電子磅秤2 台（起訴書誤載為1 台，如附表二編號十

一、十二所示）、分裝夾鏈袋5 包，始知上情。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告王嘉慶、許睿讋、許富盛、蔡宜軒及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第53頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體方面：

一、犯罪事實一部分：

㈠就前揭犯罪事實一部分，業據被告王嘉慶、許睿讋、許富盛於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人李佳怡、林俞君、陳曉君、曾逸飛、葉許威、藍子淵於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷㈡第1 頁至第4 頁反面、第15頁至第17頁、第29頁至第31頁、第44頁至第47頁、第56頁至第58頁反面、第69頁至第71頁、第104 頁至第105 頁、第108 頁至第109 頁、第112 頁至第113 頁、第116 頁至第117 頁、第120 頁至第121 頁、第124 頁至第125 頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品收據、監聽譯文、扣押物品照片、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單等件在卷足憑（見偵卷㈠第51頁至第60頁、第66頁至第73頁、第130 頁至第131 頁至第134 頁反面、第157 頁至第162 頁、偵卷㈡第160 頁）；且扣案之白色結晶18袋，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確呈第三級毒品愷他命之陽性反應（毛重56.3370 公克，淨重52.4490 公克，取樣0.3048公克，驗餘淨重52.1442 公克，純質淨重51.2951 公克），有交通部民用航空局航空醫務中心105 年1 月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 紙附卷可憑（見偵卷㈡第152 頁），足認被告王嘉慶、許睿讋、許富盛上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，應予依法論科。

㈡論罪科刑：

⒈核被告王嘉慶、許睿讋、許富盛所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，被告王嘉慶與許睿讋就如附表一編號4 、5 、25，被告王嘉慶與許富盛就如附表一編號2 、6 、7 、10、11、13、15、23、24所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，且就各該犯行犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又，被告王嘉慶持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100 年度台上字第533 號判決意旨足資參照）。查：被告王嘉慶、許睿讋、許富盛就本案犯行於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷㈠第17頁至第21頁、第32頁至第43頁、第114 頁至第124 頁、第143 頁至第149 頁、第152 頁至第153 頁、偵卷㈡第87頁至第93頁、第95頁至第98頁、本院卷第49頁反面、第86頁），揆諸前揭說明，被告王嘉慶、許睿讋、許富盛確均於偵審中自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒊再，販賣第三級毒品係法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金之罪，罪刑至為嚴峻；而刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨足資參照）。本案被告王嘉慶、許睿讋、許富盛販賣第三級毒品愷他命之各次行為，其獲利尚微，實際售出之毒品數量亦屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非甚鉅，應屬下游之毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，雖被告王嘉慶、許睿讋、許富盛販賣毒品行為危害國民健康及社會秩序，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，經前減輕其刑後之最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰分別就販賣第三級毒品愷他命之犯行依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。

⒋爰審酌被告王嘉慶、許睿讋、許富盛無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，惟念及渠等年紀尚輕，短於思慮，且查獲後均坦認犯行，犯後態度良好，兼衡渠等之犯罪動機、目的、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

⒌又數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。茲被告3 人所犯之各罪，其犯罪態樣並無明顯差別，且均係在短時間內重複實施，犯罪類型之同質性應屬較高。職此，依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告王嘉慶、許睿讋、許富盛犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，爰酌定其應執行刑如主文所示，以資儆懲。至公設辯護人、被告許富盛及其辯護人另請求給予被告王嘉慶、許睿讋、許富盛緩刑之機會，惟本案被告王嘉慶、許睿讋、許富盛所科之刑均已逾2 年，與緩刑要件不符，爰不諭知緩刑，併此敘明。

㈢沒收部分：

⒈扣案之愷他命18包部分：

⑴刑法於104 年12月17日及105 年5 月27日所修正關於沒收之規定，於105 年7 月1 日施行，在該施行日後，沒收一律適用裁判時法，且於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 定有明文，且沒收係獨立之法律效果，已非過往之從刑，即無庸為新舊法之比較。又105 年7 月1 日修正施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而該條項後段所規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，則查獲之毒品若不屬施用或持有，而屬同條例相關法條有明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項後段所規定應依行政程序沒入銷燬之範圍。至於同樣經修正而在105 年7 月1 日起施行之同條例第19條第1 項所規定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用該項規定為第三、四級毒品之沒收依據。從而，毒品危害防制條例上開規定雖較刑法關於沒收之規定優先適用，然本案販賣第三級毒品之類型，並非毒品危害防制條例上開規定之效力範圍所及，而無從適用；該條例對所查獲擬供販賣之第三級毒品，既無沒收之特別規定，且販賣第三級毒品係同條例所規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物（最高法院98年度台上字第2889號判決、最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨足資參照），而應依修正後刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收。

