臺灣彰化地方法院106年度重訴字第7號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　106年度重訴字第7號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

張正文

選任辯護人

鄭智文律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5078號），本院判決如下：

主文

事實

一、張正文明知具有殺傷力、破壞性之爆裂物係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得製造，竟未經許可，基於非法製造具有殺傷力、破壞性爆裂物之犯意，於民國105年11月間某日，在彰化縣○○鄉○○街00號住處前，以金屬材質之瓦斯氣瓶為容器，內填裝碳粉、硫粉、鎂粉、鋁粉及過氯酸鉀等成分共計17.85公克煙火類火藥後，在該金屬瓦斯氣瓶瓶口處，置入1條19公分綠色爆引芯與內部煙火類火藥相接合，而外露2條各4公分綠色爆引芯於瓶口外，作為發火物以便點燃，並以透明膠帶纏繞固定該外露綠色爆引芯於瓶身，及封住該金屬瓦斯氣瓶瓶口處，以此方式著手製造爆裂物，該金屬瓦斯氣瓶具有完整結構內裝有17.85公克煙火類火藥，並置入爆引芯為發火物，客觀上並非完全無危險性，惟因金屬瓦斯氣瓶之殺傷力未能達到槍砲彈藥刀械管制條例規定之殺傷力、破壞性，而未能製造完成具有殺傷力、破壞性之爆裂物而未遂。嗣為警於105年12月23日中午12時25分許，持本院核發之搜索票，在其上開住處3樓房間雜物櫃當場查獲，並扣得上開金屬瓦斯氣瓶。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院99年度台上字第84號判決意旨參照）。本案內政部警政署刑事警察局所出具106年4月13日刑偵五字第1063400140號鑑驗通知書及106年3月21日刑鑑字第1060004558號鑑定書，係由彰化縣警察局依照上級檢察機關首長函示指示，將扣案金屬瓦斯氣瓶送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定所得結果，並載明鑑定之方法及經過，依據刑事訴訟法第159條立法理由及同法第206條、第208條第1項規定，應具有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告張文正及辯護人均表示同意有證據能力及沒有意見（本院卷一第32、57頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。至本判決其餘所引之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均認具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承於上開時地，以扣案金屬瓦斯氣瓶為容器，再填裝碳粉、硫粉、鎂粉、鋁粉及過氯酸鉀等成分之煙火類火藥後，在扣案金屬瓦斯氣瓶瓶口處，置入1條19公分綠色爆引芯，而外露2條各4公分綠色爆引芯在瓶口外，作為發火物以便點燃，並以透明膠帶固定該外露綠色爆引芯，及封住扣案金屬瓦斯氣瓶開口處等事實（本院卷一第31頁正面、卷二第5頁反面），惟矢口否認有何製造爆裂物犯行，辯稱：我只想要嘗試看看可不可做出觀賞用之煙火，於是將廟會沒有燃放完的煙火拆掉，將煙火內之火藥粉裝入我弟弟玩生存遊戲用過之瓦斯鋼瓶內，並非要製造爆裂物云云。辯護人則為被告辯護略以：扣案金屬瓦斯氣瓶是被告自行所製造之煙火，被告不知引燃後是否會爆炸，被告實欠缺製造爆裂物主觀犯意；又內政部警政署刑事警察局鑑定所出具上開鑑定書，僅就扣案金屬瓦斯氣瓶結構為形式觀察，認扣案金屬瓦斯氣瓶已具備發火物（即綠色引信）及火藥此二種爆裂物通常要素，便屬具殺傷力之爆裂物，此推論過程忽視依扣案金屬瓦斯氣瓶整體結構緊密程度，於引燃後得否產生爆裂效果之問題，實流於跳躍及速斷，倘從實際角度觀察，扣案金屬瓦斯氣瓶之結構，縱將引信點燃，至多產生如沖天炮般產生火花噴出，尚無足產生超壓致氣瓶爆破，而無爆炸性，亦無瞬間將人殺傷或將物毀損之破壞力云云。經查：

