臺灣桃園地方法院108年度小上字第89號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 108年度小上字第89號

上訴人

劉明亮

被上訴人

陳祖德

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106 年10月20日本院桃園簡易庭106年度桃小字第638號小額事件第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；判決不適用法規或適用不當，為違背法令；有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由時，其判決當然為違背法令；小額程序之第二審判決，有依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之；第二審法院認上訴無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條、第469條第1款至第5款（同條第6 款「判決不備理由或理由矛盾」不在準用之列）、第436條之29第2款、第449條第1項分別定有明文。查上訴人於上訴狀已記載其認為原審判決違反民事訴訟法第255 條第1項第2款、第199條之1、第436條之23準用第428條、第244條第1項第2款、第193條、第195條第2項、第280條、第266條第3項等規定，而有民事訴訟法第468條違背法令之情事，堪認對於原審判決違背法令之情事，已有具體之指摘，應具備程序上合法要件，先予敘明。

二、上訴意旨略以：

㈠原審以民事訴訟法第436 條之15規定為由駁回上訴人聲請改用簡易訴訟程序，又命上訴人如不服該裁定得於10日內提起抗告，則本件應適用何種程序尚未確定，即逕自以小額判決，實有程序重大瑕疵。

㈡又依民事訴訟法第255條第1項第2款、第199條之1、第436條之23準用同法第428條、第244條第1項第2款等規定以及最高法院90年台抗字第2 號判例，可知上訴人擴張請求精神慰撫金新臺幣（下同）10萬元不需得被上訴人同意，且為避免重複審理及統一解決紛爭，原審判決應有民事訴訟法第468 條法規適用不當之情形。

㈢原審判決引用學者陳計男、吳明軒等民間學說為其判決依據，不生法律效力。

㈣原審判決第6 頁第16行謂「應由原告自行證明何以有顯無理由之事實存在，惟原告並未提出證明，是原告主張被告撰寫2 份書狀有律師法第36條之行為，並無理由」等語，惟觀諸原審判決書原告主張欄「實有違律師法第36條、第23條、第28條、律師倫理規範27條等」（原審判決第2頁倒數第2行以下），以及原告主張欄所載「系爭授權書之委託人劉明珠，非系爭健行路45巷1 號房屋之所有人，而出售系爭房屋之人為劉明虎，又系爭授權書中明訂由劉明剛出售系爭房屋時，劉明珠始對劉明剛有履行系爭授權書之義務，均與原告無關係，劉明珠有何理由對原告負損害賠償及履行協議之責任，故被告所撰寫2份狀紙為無理由之起訴狀，應依民法第184條、第227條第1項、第544條、第256條、第226條、第260條、第549條第1 項、第179條等規定賠償損害或返還不當得利或解除契約、終止契約後為損害賠償。另原告依民法第92條撤銷詐欺之意思表示。」（原審判決第3頁第5行），以上為上訴人舉證之責任及所提事實及證據，原審即應要求被上訴人對於另案所撰寫2 件起訴狀之法源依據提出證明並說明，原審竟認係上訴人沒有舉證。

㈤另原審判決第9頁第3點謂：「原告於本訴中一直聲明要求本院應令被告回答被告撰寫兩件起訴狀為有理由是依據哪個事實或法律，…本件被告在本訴中已提出4 個答辯狀、言詞辯論時被告亦以言詞陳述甚多話語，故原告聲明本院需再調查令被告說明起訴兩件有理由的事實及法律規定，並無必要，特此說明」等語，然依民事訴訟法第193條、第195條第2 項及第280條規定，上訴人於言詞辯論時多達5次要求被上訴人就本案爭點即劉明珠依何事實及法律上之事實對上訴人應負損害賠償及履行協議的責任予以說明，但被上訴人僅回答已經在答辯狀中說明，原審竟不詢問被上訴人係在答辯狀之第幾條第幾段，上訴人要求被上訴人說明卻遭原審故意打斷（言詞辯論筆錄第8 頁）。故被上訴人對於上訴人所提證據不抗辯亦不爭執，僅以答辯狀回答，亦無指出內容抗辯，實已默認上訴人主張之事實，法院必須依原告訴之聲明判決，不得自認主張。