⑵經查：扣案之白色結晶18包（合計驗餘淨重52.1442 公克）為被告王嘉慶所有，經送驗後，確含第三級毒品愷他命成分，已如前述，且係其105 年8 月10日最後一次販賣（即附表一編號15）後所餘，是此部分應依刑法第38條第1 項，宣告沒收。又盛裝愷他命之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之愷他命併予沒收；另送驗耗損之愷他命，因已鑑析用罄而滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

⒉扣案如附表二編號四之現金4,000 元、附表二編號七之現金1,000 元及未扣案之販賣毒品所得部分：

⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2 條（即第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。又基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1 立法理由甚明。又2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨足資參照）。

⑵經查：扣案如附表二編號四之現金4,000 元，為被告王嘉慶本案被查獲前最後4 次販毒所得（即附表一編號3、14、22、26），業據被告王嘉慶陳述在卷（見本院卷第82頁反面），是此部分應依刑法第38條之1 第1 項前段，宣告沒收。

⑶被告許睿讋未扣案之犯罪所得合計為600 元（即附表一編號4 、5 、25）；被告許富盛部分，就扣案如附表二編號七其最後一次販毒所取得之現金1,000 元（即附表一編號15），依被告王嘉慶與許富盛之分款方式，其中僅200 元為被告許富盛應得金額，其餘未扣案之犯罪所得則為1,600 元（即附表一編號2 、6 、7 、10、11、13、23、24）；被告王嘉慶部分，扣除其最後4 次販毒所取得之4,000 元（即附表一編號3 、14、22、26）及附表二編號七應分得之800 元，其餘未扣案之犯罪所得合計為18,600元（即附表一編號1 、8 、12、16、17、18、19、20、21部分為1,000 元，其餘如附表一所示之各次犯罪所得則為800 元，計算式：1,000 9 ＋80012＝18,600），均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊扣案如附表二編號一所示之電子磅秤2 台，為被告王嘉慶所有，且係經本案犯行所用之物，業據其陳明在卷（見本院卷第82頁反面）；扣案如附表二編號二至三所示之行動電話2 支，為被告王嘉慶所有，其中就附表二編號二所示之行動電話部分，則係供被告王嘉慶、許睿讋、許富盛輪流持以接聽購毒者之電話所用，業如前述；扣案如附表二編號四所示之行動電話1 支，則為被告許富盛所有，係其每日結算時，以該行動電話致電被告王嘉慶所用，亦據被告許富盛陳明在卷（見本院卷第82頁），是上開扣案物均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告王嘉慶、許睿讋、許富盛各該犯行宣告沒收。另，附表二編號5 所示之行動電話1 支，雖為被告王嘉慶所有，且係供本案犯罪所用之物，然被告王嘉慶供稱該行動電話已遭其丟棄等語（見偵卷㈠第19頁），且無證據證明該行動電話現仍存在，併審酌該行動電話之單獨存在欠缺刑法上之重要性，就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，是本院認上開物品無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

⒋至其餘扣案之被告王嘉慶所有之卡片1 張、愷他命施用盤2 個、大分裝袋1 包、小分裝袋4 包等物（見偵卷㈠52頁），被告王嘉慶陳稱與本案犯行無涉（見本院卷第82頁反面），且卷內亦無證據足證該扣案物與本案販毒行為有關，是就此部分均不予宣告沒收。

⒌本案就被告王嘉慶、許睿讋、許富盛前揭各該犯罪事實合併定應執行之刑，是就應予沒收之物，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

二、犯罪事實二部分：

㈠就前揭犯罪事實二部分，業據被告蔡宜軒於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片等件在卷可佐（見偵卷㈠第92頁至第96頁、第110 頁至第112 頁），且扣案之白色結晶21包經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確呈第三級毒品愷他命之陽性反應（毛重65.5710 公克，淨重62.1060 公克，取樣0.1428公克，驗餘淨重61.9632 公克，純質淨重62.0439 公克），有交通部民用航空局航空醫務中心105 年1 月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 紙附卷可憑（見偵卷㈡第164 頁），足認被告蔡宜軒上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，應予依法論科。

㈡論罪科刑：

⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠可資參照。查：本案被告蔡宜軒基於轉賣牟利之意思向綽號「香菇」之人購入愷他命後，嗣於尚未賣出之際即遭警方查獲，揆諸上開最高法院刑事庭會議意旨，自屬販賣未遂無訛。檢察官依被告蔡宜軒自白其已有成功出售愷他命等語，而認其所為係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；惟查：就檢察官所指販賣第三級毒品既遂之事實，卷內僅有被告蔡宜軒之自白，然就被告蔡宜軒販賣毒品之時間、地點、數量、對象等，均無其他相關證人之證述可為佐證，基此，本院當無從確信被告蔡宜軒有檢察官所指販賣第三級毒品既遂之事實，併此敘明。