㈠被告於上開時地，以扣案金屬瓦斯氣瓶為容器，再填裝碳粉、硫粉、鎂粉、鋁粉及過氯酸鉀等成分共計17.85公克之煙火類火藥後，在該扣案金屬瓦斯氣瓶瓶口處，置入1條19公分綠色爆引芯與內部煙火類火藥相接合，而外露2條各4公分綠色爆引芯於瓶口外，作為發火物以便點燃，並以透明膠帶纏繞固定該外露綠色爆引芯於瓶身，及封住該金屬瓦斯氣瓶瓶口處等情，為被告上開自承在卷；且有本院105年度聲搜字第1273號搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第10-14頁），及該金屬瓦斯氣瓶扣案可憑。是此部分事實堪以認定。

㈡按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年度上字第4131號判決意旨參照）。爆裂物係指完整之爆炸裝置，至少須包含「爆炸物、容器、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者安全引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置。其相關法條雖置於刑法第187條之下，但關於爆裂物之解釋與刑法第176條所稱之爆裂物特性並無不同，是合於此意義之爆裂物均屬於刑法第176條規定「其他爆裂物」之列。至爆裂物中得視為與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」者，始合於刑法第186條、第186條之1及第187條各罪之客體。故刑法第176條規定之「其他爆裂物」，當然包含同法第186條所稱與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」之爆裂物。另槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之「爆裂物」，則係指與砲彈、炸彈、子彈併列「具有殺傷力或破壞性」之爆裂物，屬於彈藥之一種。無論是刑法第176條、第186條、第186條之1或第187條各罪所謂之爆裂物，因均「具有殺傷力或破壞性」，當然均屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之「彈藥」。又爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準，當就其爆炸效應而為認定。倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要（最高法院104年度台上字第560號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例所謂「製造」行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為；所謂「製造」包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。

㈢扣案金屬瓦斯氣瓶經送內政部警政署刑事警察局，由該局偵五隊偵查正林謂慶，以外觀檢視法、X光透視法、拆解法、燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析/質譜分析法方法、核磁共振分析法、紅外線光譜分祈法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法等方式進行鑑定，結果認為：1、外觀檢視及X光透視結果：送驗證物疑似爆裂物1枚，係以市售已使用過之金屬瓦斯氣瓶為容器，長約8.5公分、瓶身直徑1.3公分、瓶口直徑約0.6公分、重約49.5公克，瓶口外露綠色爆引（芯）2條各長約4公分，並以透明膠帶將爆引（芯）纏繞固定於瓶身。經使用X光透視內部結構，內部疑似有填充火藥。2、拆解及取樣鑑析結果：以遙控方式（落錘擊解器）拆解疑似爆裂物，於瓶內取出綠色爆引（芯）1條長約19公分，及總重約17.85公克疑似火藥之不明粉末；該綠色爆引（芯）係以對折捲曲之方式緊密填塞插入容器內並與內部之火藥接合。將疑似火藥之不明粉末取樣送驗，檢出碳粉、硫粉、鎂粉、鋁粉及過氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥。3、綜合研判：送驗證物疑似爆裂物1牧，係以市售已使用過之金屬瓦斯氣瓶為容器，於容器內部填裝煙火類火藥，並於瓶口處緊密填塞插入1條以對折捲曲之爆引（芯）作為發火物，該外露之2條爆引（芯）均深入容器內並與內部之火藥接合，依其整體結構研判認屬結構完整之點火式爆裂物（具有發火物及火藥），認具有殺傷力一情，此有該局106年4月13日刑偵五字第1063400140號鑑驗通知書暨照片足憑（偵卷第15頁）。又鑑定人林謂慶拆解該扣案金屬瓦斯氣瓶所採樣之粉末，送內政部警政署刑事警察局鑑識科化學股鑑定該粉末成份，由該股警務正楊勝雄，以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法等方式進行鑑定，結果認為：該粉末經檢視為銀色粉末，並混合少許磚紅色及白色顆粒；淨重0.98公克，取0.43公克供鑑定用罄，餘0.55公克；檢出碳粉、硫粉、鎂粉、鋁粉及過氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥一情，此有該局歷次取得財團法人全國認證基金會認證證書、106年3月21日刑鑑字第1060004558號鑑定書、該局鑑識科、該次爆炸物與爆炸殘跡證物鑑定流程及結果紀錄總表暨照片足憑（偵卷第17頁、本院卷一第191-198、215-237頁）。

