臺灣雲林地方法院107年度訴字第942號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第942號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度訴字第818號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

盧奕凱

指定辯護人

施裕琛律師

被告

張博翔

選任辯護人

李基益律師

被告

林宬榤

指定辯護人

郭鐙之律師

被告

周柏志

選任辯護人

林佐偉律師（法律扶助律師）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（107 年度偵字第2341號、108 年度偵字第1116、6399號），本院合併審理，判決如下：

主文

事實

一、盧奕凱、林宬榤、周柏志及施翔豪（業經本院另行判處罪刑）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍分別為下列犯行：

㈠盧奕凱基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以IPHONE行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案甲行動電話）作為聯絡工具，分別於附表編號1 、4 所示之時間、地點，以附表編號1 、4 所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號1 、4 所示之人。

㈡盧奕凱與施翔豪共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由盧奕凱以本案甲行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號2 、3 所示之時間、地點，以附表編號2 、3 所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號2、3 所示之人。

㈢盧奕凱基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以IPHONE6 行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案乙行動電話）作為聯絡工具，分別於附表編號5 、6所示之時間、地點，以附表編號5 、6 所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號5 、6 所示之人。

㈣盧奕凱與林宬榤共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由盧奕凱以本案乙行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號7 至9 、11所示之時間、地點，以附表編號7 至9 、11所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號7 至9 、11所示之人。

㈤盧奕凱與周柏志共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由盧奕凱以本案乙行動電話作為聯絡工具，於附表編號10所示之時間、地點，以附表編號10所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號10所示之人。

㈥林宬榤基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以IPHONE6 行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案丙行動電話）作為聯絡工具，分別於附表編號12至17所示之時間、地點，以附表編號12至17所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號12至17所示之人。

二、張博翔明知甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥即第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮之犯意，於附表編號4 所示之時間、地點，以附表編號4 所示之方式，轉讓含有禁藥即第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮之毒品咖啡包8 包（驗餘淨重共43.5652 公克，外觀為「伯朗奶茶三合一」，內含褐色粉末，無證據證明甲苯基乙基胺戊酮達純質淨重20公克以上，下稱本案甲毒品咖啡包）給附表編號4 所示之人即盧奕凱。

三、盧奕凱明知氯乙基卡西酮（CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮以營利之犯意，於民國107 年5 月間某時許，在臺中市某夜店，向真實姓名、年籍不詳之人購得含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之淡褐色粉末（無證據證明第三級毒品成分總純質淨重達20公克以上）、封口機1 臺而持有之，並旋即添購葡萄粉、小惡魔造型咖啡包外包裝等物品，將少量上開含有第三級毒品之淡褐色粉末、葡萄粉加入小惡魔造型（DIABLO）咖啡包外包裝內，以封口機封口後製成咖啡包，欲以每包新臺幣（下同）300 元之價格出售牟利。嗣經警於107 年9 月17日在雲林縣斗六市○○路00號禾楓汽車旅館內查獲，並扣得盧奕凱所有、含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之淡褐色粉末1 包（驗餘淨重28.199公克）、含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之小惡魔造型（DIABLO）咖啡包42包（總毛重249 公克，下稱本案乙毒品咖啡包）、封口機1 臺、本案乙行動電話1 支等物。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告盧奕凱、張博翔、林宬榤及周柏志（下合稱被告盧奕凱等4 人）以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告盧奕凱等4 人及其等辯護人均表示同意有證據能力（見本院942 號卷一第116 至118 頁；本院818 號卷一第183 至185 頁；本院818 號卷二第213 頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告盧奕凱等4 人及其等辯護人均未爭執證據能力（見本院818 號卷二第42至100 頁、第247 至250 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告盧奕凱等4 人於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警0986號卷第8 至29頁、第42至47頁；他145 號卷第95至98頁、第137 至143 頁；警0263號卷第2 至8 頁、第13至20頁、第21至23頁反面；他1367號卷第127 至129 頁；偵1857號卷第108 頁及反面；偵1116號卷第131 至135 頁、第153 至155 頁、第163 至166 頁；他452 號卷第51至55頁、第87至89頁；他1541號卷第193 至196 頁、第219 至221 頁；本院942 號卷一第116 頁；本院818 號卷二第8 至9 頁、第40頁、第103 至118 頁、第212 頁、第246 頁），並各有下列證據可證：

