刑事訴訟法 第38条の2

解説

逮捕され勾留された被疑者には、お金がなくても裁判官が無料の弁護人をつけてくれる制度がある（被疑者国選弁護、刑事訴訟法37条の2以下）。問題はその先だ。あなたが勾留期間の満了や不起訴で釈放された瞬間、その国選弁護人の選任は自動的に効力を失う。38条の2が定めるのは、この「弁護人が消えるタイミング」である。自由になれて喜ぶその日、あなたは法的な後ろ盾を同時に失っている。捜査がまだ続いていても、後で在宅起訴される可能性があっても、その弁護士は法律上もうあなたの代理人ではない。ただし一つだけ例外がある。釈放が「勾留の執行停止」（刑事訴訟法95条、病気や家族の葬儀などで一時的に身体拘束を解く措置）による場合だ。このときは勾留命令自体が消えたわけではなく、再収容の可能性が残るため、国選弁護人はそのまま残る。釈放の「種類」によって、あなたの弁護人が消えるか残るかが決まる。

法的な位置づけ

刑事訴訟法38条の2は、被疑者国選弁護人の選任終了事由を定める規定である。裁判官が選任した弁護人の選任は、被疑者が当該事件について釈放された時点で当然に効力を失う。ただし、その釈放が勾留の執行停止（同法95条）による場合は、勾留命令自体が存続するため選任は維持される。

こんなときに使う

• 勾留期間の満了まであと2日。起訴されなければ釈放だが、その瞬間に国選弁護人の選任も切れる。釈放を喜ぶ前に、今後の連絡先と私選への切り替えの可否を弁護人に聞いておかないと、出た翌日から独りで捜査に向き合うことになる
• もし家族が病気で「勾留の執行停止」により一時的に釈放されたら、ついていた国選弁護人はどうなる？ 答えは「残る」。執行停止は勾留命令自体を消さないので、38条の2のただし書きにより選任は維持される
• 不起訴で釈放された。事件は終わったと思った。だが国選弁護人はもういない
• 勾留されていた家族が釈放されると連絡が来た。喜んで迎えに行く前に、それが執行停止による釈放か、勾留取消しや期間満了による釈放かを確認する。弁護人が残るかどうかが、その一語で決まる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 釈放が近いと感じたら、その釈放が「勾留の執行停止」か「期間満了・不起訴・取消し」かを弁護人に確認する2. 執行停止以外なら国選弁護人は釈放で失効するので、私選契約への切り替えか今後の連絡方法を釈放前に取り決める3. 釈放後も取調べの呼び出しがあり得るので、応じる前に弁護士に相談する4. 数か月後の在宅起訴に備え、書類や供述メモを手元に保管しておく

訴えられた側：1. 執行停止での釈放なら国選弁護人は残るが、執行停止はいつでも取り消されて再収容され得ると理解しておく2. それ以外の釈放では弁護人が消えるため、起訴の可能性が残るなら早めに私選弁護人を確保する3. 任意同行・出頭要請には黙秘権があることを忘れない4. 起訴された場合は速やかに被告人国選（刑事訴訟法36条）または私選を申請し、弁護の空白期間を作らない

時効（請求できる期限）：国選弁護人の選任は釈放の瞬間に効力を失う（執行停止による釈放を除く、刑事訴訟法38条の2）。被疑者の勾留は勾留請求から原則10日、延長で最大20日（刑事訴訟法208条）。この期間内に起訴されなければ釈放され、同時に国選弁護人も失効する。再度の弁護人が必要なら、起訴後に被告人国選（同36条）を申請し直す

学説

通説：38条の2の趣旨は、被疑者国選を身体拘束の継続を前提とする制度と捉え、釈放により前提が消える以上、選任も終了させる点にある。執行停止は勾留命令を存続させるため、防御の連続性と再収容リスクを重視して例外的に選任を維持する。

改正の年表

1. 1.平成16年（2004年）公布／平成18年（2006年）施行 新設：被疑者国選弁護制度（刑訴37条の2以下）の創設に伴い新設。勾留された被疑者に国費で弁護人を付す制度の一部として、釈放による選任失効と勾留の執行停止の例外を定めた。