㈣後經本院函請該局再針對被告辯護人所主張，鑑定單位僅依扣案金屬瓦斯氣瓶結構，即認扣案金屬瓦斯氣瓶屬爆裂物，而對扣案金屬瓦斯氣瓶是否足以爆炸，足以瞬間將人殺傷或將物毀損等進行鑑定，扣案金屬瓦斯氣瓶應不具殺傷力提出意見等（本院卷一第35、36頁），該局函覆稱：實務上對於爆裂物殺傷力、破壞性之認定，係經外觀檢視、X光透視、實際拆解及火（炸）藥取樣鑑析等步驟，研判其發火物、火（炸）藥量及起爆方式是否完整有效，足能作用引爆並破壞容器產生爆裂（發）結果作為認定標準。如有必要，則以實際試爆方式測試爆裂物是否能將測試用紙箱（中華郵政紙箱）炸燬，以其所呈現之客觀爆炸現象及結果，藉以研判爆炸之威力能否達到殺傷人或破壞物之標準。本案鑑驗採上述鑑定程序，以拆解方法細部分析爆裂物之結構，因其填充之藥量充足且整體結構完整，研判點燃爆引（芯）會產生爆炸（裂）之結果，因而認定具有殺傷力。另本案送驗之爆裂物因鑑驗需要已將證物拆解，無法再採實際試爆方式測試其殺傷力；若採行模擬（重建）試爆進行測試，因各測試條件均與原送驗證物不同，因此建議不予採行等語，有該局106年8月14日刑偵五字第1060079355號函可證（本院卷一第39、40頁）。

㈤嗣本院於審判期日以鑑定人身分傳訊林謂慶到庭詰問，鑑定人林謂慶具結陳稱：我鑑定爆裂物已9年，每月鑑定1、2件。鑑定本案扣案金屬瓦斯氣瓶時，我首先就該扣案金屬瓦斯氣瓶外觀、材質、形式等去做測量，並比對市面上是否有相類似的東西，而該相類似的東西是何用途，該等東西經改造後會達到什麼效果，這過程我也會用X光去拍攝透視該扣案金屬瓦斯氣瓶裡有無疑似火藥粉末，或銅條、鐵片、鐵釘等傷人毀物之物品，拍完X光之後，再將該扣案金屬瓦斯氣瓶浸泡液態氮，使該扣案金屬瓦斯氣瓶外殼變得比較容易擊解，我再用硬鐵塊把它擊解，並將這些碎片做分解，我再去認定這些碎片是爆裂物的哪種零件，並再去研判該等零件是否屬爆裂物的三個要件即火藥、爆引芯、適當容器。我拆解扣案金屬瓦斯氣瓶後有收集粉末並採樣送交刑事警察局化學組為分析鑑定，俟化學組鑑定該粉末樣本為煙火類火藥。本案是以金屬瓦斯氣瓶為容器，置入煙火類火藥，並將綠色爆引芯強塞插入該金屬瓦斯氣瓶內並與內部之火藥接合，瓶口外露該綠色爆引芯，並以透明膠帶纏繞在瓶身到瓶口處，將爆引芯固定在瓶身，且該透明膠帶有封住該金屬瓦斯氣瓶瓶口處，幾乎看不到瓶口，所以火藥也沒漏出來，就結構而言，應有殺傷力。結構完整點火式爆裂物需具有煙火類火藥、爆引芯及適當容器，火藥如在密閉容器內，就會迅速膨脹而爆裂容器傷人等語（本院卷一第115頁-第134頁反面）。