㈠犯罪事實一附表編號1 、2 ：證人即共同被告施翔豪、證人賴逸軒之證述（見警0986號卷第61至66頁；他145 號卷第75至76頁、第131 至133 頁、第142 至143 頁）、被告盧奕凱與證人賴逸軒之臉書通訊內容、雲林縣警察局106 年10月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警0986號卷第34至37頁、第69至72頁）及扣案之本案甲行動電話1 支、電子磅秤1 臺（見他145 號卷第155頁）。

㈡犯罪事實一附表編號3 ：證人即共同被告施翔豪、證人鍾志偉之證述（見警0986號卷第53至57頁、第76至80頁；他145 號卷第57至58頁、第131至133 頁、第142 至143 頁）、被告盧奕凱與證人鍾志偉之臉書通訊內容、雲林縣警察局106 年10月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警0986號卷第34至37頁、第83至86頁）及扣案之本案甲行動電話1 支、電子磅秤1 臺（見他145 號卷第155 頁）。

㈢犯罪事實一附表編號4 、犯罪事實二附表編號4 ：證人即共同被告盧奕凱、張博翔之證述（除上開自白外，另見本院818 號卷二第10至37頁）、被告盧奕凱、張博翔之臉書通訊內容、雲林縣警察局106 年10月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院106 年10月13日草療鑑字第1061000084號鑑驗書各1 份（見警0986號卷第34至37頁、第48至49頁、第92至95頁）及扣案之本案甲行動電話1 支、電子磅秤1 臺（見他145 號卷第155 頁）、本案甲毒品咖啡包8 包（驗餘淨重43.5652 公克）。

㈣犯罪事實一附表編號5 至7 ：證人劉家賓之證述（見他1367號卷第75至83頁、第99至101頁）、被告盧奕凱與劉家賓之Line通訊內容、雲林縣警察局107 年9 月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見警0263號卷第25至26頁反面；毒偵1857號卷第17至19頁）、扣案物品照片17張（毒偵1857號卷第21至29頁）及扣案之本案乙行動電話1 支。

㈤犯罪事實一附表編號8 至11：共同被告盧奕凱、林宬榤、周柏志之陳述、證人彭建維之證述（見警0263號卷第39至45頁反面；他1367號卷第69至72頁；偵1116號卷第75至76頁）、被告盧奕凱與證人彭建維之臉書通訊內容、雲林縣警察局107 年9 月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見警0263號卷第24至25頁；毒偵1857號卷第17至19頁）、扣案物品照片17張（毒偵1857號卷第21至29頁）及扣案之本案乙行動電話1 支。

㈥犯罪事實一附表編號12至14：證人李佳明之證述（見他1541號卷第91至98頁、第119 至121 頁）、被告林宬榤與證人李佳明之Line通訊內容1 份（見警0263號卷第32至33頁）。

㈦犯罪事實一附表編號15、16：證人張冠銘之證述（見他1541號卷第125 至133 頁、第145至147 頁）、被告林宬榤與證人張冠銘之Line通訊內容1 份（見警0263號卷第29至31頁）。

㈧犯罪事實一附表編號17：證人林哲宇之證述（見他1541號卷第151 至163 頁、第179至181 頁）、被告林宬榤與證人林哲宇之臉書通訊內容1 份（見警0263號卷第34至38頁）。

㈨犯罪事實三：雲林縣警察局107 年9 月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書、衛生福利部草屯療養院108 年8 月16日草療鑑字第1080700513號鑑驗書各1 份（見毒偵1857號卷第17至19頁；他452 號卷第63至64頁、第73至75頁）及扣案之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之淡褐色粉末1 包（驗餘淨重28.199公克）、含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之小惡魔造型咖啡包42包（總毛重249 公克）、封口機1 臺。

二、按本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，藥事法第22條第1 項第1 款定有明文。查甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品外，其與安非他命類藥品結構相似，依據前行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告「安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用」之規定，屬於藥事法第22條第1項第1 款所稱之禁藥等情，有衛生福利部食品藥物管理署106 年12月18日FDA 藥字第1069905428號函文1 紙存卷可考（見本院942 號卷二第127 頁），可認甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）亦屬藥事法所規範之禁藥無誤。