㈥又上訴人具狀並於言詞辯論時要求調查被上訴人所撰寫起訴狀之實體上理由及法律上理由，此乃上訴人起訴本案之爭點，但原審完全不理會，對於該聲請調查證據狀亦無先行裁定，即對於有爭執之證據尚未調查逕為草率判決，又上訴人於第一次言詞辯論終結後，因證據尚未釐清，向原審請求再開辯論，但原審竟未先行裁定逕自判決，此均屬違反民事訴訟法程序上之重大瑕疵。

㈦再者，原審判決就被上訴人所撰寫2 份起訴狀中劉明珠有何理由對上訴人負損害賠償及履行協議責任部分，原審未依民事訴訟法第226條第3項規定，於理由項下記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，及證明該2 份起訴狀劉明珠有何理由對上訴人負損害賠償及履行協議之責任，僅以上訴人未盡舉證及不相干之事實，顧左右而言，空口泛談完全迴避。

㈧並聲明：

⒈原審判決廢棄，應發回重新判決。

⒉被上訴人應給付上訴人摘狀費1萬8,000元、裁判費5萬5,745元及精神慰撫金10 萬元（合計17萬3,747元），及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

三、本院之判斷：

㈠原審駁回上訴人追加之訴部分：

⒈按於小額訴訟程序中，當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第436條之8第1 項之範圍內即其標的金額或價額在10萬元以下為之，民事訴訟法第436條之15 定有明文。此為小額訴訟程序當事人為訴之變更、追加或提起反訴之特別規定，且依民事訴訟法第436條之23之規定，同法第435條（簡易程序訴之變更、追加或反訴之規定）：「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。」之規定，不在小額程序準用之列，可知於小額訴訟程序，當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，均須於標的金額或價額未逾10萬元者，始得為之，且逾此範圍之訴之變更、追加或反訴，法院亦無權改用通常或簡易訴訟程序審理。故於小額訴訟程序，當事人為訴之變更、追加或提起反訴，而未符合上開規定者，法院應認其變更、追加之訴或提起之反訴為不合法，以裁定駁回之。

⒉經查，本件上訴人於原審原請求被告給付7萬3,747元，應依小額訴訟程序審理。嗣上訴人於原審審理中具狀追加請求精神慰撫金10萬元，總金額合計為17萬3,747 元（見原審卷第80頁民事追加訴之聲明及補充說明狀），揆諸前開規定及說明，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第436條之8第1 項之範圍內為之，亦即該追加之訴須限於請求給付金錢或其他替代物或有價證券之標的金額或價額，應在10萬元以下者，始為合法。而上訴人於原審所追加之訴之訴訟標的金額已逾10萬元，且未與被上訴人合意繼續適用小額程序，則上訴人於原審所為訴之追加，核與民事訴訟法第436 條之15規定未合，洵堪認定。從而，依前揭說明，原審駁回上訴人追加之訴，於法無違，上訴意旨以其追加聲明之基礎契約事實同一，不需得被上訴人同意，且為避免重複審理以及統一解決紛爭為由，指摘原審未適用民事訴訟法第255條第1項第2 款規定予以准許，顯有違背法令云云，應係對小額訴訟程序之訴之追加應適用民事訴訟法第 436條之15之特別規定，有所誤解，自無可取。

⒊上訴人雖另稱原審以民事訴訟法第436 條之15規定為由駁回上訴人聲請改用簡易訴訟程序，又命上訴人如不服該裁定得於10日內提起抗告，則本件應適用何種程序尚未確定，即逕自以小額判決，實有程序重大瑕疵云云。惟查，原審以上訴人追加之訴為不合法，而於106 年10月20日裁定駁回此部分追加之訴，並於同日就原訴部分亦以判決駁回，業經本院核閱原審卷宗屬實，則前揭原審駁回追加之訴之裁定，於未經上級審裁定廢棄以前，原審適用小額訴訟程序並為小額訴訟第一審判決，於法尚無不合，難謂有何程序瑕疵，上訴人此部分指謫亦無可採。