㈥又本院於審判期日以鑑定人身分傳訊楊勝雄到庭詰問，鑑定人楊勝雄具結陳稱：我自中央警察大學鑑識系畢業，自88年間起即至刑事警察局鑑識中心化學組任職。我自本案扣案金屬瓦斯氣瓶所取樣之粉末為鑑定，第一檢驗方式是燃燒試驗法，該取樣粉末我用點燃之蠟燭靠近時，該取樣粉末有產生煙霧及火花跳動，具有爆炸、燃燒的能力及煙霧的狀況；第二個檢驗方法是呈色試驗法，我主要是確定該取樣粉末裡有無無機鹽類成分，該取樣粉末經過呈色試驗，並沒有表列的氯酸根、硝酸根及亞硝酸根的呈色反應；第三個檢驗方法是氣相層析質譜分析法，我有檢驗出硫的成分；第四個檢驗方法是核磁共振分析法，我沒有檢驗出有機的成分出來；第五個檢驗方法是紅外線光譜分析法，我有檢驗出過氯酸鉀的成分出來。第六個檢驗方法是掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法，我就該取樣粉末所鑑驗出之碳、硫、鋁、鎂屬良好還原劑，至氯酸鉀則是屬良好之氧化劑，火藥成分之氧化劑與還原劑會混合燃燒，而進行氧化還原反應產生能量，而釋放出高熱並產生煙霧氣體。我僅就偵五隊所送採樣火藥為成分鑑定後，將成分交由偵五隊自行鑑定是否具有殺傷力。採樣火藥屬粉末混和物具有相當危險性，數量又少，要成分定量很困難，我僅就成分為鑑定等語（本院卷一第166頁-第187頁反面）。

㈦因槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者，已如前述，則認定是否為爆裂物雖與鑑定物之結構有關，但最重要的是該鑑定物是否具有殺傷力、破壞力，如無殺傷力、破壞力，縱使結構完整，亦無法認係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物，依上開鑑定意見及鑑定人陳述，可見本案扣案金屬瓦斯氣瓶是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物，是由鑑定人林謂慶所鑑定，而鑑定人林謂慶僅以扣案金屬瓦斯氣瓶結構是否完整、其內是否置有充分數量火藥以及有無爆引芯為發火器等，作為認定爆裂物之標準，並據以推認扣案金屬瓦斯氣瓶具有殺傷力或破壞力，即難認正確；況認定爆裂物有無殺傷力、破壞力，依前開說明以及鑑定人楊勝雄上開陳述，亦應參酌爆裂物火藥被引燃燃燒後，就火藥成分中之氧化劑與還原劑混合燃燒產生氧化還原反應，其爆炸效應是否足以傷人毀物。然鑑定人林謂慶上開鑑定，逕以煙火類火藥在結構完整之扣案金屬瓦斯氣瓶內遭引燃，即會爆裂容器而具有殺傷力一節，並未斟酌上開爆炸反應過程效應，尚難以該等鑑定報告及所陳述之鑑定內容為不利於被告之認定。

㈧又扣案金屬瓦斯氣瓶內僅裝約3/4滿之煙火類火藥，此經鑑定人林謂慶於本院審理時具結陳述在卷（本院卷一第123頁正面），可見扣案金屬瓦斯氣瓶並未裝滿火藥尚具有1/4空間，再鑑定人林謂慶於本院審理時亦具結陳述：金屬瓦斯氣瓶有用透明膠帶將引芯固定在瓶身上，在金屬瓦斯氣瓶瓶口，僅用一層透明膠帶封口等語（本院卷一第129頁反面），是扣案金屬瓦斯氣瓶瓶口，僅用透明膠帶此種單薄塑膠材質封口且又只封一層，實難認扣案金屬瓦斯氣瓶瓶口密封性甚佳，基於扣案金屬瓦斯氣瓶內之煙火類火藥遭引燃後，其內之氧化劑與還原劑會燃燒，產生氧化還原反應，釋放出熱能並產生大量氣體，在其內火藥緊密性及金屬瓦斯氣瓶瓶口密封性不足，且扣案金屬瓦斯氣瓶屬金屬材質屬堅實之情況下，此有林謂慶於拆解該扣案物時，是先低溫凍結，再使用落錘擊解器拆解之鑑驗蒐證照片可證（偵卷第16頁），自難排除扣案金屬瓦斯氣瓶內之火藥被引燃後，火藥成分中之氧化劑與還原劑混合燃燒產生氧化還原反應，其爆炸效應無法使扣案金屬瓦斯氣瓶爆裂，反而會衝破僅以一層透明膠帶所封之扣案金屬瓦斯氣瓶瓶口，僅產生火花噴出現象而已，此與爆裂物爆炸後會使容器爆裂，並產生高熱及爆破碎片等傷害效應不符。