三、犯罪事實一附表編號9 、10部分，彭建維於107 年9 月14日向被告盧奕凱、林宬榤購得1000元甲基安非他命時，並未交付價金，遲至翌（15）日如犯罪事實一附表編號10所示，透過被告周柏志將該賒欠之1000元價金交還給被告盧奕凱等情，業據證人彭建維證述明確（見他1367號卷第71頁），核與被告盧奕凱、林宬榤供述相符（見本院942 號卷二第237 至238 頁），公訴意旨誤認彭建維於107 年9 月14日交易當日已支付被告盧奕凱、林宬榤購毒價金，容有未合。犯罪事實一附表編號17部分，林哲宇向被告林宬榤購買3000元甲基安非他命，當場支付被告林宬榤1500元，另賒欠1500元迄今未償還等情，亦據證人林哲宇證述甚詳（見他1541號卷第179至180 頁），核與被告林宬榤供述情節相符（見本院942 號卷第239 至240 頁），並有前揭被告林宬榤與證人林哲宇之臉書通訊內容1 份附卷可憑，公訴意旨認林哲宇當日僅交付1000元購毒價金給被告林宬榤，尚有誤會。

四、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告盧奕凱、林宬榤及周柏志與犯罪事實一附表各編號所示之人進行甲基安非他命交易，均非無償提供，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供該等交易對象毒品，而被告盧奕凱陳稱：我販賣甲基安非他命等於都是賺取一些施用的量，我賣2000元的甲基安非他命約可以賺取價值1000元施用毒品的量，犯罪事實一附表編號4 部分，我自己估算大概賺了400 元，犯罪事實三的本案乙毒品咖啡包我打算1 包賣300 元，1 包大概可賺100 多元等語（見本院942 號卷一第124 頁；本院942 號卷二第140 至141 頁；他452 號卷第53頁）；被告林宬榤則陳稱：我與共同被告盧奕凱共同販賣毒品，他有時候會請我施用毒品，而我自己販賣甲基安非他命1 公克約賺500 元到快1000元等語（見本院942 號卷二第233 至234 頁），被告周柏志則自承犯罪事實一附表編號10部分，其與共同被告盧奕凱共同販賣甲基安非他命，有獲取免費施用約價值300 元甲基安非他命的好處等語（見本院818 號卷二第257 頁），足認被告盧奕凱、林宬榤及周柏志就犯罪事實一附表所示部分、被告盧奕凱就犯罪事實三部分，主觀上確有販賣第二、三級毒品營利之意圖無誤。