⒉是核被告蔡宜軒所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又，被告蔡宜軒持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告蔡宜軒已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因販入愷他命後即遭員警查獲而未能既遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊被告蔡宜軒就本案犯行於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷㈡第100 頁至第102 頁、本院卷第49頁反面、第86頁、第127 頁反面至第128 頁），揆諸前揭說明，被告蔡宜軒確於偵審中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減之。

⒋再，販賣第三級毒品係法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金之罪，罪刑至為嚴峻；而刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨足資參照）。本案被告蔡宜軒販賣第三級毒品未遂，且依其所述，亦屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非甚鉅，實屬下游之毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，雖被告蔡宜軒販賣毒品行為危害國民健康及社會秩序，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，經前減輕其刑後之最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰就其販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行依刑法第59條規定酌減其刑，再遞減之。

⒌就犯罪事實二部分，經本院審理之結果，認被告蔡宜軒僅有向綽號「香菇」之人販入愷他命，並予分裝準備出售之行為，然並未成功販出而為未遂，業如前述，檢察官起訴意旨認被告蔡宜軒此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪，容有誤會，惟因罪名均為販賣第三級毒品罪，僅行為態樣有既、未遂之分，自無庸變更起訴法條，附予敘明。

⒍爰審酌愷他命為危害國人身心健康及社會秩序甚鉅之毒品，國家查緝甚嚴，被告蔡宜軒竟恣意違反國家之禁令而起意販賣，雖未為販出，然仍存有影響社會健全發展之危險性，且其取得並意欲俟機販賣之愷他命數量甚鉅，所生危險非輕，惟念及被告蔡宜軒犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告蔡宜軒之犯罪動機、目的、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

㈢沒收部分：

⒈扣案之白色結晶21包（合計驗餘淨重61.9632 公克）為被告蔡宜軒所有，經送驗後，確含第三級毒品愷他命成分，已如前述，是此部分應依刑法第38條第1 項，宣告沒收。又盛裝愷他命之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之愷他命併予沒收；另送驗耗損之愷他命，因已鑑析用罄而滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

⒉扣案如附表二編號十一所示之電子磅秤1 台，係供被告蔡宜軒為本案犯行所用之物，業據被告蔡宜軒陳明在卷（見本院卷第81頁反面），是此部分應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至扣案之分裝夾鏈袋5包及如附表二編號九、十、十二之行動電話及電子磅秤部分，被告蔡宜軒陳稱均與本案犯行無涉（見本院卷第81頁反面），且無證據證明該扣案物與被告蔡宜軒之販賣第三級毒品未遂行為有關，佐以分裝夾鏈袋、行動電話及電子磅秤均非屬違禁物，是此部分均不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告許富盛與王嘉慶基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡及行為分擔，於附表一編號9 所示之時、地，共同販賣第三級毒品愷他命予李佳怡，而認被告許富盛亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之共同販賣第三級毒品罪嫌。

二、按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。」；「檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由。」，刑事訴訟法第265 條、第269 條分別定有明文。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式，因之除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第5401號判決意旨可資參照）。查：本案檢察官固於本院審理時，當庭就起訴書附表一編號9 被告欄原記載之「許富盛」更正為「許睿讋」（見本院卷第127 頁反面），惟檢察官就附表一編號9 所載之共同販賣第三級毒品犯行之人、事、時、地、物均俱予特定，若檢察官就被告部分有所變更，自應循上開規定而為，尚不得於本院審理程序逕以「更正」之請求為之，是檢察官所為之上開更正，於法尚有未洽，自不生變動原起訴範圍之效果，先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

四、經查：就附表一編號9 部分，證人李佳怡於警詢中證稱：該次其係與綽號「螞蟻」之人聯絡購買第三級毒品愷他命等語（見偵卷㈡第2 頁反面），而綽號「螞蟻」之人實為被告許睿讋，此有被告許睿讋於警詢中之供述在卷可憑（見偵卷㈠第153 頁），另卷內亦查無被告許富盛有於附表一編號9 所示之時、地販賣第三級毒品愷他命予李佳怡之相關證據。基此，依檢察官所提相關證據，尚乏積極、直接證據足資證明被告許富盛確有檢察官所指附表一編號9 所示之犯行，即檢察官所提出之事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而有合理懷疑之存在，致使本院無從形成被告許富盛就該部分有罪之確信，依上開說明，自應就此部分諭知被告許富盛無罪之判決，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項，105 年7 月1 日修正施行後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款，105 年7 月1 日修正施行後刑法第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官何昇昀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文如下：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。