㈨又扣案物，既於鑑驗需要已將之拆解，無法再採實際試爆方式測試其殺傷力；若採行模擬（重建）試爆進行測試，因各測試條件均與原送驗證物不同，因此建議不予採行ㄧ情，已如前述，已無從再檢驗其是否確具有「殺傷力」或「破壞性」，且被告亦堅稱其製造之扣案物並無殺傷力、破壞性等語，是基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本院爰認扣案物是否具有「殺傷力」或「破壞性」乙節，乃屬無從證明，而自應為被告有利之認定，認其尚未具有「殺傷力」或「破壞性」，公訴意旨認被告上開所為，已製成具有殺傷力之爆裂物等語，尚有誤會。

㈩依鑑定人林謂慶及楊勝雄上開所述，可見扣案金屬瓦斯氣瓶，依其整體結構研判，具有點火式爆裂物之完整結構，其內煙火類粉末之氧化劑與還原劑會混合燃燒，進行氧化還原反應產生能量，而釋放出熱能及煙霧氣體。且被告逕以金屬材質之瓦斯氣瓶為容器，並填裝數量甚多煙火，且以透明膠帶纏繞固定該外露綠色爆引芯於瓶身，及封住該金屬瓦斯氣瓶瓶口處等方式，製造扣案金屬瓦斯氣瓶，顯已變動市售煙火原貌及使用方式，該當於製造行為甚明，即使該爆裂物無法認定具有殺傷力或破壞力，被告之上開製造行為，仍屬變更原物之製造爆裂物之客觀行為。又被告於本院審理時陳稱：我於上開時地，將4、5支未引燃之煙火內火藥，但未全部取出以及3支已引燃之煙火內火藥取出置入扣案金屬瓦斯氣瓶內；市售煙火均以紙類材質作成容器，因以紙類材質為容器如果炸開是紙類射出比較不會傷到人，如果以金屬材質為容器如果炸開，則金屬碎片射出較容易傷人。我沒有看過有煙火會在引芯處及火花噴射處以膠帶或以其他方式將封口封起等語（本院卷二第7頁反面、第8頁正面），是被告如非製造具有會爆炸而釋放出能量足以爆破該密合容器，而具有傷人損物之特性，而僅是為製作觀賞用煙火，又何必以金屬材質之瓦斯氣瓶為容器，更沒有必要加入數量不少煙火類火藥，並以透明膠帶密封該金屬瓦斯氣瓶口，被告此舉豈非增加其施放煙火危險性，被告對於相關加工行為，將強化爆炸威力一節，應確有所知，其主觀上應具有變更原物之製造爆裂物主觀認知，被告及其辯護人上開所辯被告欠缺製造爆裂物主觀犯意，尚不可採。被告於上開時地所製造之扣案金屬瓦斯瓶外觀與市售煙火相差甚遠，且被告相關加工行為，已有加強破壞性與殺傷力之情形，與一般煙火製作時會避免施放時傷人損物，僅為增加聲光效果有別，已難信被告係製作煙火所為。況被告如真為製造觀賞用之煙火，又豈會不於完成後立即施放加以欣賞，反而置於其住處內不加理會，此有被告於本院審理時陳稱：我在查獲前1、2個月前就作好，但放在家中就忘記等語（本院卷二第6頁反面），更可證被告應非製作煙火，被告及其辯護人上開所辯被告製造扣案金屬瓦斯瓶是為製造煙火之用，亦不可採。至公訴人雖聲請勘驗網路上關於製作爆裂物之二個檔案，待證事實為被告本件主觀犯意一節。惟該部分事實業經本院認定如前，事實已臻明確，是公訴人此部分證據調查聲請，無調查必要。