五、犯罪事實一附表編號4 有關被告張博翔部分，公訴意旨雖謂：按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第356 號判決意旨參照）。被告張博翔自承扣案毒品咖啡包，係在雲林縣○○市○○路0 段000 號之麥當勞向不明男子，以每包200 元價格購買，並表示曾與共同被告盧奕凱以8 包毒品咖啡包換取價值2000元之甲基安非他命半錢，此與共同被告盧奕凱證述相符，可認被告張博翔確實有所利得，其以互易方式交付毒品咖啡包給被告盧奕凱，並取得甲基安非他命，主觀上應有營利之意圖無訛。是被告張博翔與共同被告盧奕凱互換毒品部分，屬有償之讓與行為，應構成販賣等語（見本院942 號卷一第50至51頁）。惟按毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院109 年度台上字第557 號判決意旨參照）。一般毒品買賣，或以價金購買毒品，或以財貨互易毒品，因價金、財物而有償授受毒品者，是否成立販賣毒品罪，端視其主觀上有無營利意圖而定，而所謂財貨並不以合法者為限，如毒品、槍枝等具有經濟交易價值之違禁物亦屬之，當交易雙方以毒品互易毒品之情形，可能雙方均欠缺營利意圖，僅相為有償轉讓，互通有無，亦可能雙方均具營利意圖，各有透過毒品互易牟利之意，惟自不排除僅一方具有營利意圖，另一方雖亦提供毒品，但僅以該毒品充當價金而欠缺營利意圖之可能。具體而言，甲乙兩方以不同種類毒品互易，如提供毒品之甲方其目的僅在於充當價金，主觀上並無充當高於該毒品價值價金之意，而聽任乙方決定可充當價金之數額，縱使實際交易結果，甲方充當之價金高於其原先購得毒品之價格，此亦為乙方基於賣方立場，決定毒品出售價格所使然，甚至屬賣方折扣之結果，依照社會通念，難認基於買方立場之甲方有何營利意圖。本案公訴意旨雖主張被告張博翔自承購入本案甲毒品咖啡包之價格為每包200 元，其以8 包本案甲毒品咖啡包（購入價格1600元）及2000元向共同被告盧奕凱換得價值4000元之甲基安非他命，確實有所利得等語，惟被告張博翔於審理時辯稱：我記得我買那8 包本案甲毒品咖啡包的價格就是差不多2000元，對我來說，用8 包本案甲毒品咖啡包及2000元向共同被告盧奕凱買4000元的甲基安非他命，或者用4000元現金向他買4000元的甲基安非他命都是一樣等語（見本院942 號卷二第158 至159 頁），則被告張博翔究竟購入本案甲毒品咖啡包之價格為何，其所述前後不一，非無可疑。而依被告張博翔與共同被告盧奕凱本次交易之通訊軟體聯繫內容所示，被告張博翔稱：「等等過去跟你拿在跟你換一個」，並問共同被告盧奕凱：「兄弟一錢可以給我多少」，共同被告盧奕凱回以：「現在最少給你4 」（見警0986號卷第49頁），已可見被告張博翔出於購毒之需求向共同被告盧奕凱徵詢毒品價格，則其陳稱：我當時身上現金不夠，但我想要施用甲基安非他命，共同被告盧奕凱說多少錢就多少，我就答應他等語（見本院942 號卷二第146 、150 、155 頁），即非全然無據，對此共同被告盧奕凱也證稱：當時應該是我決定要幾包咖啡包跟多少現金，我決定了被告張博翔就說好，這次交易我估算我自己大概賺400 元等語（見本院942 號卷二第140 至141 頁），自難以排除被告張博翔係因現金不足乃提供毒品咖啡包給共同被告盧奕凱，其用意僅為充當價金，且委由共同被告盧奕凱決定可充當之金額，主觀上並無充當高於購入成本價金之意，縱使此交易結果確如公訴意旨所稱，被告張博翔以購入價格1600元之本案甲毒品咖啡包及現金2000元向共同被告盧奕凱換得4000元之甲基安非他命，但此無異於賣方即共同被告盧奕凱決定將價值4000元（或謂原可以4000元出售）之甲基安非他命以較低之3600元價格出售給被告張博翔，自難認基於買方地位之被告張博翔有何營利意圖，僅能認定被告張博翔有償轉讓禁藥即第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮之本案甲毒品咖啡包給共同被告盧奕凱。

六、綜上所述，本案事證明確，被告盧奕凱等4 人上開犯行均洵堪認定，應依法論科。

七、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為，均設有罰則。其中販賣罪，係指⑴、意圖營利而販入；

⑵、意圖營利而販入並賣出；⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂標準。是就上述⑴、行為人意圖營利而販入，尚未賣出；⑵、意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪（最高法院109 年度台上字第915 號判決意旨參照）。被告盧奕凱之辯護人雖為其辯護稱：被告盧奕凱犯罪事實三之犯行應僅至預備階段，尚未達著手之程度等語（見本院818 號卷二第120 至121 頁），惟犯罪事實三部分，被告盧奕凱既基於意圖營利而販入第三級毒品，雖尚未賣出，仍構成販賣第三級毒品未遂罪，辯護意旨容有誤會。

㈡被告盧奕凱就犯罪事實一附表編號1 至11部分，被告林宬榤就犯罪事實一附表編號7 至9 、11至17部分，被告周柏志就犯罪事實一附表編號10部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，其等為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告盧奕凱犯罪事實一附表編號2部分雖分2 次交付甲基安非他命給賴逸軒，但其乃基於單一販賣毒品約定，在密切接近之時間接續交付毒品，應屬接續犯，僅論以1 個販賣第二級毒品罪。