㈡原審取捨證據及認定事實部分：

⒈上訴人主張：原審判決引用學者陳計男、吳明軒等民間學說為其判決依據，不生法律效力云云。惟按法院認適用小額程序為不適當者，得依職權以裁定改用簡易程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第436條之8第2 項定有明文，而本件上訴人於原審雖以其追加金額逾10萬元，具狀聲請改用簡易訴訟程序（見原審卷第240 頁聲請適用簡易程序狀），然上開條文係規定法院「得依職權」裁定改用簡易訴訟程序，故法院是否發動職權係其進行訴訟程序之裁量範圍，究非一經當事人聲請，法院即有為准駁之義務，故原審判決引用學者陳計男、吳名軒之見解，亦僅係在說明上開法律規定適用之情形，並無有何違背法令之處。

⒉另關於上訴人主張前揭上訴意旨㈣、㈦之部分：依民事訴訟法第436條之32第2項規定，第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用，是於小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。而上訴人前揭上訴意旨㈣、㈦部分之指摘，本屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權範圍，應由事實審法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷。是以，原審就其取捨證據、認定事實，既已於原審判決理由欄內加以說明，並依其心證就證據取捨結果為事實認定，難認有何違法之處。況查，原審判決第6 頁第14行至18行所載之原意為：「此外，另一件履行契約事件，既由原告自行撤回，未經法院判斷，『應由原告自行證明何以有顯無理由之事實存在，惟原告並未提出證明，是原告主張被告撰寫2 分書狀有律師法第36條之行為，並無理由』。」（見原審判決之事實及理由下之實體部分得心證之理由㈠⒊），可見原審就此部分係針對本院103 年度司壢調字第166 號履行契約事件為論斷。而此一訴訟既經上訴人撤回，而未經法院實質審理判斷並為判決，則上訴人起訴主張被上訴人所撰寫之此部分書狀，導致上訴人提起顯無理由的起訴被駁回云云，顯與事實不符，已難認有理由，此部分雖與原審判決理由不同，但結論則無二致，要難謂有判決違背法令情事。

⒊關於上訴人主張前揭上訴意旨㈤之部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100 年度台上字第387 號判決意旨參照）。是依前開說明，本件上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，自應由上訴人先舉證證明其確有此權利存在，則原審以上訴人未提出相關證據而由其承擔舉證之不利益，並無違誤。再查，本件被上訴人於原審言詞辯論時，除已到場外，另對上訴人之請求，已提出2 份答辯狀加以爭執，並就法官詢問事項亦有實質答辯之情形，業經本院核閱原審卷宗查明，顯見被上訴人對於上訴人所主張之事實，並無自認之情形，上訴人援引上開規定認為此有違背法令之情形，實屬無據。

⒋關於上訴人主張前揭上訴意旨㈥之部分：按法院有無不能得心證或有無其他必要情形，非依職權調查證據不可，乃一種事實，法院未為職權調查證據，究不生違背法令問題（最高法院85年度台上字第556 號判決意旨參照）。且按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開言詞辯論，民事訴訟法第210 條固有明文，惟命再開已閉之言詞辯論，原屬法院之職權，非當事人所得強求（最高法院29年渝上字第1273號判例意旨參照）。準此，上訴人雖主張原審應調查被上訴人所撰寫起訴狀之實體及法律上理由而未予調查云云，然依上述說明，法院縱未依職權調查證據，尚不得指為違背法令，此部分上訴已無理由。且上訴人亦無聲請再開辯論之權，縱向原審提出聲請，原審亦無准駁之義務，故原審未為准駁或未為再開辯論，亦難認有何違背法令，上訴人前揭主張，實不足採。

㈢末按當事人於小額訴訟第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第436 條之27定有明文。本件上訴人於原審請求7萬3,747元（另於訴訟中追加請求10萬元部分，業經原審駁回該部分追加之訴，已如前述），於上訴狀中聲明為請求被上訴人給付17萬3,747 元，就其中10萬元部分，核屬於第二審程序所為訴之追加，依上開規定，此部分10萬元追加之訴為不合法，不應准許，併予駁回。

㈣綜上，原審判決駁回上訴人訴之追加，於法無違，並就上訴人之主張及辯論意旨，復已為調查及論斷，且原審取捨證據及認定事實之職權行使，亦無違違背法令情事，上訴人提起上訴，求予廢棄改判，顯無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴。

四、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之19第1項確定其數額為1,500元，並應由上訴人負擔。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1 項、第78條，判決如主文。