二、綜上所述，本案扣案金屬瓦斯氣瓶，雖無法證明該氧化還原反應，其爆炸效應是否足以傷人毀物而具有「殺傷力」或「破壞性」，但被告行為客觀上尚非完全無危險性，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，且具有製造爆裂物主觀認知，是被告非法製造爆裂物未遂之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例規範處罰行為人未經許可而製造爆裂物之犯行，只要行為人主觀上有製造爆裂物之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，縱其尚未製造完成，或製成後未具殺傷力或破壞性，亦屬未遂犯。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之非法製造爆裂物未遂罪。又被告於製造爆裂物前未經許可持有爆裂物之主要組成零件（即煙火類火藥）（最高法院92年台上字第3699號判決意旨意旨參照），及製造爆裂物未遂後未經許可持有之低度行為，均應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認係成立犯非法製造爆裂物既遂罪，尚有誤會（已當庭告知被告所犯罪名），而刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，附此敘明。

㈡被告前因詐欺案件，經本院於95年6月26日以95年度簡字第105號判處有期徒刑5月確定；又因強盜案件，於95年5月29日經本院以95年度訴字第322號判處有期徒刑7年4月確定，上開詐欺案件經減刑後，與強盜犯行合併定應執行刑有期徒刑7年5月15日確定，於102年1月11日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於103年1月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷一第6頁反面、第7頁），其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定為累犯，就非法製造爆裂物未遂罪之有期徒刑、罰金刑部分（因無期徒刑不可加重），加重其刑。被告已基於製造具殺傷力爆裂物之犯意，著手製造爆裂物，惟製成之爆裂物未具殺傷力，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告有上開刑之加重、減輕情形，爰就其所犯非法製造爆裂物未遂罪，就無期徒刑部份，減輕其刑，就有期徒刑、罰金刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加重而後減輕其刑。

㈢爰以被告之行為人責任為基礎，參考其陳述、前案紀錄、戶籍紀錄等，審酌：爆裂物屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，製造具有點火式爆裂物完整結構之爆裂物1枚，對他人生命、身體及社會治安構成潛在危險，所為非是；於本院審理時稱：國中肄業；另案服刑前在家中製作拐杖及醫療器材、已婚；未育有子女、無需扶養任何人等生活狀況（本院卷二第9頁反面）；除上述構成累犯要件之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，前有施用毒品、竊盜等前科之素行，亦於87年間亦持有改造手槍遭判罪行確定，又再犯本案可見被告不知悔悟，以及對法律之敵意及反社會性格，有必要從重量刑，以遏止再犯；被告犯後雖於偵查時坦承犯行，但於本院審理時否認犯行之態度；無證據其欲從事其他犯罪行為而製造本案爆裂物，兼衡其智識、素行、犯罪動機、目的、手段、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。

㈣扣案如附表編號一所示之金屬瓦斯氣瓶，既經警方擊解鑑驗後，所餘之物雖不具殺傷力，而非違禁物，然仍屬被告所有，供其製造爆裂物所用之物，爰依刑法第38第2項前段規定宣告沒收。扣案如附表編號二所示鑑驗所餘之煙火類火藥，因仍係爆裂物之主要組成零件，而屬違禁物，是自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收（最高法院87年度台上字第1262號判決意旨參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖偉志偵查起訴，經檢察官張毓珊到庭執行職務。

刑事第六庭審判長 法 官 吳永梁