㈢按轉讓禁藥與販賣毒品行為間，僅主觀犯意不同，同係持有、交付禁藥即毒品予他人，而具有社會基本事實同一性（最高法院108 年度台上字第2153號判決意旨可資參照）。次按明知為禁藥、偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人之轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，應依同屬特別法而處罰較重之藥事法第83條第1 項規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰（最高法院108 年度台上字第3033號判決意旨可資參照）。查被告張博翔就犯罪事實二附表編號4 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，因無證據證明其持有本案甲毒品咖啡包中第三級毒品達純質淨重20公克以上，尚無轉讓高度行為吸收持有行為之問題。公訴意旨認被告張博翔涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會已如前述，惟起訴事實與本院認定之事實具有同一性，業經本院於審理時補充諭知被告張博翔可能涉犯轉讓禁藥罪（見本院942 號卷二第134 頁），已無礙其防禦權，爰依法變更起訴法條。

㈣被告盧奕凱就犯罪事實三部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。因無證據證明其持有本案乙毒品咖啡包中第三級毒品達純質淨重20公克以上，尚無販賣未遂之高度行為吸收持有行為之問題。

㈤被告盧奕凱就犯罪事實一附表編號2 、3 部分，與共同被告施翔豪有犯意聯絡及行為分擔；被告盧奕凱、林宬榤就犯罪事實一附表編號7 至9 、11部分有犯意聯絡及行為分擔；被告盧奕凱、周柏志就犯罪事實一附表編號10部分有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈥被告盧奕凱所犯上開12罪、被告林宬榤所犯上開10罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦累犯：

⒈被告盧奕凱前因施用毒品案件，經本院以106 年度六簡字第277 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，經移送執行，於107 年2 月15日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院818 號卷第131 至145 頁），是被告盧奕凱於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案犯罪事實一附表編號5 至11所示、犯罪事實三所示有期徒刑以上之8 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重最高本刑（但法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。至於最低本刑部分，本院考量被告盧奕凱前案為施用毒品罪，與本案犯罪事實一附表編號5 至11、犯罪事實三所示之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪罪質相近，且施用毒品者不乏因缺錢購毒而販賣毒品，被告盧奕凱更表示本案販賣毒品可賺取施用的差量等語（見本院942 號卷一第123 頁），復依本案犯罪情節，核無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，均加重最低本刑。

⒉被告周柏志前因施用第二級毒品案件，經本院以107 年度易字第151 號判決判處有期徒刑2 月確定，於107 年8 月16日易科罰金執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院818 號卷二第271 至281 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案犯罪事實一附表編號10所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重最高本刑（但法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。至於最低本刑部分，本院考量被告周柏志前案為施用毒品罪，與本案犯罪事實一附表編號10所示之販賣第二級毒品罪罪質相近，且施用毒品者不乏因缺錢購毒而販賣毒品，被告周柏志更表示本案販賣毒品賺取免費施用毒品等語（見本院818 號卷二第257 頁），可見被告周柏志並未因施用毒品罪刑罰之執行知所警惕，復依本案犯罪情節，核無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，加重最低本刑。

㈧犯罪事實三，被告盧奕凱已著手實施販賣第三級毒品之犯行而未遂，其犯罪情節顯然較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑，並先（累犯）加重（無期徒刑部分不得加重）後減輕之。

㈨按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，無庸論矣。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第2827號判決意旨參照）。查被告盧奕凱就犯罪事實一附表編號1 至11、犯罪事實三之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行；被告林宬榤就犯罪事實一附表編號7 至9 、11至17之販賣第二級毒品犯行；被告周柏志就犯罪事實一附表編號10販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，自均應依上開規定減輕其刑，且被告盧奕凱就犯罪事實一附表編號5 至11部分，均應先（累犯）加重（無期徒刑部分不得加重）後減輕之，就犯罪事實三部分，均應先（累犯）加重（無期徒刑部分不得加重）後遞（未遂）減輕之；被告周柏志就犯罪事實一附表編號10犯行亦應先（累犯）加重（無期徒刑部分不得加重）後減輕之。

㈩按刑法第62條所謂自首重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；至毒品危害防制條例第17條第2 項規定則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院103 年度台上字第2653號判決意旨參照）。次按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之客觀事實根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發生嫌疑（最高法院108 年度台上字第1058號判決意旨可資參照）。查被告盧奕凱犯罪事實一附表編號1 至4 犯行，據承辦員警職務報告記載：被告盧奕凱坦承扣案甲基安非他命係向上游某甲（真實姓名詳卷）購買，並向警方自首其販賣第二級毒品給共同被告張博翔等語（見本院942 號卷二第407 頁），且經本院向該承辦員警確認，其陳稱：當時被告盧奕凱被扣押在地檢署贓物庫，我們去取出手機、檢視手機內容前，被告坦承關於買賣毒品之事，有些是綽號，我們還要再查證等語（見本院942 號卷二第429 頁），堪認被告於警方發覺犯罪事實一附表編號1 至4犯行前，已向警方自首；而被告盧奕凱就犯罪事實一附表編號5 至11犯行，據承辦員警職務報告記載：被告盧奕凱向警方自首販毒情事，並同意警方檢視本案乙行動電話相關資料等語，堪認被告盧奕凱於警方發覺犯罪事實一附表編號5 至11犯行前，業向警方自首，至於公訴檢察官雖主張此部分係因檢警聲請搜索票而查獲，並不構成自首等語（見本院818號卷二第123 頁），但據此部分證據資料顯示，若非本案乙行動電話內相關聯繫資料，員警應無從查知被告盧奕凱具體販賣毒品給哪些購毒者，在員警檢視本案乙行動電話之前，警方對於被告盧奕凱該等販賣毒品犯行，至多仍僅止於主觀上懷疑，被告盧奕凱在此之前既已自首販毒情事，仍合於自首要件。本院考量被告盧奕凱並無逃避之情，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並就犯罪事實一附表編號1 至4 部分，遞（毒品危害防制條例第17條第2 項）減輕之；犯罪事實一附表編號5 至11部分，先（累犯）加重（無期徒刑部分不得加重）後遞（毒品危害防制條例第17條第2 項）減輕之。至於被告林宬榤所犯犯罪事實一附表編號7 至9 、11至17犯行，承辦員警職務報告記載：此部分係經共同被告盧奕凱及下游買家指證，經詢被告林宬榤坦承不諱，惟並非被告林宬榤自首等語（見本院818 號卷二第285 頁），被告林宬榤也自承：是警方先檢視本案丙行動電話內容後才詢問我等語（見本院818 號卷二第120 頁），警方既已先發覺被告林宬榤本案犯行，難認與自首要件相符。按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院109 年度台上字第1369號判決意旨參照）。查被告盧奕凱供稱：本案犯罪事實一附表編號1 至4 部分，毒品來源都是某甲，我有提供與某甲的Line通訊內容資料給警察等語（見本院942 號卷一第128 至129 頁），經本院函詢承辦員警，其職務報告記載：某甲現通緝中，待某甲到案後即可移送檢察官偵辦等語（見本院942 號卷二第75頁），而經本院詢問承辦員警，其陳稱：被告盧奕凱有提供與某甲之通訊軟體聯繫內容等語（見本院942號卷二第77頁），而據警詢筆錄有關該等通訊軟體聯繫內容之記載，提及毒品價錢、數量之相關暗語（見警0986號卷第3 至4 頁），堪認被告盧奕凱指證某甲販賣毒品之證據資料，已符合「查獲」之要件，本院考量被告盧奕凱此部分犯行不宜免除其刑，爰依上開規定，均減輕其刑，且遞（自首、毒品危害防制條例第17條第2 項）減輕之，並先依較少之數（自首、毒品危害防制條例第17條第2 項）遞減輕之。至於被告盧奕凱犯罪事實一附表編號5 至11部分，其陳稱毒品來源某乙（真實姓名詳卷），檢警並無從依其供述查獲某乙等情，有臺灣雲林地方檢察署108 年12月17日函文、雲林縣警察局108 年12月20日函文各1 份附卷可憑（見本院818 號卷一第233 、235 頁），尚與上開減刑要件不合。被告周柏志之辯護人雖為其辯護稱：被告本案販賣毒品之金額不高，對象僅有1 人，被告犯罪情節又較共同被告盧奕凱輕微，請考量依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院818號卷二第265 頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107 年度台上字第2772號判決意旨參照）。查被告周柏志貪圖共同被告盧奕凱提供之利益，與共同被告盧奕凱共同販賣第二級毒品，雖然參與情節較共同被告盧奕凱為輕，但仍然促成第二級毒品之流通，嚴重危害他人身心健康，且其犯罪情節與其他販賣毒品者相較，並無特殊之處，本案依累犯加重（無期徒刑部分不得加重）後再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，若處以被告最低處斷刑，難認在客觀上足以引起一般同情，尚無情輕法重可言，自與刑法第59條之規定不合。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告盧奕凱有詐欺、毒品等前科資料，被告張博翔有毒品之前科資料（見本院942 號卷一第185 至196 頁），被告林宬榤有毒品之前科資料（見本院818 號卷二第149 至159 頁），被告周柏志有毒品之前科資料（見本院818 號卷二第271 至281 頁）等素行（構成累犯部分均不重複評價），被告盧奕凱等4 人所為，增加第二級毒品、第三級毒品（禁藥）在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，考量被告盧奕凱、林宬榤、周柏志販賣毒品、被告張博翔轉讓禁藥之價格、數量，被告林宬榤就犯罪事實一附表編號7 至9 、11部分、周柏志就犯罪事實一附表編號10參與之程度等情，念及被告盧奕凱等4 人均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告盧奕凱自陳：高中肄業之學歷、未婚亦無子女、入監前與母親及哥哥同住、曾從事汽車烤漆工作、月收入約2萬元；被告張博翔陳稱：高中畢業之學歷、未婚亦無子女、與父母親及弟弟同住，在家中幫忙工作、每月領取生活費5000元至6000元；被告林宬榤表示：高中肄業之學歷、未婚亦無子女、入監前與母親、祖父母同住、曾擔任粗工、月收入約3 萬元；被告周柏志自述：高職肄業之學歷、未婚亦無子女、與祖父母同住、擔任機臺拆裝技工、月收入約3 萬多元之生活狀況（見本院818 號卷二第124 至125 頁、第260 頁），另參以被告張博翔曾經精神科診斷中度智能發展遲緩，雖缺乏一般事實性知識，理解及判斷所處社會環境之能力不佳，但仍保有相當的思考邏輯及判斷能力等情（見本院942號卷二第53頁）等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就被告盧奕凱、林宬榤各自所犯之罪刑，考量各罪罪質、犯罪情節、時間差距等一切情形，分別定其應執行刑如主文所示。又被告張博翔所犯之轉讓禁藥罪，其法定刑為7 年以下有期徒刑，雖不符刑法第41條第1 項前段得易科罰金之規定，但本案宣告刑依同條第3 項規定，得易服社會勞動，併此敘明。

八、沒收：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高法院已於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院105 年度台上字第3282號判決意旨參照）。則：

⒈被告盧奕凱部分：

⑴犯罪事實一附表編號1 、2 、4 至11部分，向附表編號1 、2 、4 至11所示之購毒者收取之價金，各為其販賣第二級毒品之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，惟上開現金由被告盧奕凱收受後，已與被告盧奕凱原有之（現金）財產發生混合效果，而喪失「原物」之概念，屬於全部不能「原物」沒收之情形，應依刑法第38條之1 第3 項規定，於各次主文項下逕追徵其價額。至於犯罪事實一附表編號3 販賣毒品價金500 元，被告盧奕凱既已交由共同正犯即共同被告施翔豪實際支配，經此共同正犯間犯罪所得分配後，被告盧奕凱已無處分權限，本院業另以107 年度訴字第942 號判決對共同被告施翔豪宣告追徵該500 元價額，自無從對被告盧奕凱宣告沒收或追徵此部分犯罪所得。

⑵最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨：「愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用（按：修正前）刑法第38條第1 項第1 款之規定。」查犯罪事實一附表編號4 部分，被告盧奕凱除向共同被告張博翔收取2000元價金業經本院宣告追徵其價額如上外，被告盧奕凱另收取扣案之本案甲毒品咖啡包8 包（驗餘淨重共43.5652公克）作為對價，本案甲毒品咖啡包8 包同屬違禁物及被告盧奕凱本次販賣第二級毒品之犯罪所得，依上開說明，應優先依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

⒉被告張博翔部分：犯罪事實二附表編號4 部分，被告張博翔雖不具營利意圖，但其以本案甲毒品咖啡包8 包作為對價，充當價金2000元，核屬有償轉讓禁藥而有犯罪所得，且無「原物」沒收可言，屬不能沒收之情形，自應追徵其充當價金之價額。

⒊被告林宬榤部分：被告林宬榤就犯罪事實一附表編號8 、9 部分，因與共同被告盧奕凱共同販賣毒品，各取得價值500 元之甲基安非他命施用，屬於其犯罪所得，因施用後已無原物可沒收，均應追徵其價額。被告林宬榤就犯罪事實一附表編號12至17部分，向附表編號12至17所示之購毒者收取之價金，各為其販賣第二級毒品之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，但因上述現金混合問題而不能原物沒收，應依刑法第38條之1 第3 項規定，於各次主文項下逕追徵其價額。

⒋被告周柏志部分：被告周柏志就犯罪事實一附表編號10部分，因與共同被告盧奕凱共同販賣毒品，取得價值300 元之甲基安非他命施用，屬於其犯罪所得，因施用後已無原物可沒收，應追徵其價額。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文，次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定為：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，又倘上開供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。次按最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨謂：犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經本院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）等語，此理即便遇有「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之特別規定亦然（臺灣高等法院暨所屬法院108 年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果可資參照）。準此：

⒈106 年9 月20日扣案之電子磅秤1 臺、106 年10月25日扣案之本案甲行動電話1 支，均為被告盧奕凱所有，供其犯犯罪事實一附表編號1 至4 所用之物等情，業據被告盧奕凱坦認不諱（見本院942 號卷二第229 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次主文項下宣告沒收。

⒉107 年9 月18日扣案之本案乙行動電話1 支，為被告盧奕凱所有，供其犯犯罪事實一附表編號5 至11所用之物等情，業據被告盧奕凱坦白承認（見本院942 號卷二第230 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次主文項下宣告沒收。

⒊107 年9 月18日扣案之封口機1 臺，為被告盧奕凱所有，供其犯犯罪事實三所用之物等情，業據被告盧奕凱供承在案（見他452 號卷第88頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次主文項下宣告沒收。

⒋107 年10月16日扣案之本案丙行動電話1 支（見本院818 號卷二第166 至169 頁），為被告林宬榤所有，供其犯犯罪事實一附表編號12至17所用之物等情，業據被告林宬榤坦承在案（見本院818 號卷二第112 至113 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次主文項下宣告沒收。

㈢犯罪事實三扣案之本案乙毒品咖啡包，依上開最高法院100年度第3 次刑事庭會議決議意旨，應認屬違禁物，優先依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

㈣又所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論其持有毒品罪。惟因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院108 年度台上字第712 號判決意旨參照）。基此而言，行為人販入毒品後，部分毒品已販賣售出，所餘毒品嗣用於轉讓或自行施用，其持有剩餘毒品之行為，即難認與前開販賣毒品行為有何吸收關係，檢察官如僅就販賣毒品犯行提起公訴，若未併予聲請沒收剩餘毒品，本於控訴原則，法院尚不得逕予宣告沒收。查被告盧奕凱於106 年9 月20日扣案之甲基安非他命8 包，因被告盧奕凱另於106 年9 月20日6 時許施用第二級毒品甲基安非他命，且另於同日3 時許轉讓禁藥甲基安非他命給他人，經本院以107 年度訴字第628 、691 號判決、106 年度易字第1207號判決判處罪刑，並宣告沒收該8 包甲基安非他命確定，檢察官本案也未聲請宣告沒收該8 包甲基安非他命，本院自無從宣告沒收。又被告盧奕凱於107 年9 月18日為警扣得之甲基安非他命5 包，因其於107 年9 月17日23時許施用第二級毒品甲基安非他命，經本院以108 年度六簡字第111 號判決判處罪刑並宣告沒收該5 包甲基安非他命確定，因檢察官本案也未聲請宣告沒收該5 包甲基安非他命，本院也無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第11條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第3 項，判決如主文。

本案經檢察官沈郁智、蔡少勳提起公訴，檢察官楊閔傑、莊珂惠、黃煥軒到庭執行職務。